Introdução
No Brasil, a Lei n. 11.340/2006, conhecido como Lei Maria da Penha, é o marco legislativo defensor da garantia da dignidade da pessoa humana que, dentre seus instrumentos, regulamenta a existência de medidas protetivas de urgências, voltadas para fazer cessar, de imediato, o estado de agressão e violência doméstica e familiar em face da mulher, facultando ao magistrado, de ofício, decretar a prisão preventiva do agressor em casos de descumprimento das medidas protetivas de urgência.
De outro norte, no final do ano de 2019, o Legislador Pátrio novamente inovou o ordenamento jurídico-penal e processual penal brasileiro, ao implementar a Lei 13.964/2019, conhecido como Pacote Anticrime, que alterou a redação de diversos atos normativos, dentre eles, alterou a redação do art. 311 do Código de Processo Penal, suprimindo a palavra “ex officio”, do instituto jurídico da decretação da prisão preventiva de ofício, impossibilitando ao magistrado decretá-la, sem a devida provocação do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
Não obstante a existência de tais dispositivos normativos, até o presente momento, não foi identificado qualquer lei ou dispositivo normativo que revogue ou altere a redação da disciplina do art. 20 da Lei 11.340/2006, o que, via de regra, permite existir no ordenamento jurídico, duas normas processuais antagônicas, aquela da Lei Maria da Penha que permite ao magistrado a decretar, de ofício, a prisão preventiva do agressor, no contexto da violência doméstica e familiar contra a mulher e, de outro, a disposição do art. 311 do Código de Processual Penal, que impossibilita ao magistrado decretar a prisão preventiva de ofício.
Diante dessa dicotomia, constata-se a existência de um conflito aparente de normas, questionando-se sobre a validade da faculdade do magistrado poder decretar de ofício a prisão preventiva do agressor em crimes de violência doméstica e familiar contra a mulher?
Por um lado, adotando-se o princípio da especialidade, via de regra, a disciplina do artigo 20 da Lei 11.340/2006, por ser normal especial e mais antiga que a nova disciplina do art. 311 do Código de Processo Penal, a faculdade do magistrado decretar de ofício a prisão preventiva do agressor, no contexto da Lei Maria da Penha é válida.
De outro norte, consagrando-se o princípio do sistema acusatório, do contraditório e da ampla defesa, ao magistrado seria defeso agir de ofício.
Diante dessa dicotomia, questiona-se sobre qual regra deve prevalecer?
Lei Maria da Penha e a Decretação da Prisão Preventiva de Ofício
Sem a intenção em aprofundar no histórico da Lei Maria da Penha, para o desenvolvimento do presente trabalho se faz necessário traçar algumas linhas acerca do histórico e desenvolvimento da Lei 11.340/2006, publicada no Diário Oficial da União em 08 de agosto de 2006 e entrou em vigor em 22 de setembro do mesmo ano, sendo popularmente conhecida como Lei Maria da Penha.
Essa lei recebeu o nome popular de Lei Maria da Penha, em homenagem à farmacêutica Maria da Penha Maia Fernandes que foi uma das tantas vítimas de violência doméstica em face da mulher, que diuturnamente são perpetradas por pessoas do seu convívio doméstico e familiar, como é o caso de pais, maridos, namorados, filhos e demais familiares.
RENATO BRASILEIRO DE LIMA1 (2014, p. 882-883), explica que a farmacêutica Maria da Penha Maia Fernandes, em 29 de maio de 1983, enquanto dormia, foi vítima de disparo de espingarda, desferido pelo seu marido, tendo sido atingida na coluna, ficando paraplégica. Apesar de ter ficado paraplégica, as agressões perpetradas pelo seu marido não cessaram, tendo, inclusive, recebido uma descarga elétrica enquanto se banhava. Em que pese o agressor tenha sido denunciado em 28 de setembro de 1984, devido aos sucessivos recursos e apelos, sua prisão apenas ocorreu em setembro do ano de 2002.
Por conta da lentidão processual e por se tratar de delito que envolve violação aos direitos humanos, o caso foi levado à Comissão Interamericana de Direito Humanos, que publicou o Relatório n. 54/2001, que, conforme menciona RENATO BRASILEIRO DE LIMA, “a ineficácia judicial, a impunidade e a impossibilidade de a vítima obter reparação mostra a falta de cumprimento do compromisso assumido pelo Brasil de reagir adequadamente ante a violência doméstica”.
Passado 05 (cinco) anos depois da publicação do mencionado relatório, o Legislador Pátrio, com objetivo de coibir e reprimir a violência doméstica e familiar contra a mulher, editou a Lei 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha que, como descrito em seu artigo primeiro, “cria mecanismo para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher”, dentre outros:
Art. 1º Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar.
Em continuidade, os artigos 2 e 3 da Lei 11.340/2006, garante a todos as mulheres o gozo dos direitos fundamentais inerentes a pessoa humana, sobretudo, a garantia de viver sem violência, com a preservação de sua integridade física, mental, moral, intelectual e social, além de assegurar as “condições para o exercício dos direitos à vida, à segurança, à saúde, à alimentação, à educação, à cultural, à moradia, ao acesso à justiça, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária”.
Como é possível verificar, tais garantias e direitos asseguradas às mulheres nos artigos 2 e 3 da Lei Maria da Penha, são inerentes a todo e a qualquer ser humanos, seja do sexo masculino ou feminino. Contudo, como explica RENATO BRASILEIRO DE LIMA (2014, p. 883-884), na construção de tais direitos, historicamente foi excluído a figura da mulher.
À primeira vista, fica a impressão de que o dispositivo seria de todo redundante, já que tais direitos seriam inerentes a todos e qualquer ser humano, seja ele do sexo masculino ou feminino. No entanto, quando nos lembramos que, historicamente, a construção dos direitos humanos ocorreu, inicialmente, com a exclusão da mulher, percebe-se a importância da explicitação de todos esses direitos e garantias fundamentais. De mais a mais, por mais que os Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos e as Constituições mais modernas proclamem a igualdade de todos, é sabido que, infelizmente, ainda se insiste em compreender essa igualdade apenas sob o aspecto formal, olvidando-se da necessária criação de mecanismo capazes de acelerar uma igualdade substantiva entre homens e mulheres. Não por outro motivo, constou expressamente da Declaração e Programa de Ação de Viena (item 18) que “os direitos humanos das mulheres e das meninas são inalienáveis e constituem parte integral e indivisível dos direitos humanos universais”.
Portanto, traçado essas primeiras linhas, facilmente se constata a importância da Lei Maria da Penha que, além de objetivar a proteção da mulher no âmbito da violência doméstica e familiar, ela vem concretizar a garantia da dignidade da pessoa humana, o que torna a Lei 11.340/2006 como a lei mais importante dos últimos anos, como resposta a negligência quanto a igualdade dos gêneros.
Contudo, como explica ALICE BIANCHINI2 (2014, p. 131), a “Lei Maria da Penha representa uma das medidas apresentadas pelo Estado para permitir que ocorra o aceleramento da igualdade de fato entre o homem e a mulher, circunscrita aos casos de violência doméstica e familiar, já que o alcance da lei é limitado”.
Quanto as questões práticas e inovações trazidas pela Lei Maria da Penha, GABRIEL HABIB3 (2018, p.1.115-1.117), explica que:
A lei n. 11.340/2006 positivou no Direito brasileiro a coibição da violência doméstica e familiar contra a mulher e disciplinou diversas questões ligadas a essa temática, como a assistência à mulher em situação de violência doméstica, as medidas de integração e de prevenção, o atendimento da mulher pela autoridade policial e os procedimentos adotados, a competência para o processo e o julgamento de casos que envolvam a violência doméstica e familiar contra a mulher, as medidas protetivas de urgência, a atuação do Ministério Público, a assistência judiciária e a equipe de atendimento multidisciplinar, além de outras questões.
Ao regulamentar a Lei Maria da Penha, o legislador pátrio discriminou no artigo 5 da Lei 11.340/2006, o que configuraria violência doméstica e familiar contra a mulher, abrangendo “qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe causa morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial”, ocorrido no âmbito da unidade doméstica, como sendo compreendido o “espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas”, no âmbito da família, “compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade própria”, e em qualquer relação de afeto, “na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação, ressaltando, no parágrafo único desse artigo, que para efeitos da incidência da Lei Maria da Penha, independem da orientação sexual da vítima.
Veja que, como ressalta GABRIEL HABIB (2018, p. 1.118), por qualquer relação íntima de afeto, o legislador pátrio deixou claro a grande importância dessa lei, como expressão máxima da manifestação da garantia da dignidade da pessoa humana da mulher, vez que a violência doméstica e familiar contra a mulher, ocorrendo ou não no âmbito da relação doméstica, em que a vítima ou agressor convivam ou não sobre o mesmo teto, o importante é que haja uma relação de afeto entre o agressor e a vítima:
Ao referir-se a qualquer relação íntima de afeto, o legislador abarcou a necessidade de o agressor conviver ou ter convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. Na relação íntima de afeto, importante é que haja um relacionamento entre duas pessoas, seja ele baseado na amizade, seja ele baseado em qualquer sentimento que um tiver pelo outro. É possível o reconhecimento da violência doméstica e familiar contra a mulher entre filha e mãe, desde que os fatos tenham sido praticados em razão da relação de intimidade e afeto existente entre ambas.
Ou seja, conquanto a vítima seja mulher e a violência tenha sido perpetrada no âmbito da relação doméstica ou familiar, pouco importa o gênero do agressor, podendo ele ser o pai, o marido, o namorado, o filho, o neto, como também, o agressor pode ser a mãe, a filha, a esposa, a namorada, a neta, etc., sendo imperioso que exista entre as partes uma relação íntima de afeto.
Por ato contínuo, da leitura do artigo 7 da lei sob comento, relaciona as formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, que podem ser tanto de ordem física, psicológica, sexual, patrimonial ou moral, senão vejamos:
Art. 7º São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:
I - a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;
II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, violação de sua intimidade, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;
III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;
IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;
V - a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.
Quanto aos sujeitos de crimes de violência doméstica e familiar contra a mulher, de um lado, no polo passivo, temos a mulher, enquanto do outro lado, no polo ativo.
Em suma, a Lei Maria da Penha não se trata de uma lei estritamente penal, uma vez que ela possui dispositivos relacionados à segurança pública, além de criar mecanismo de proteção à mulher apresentando características multidisciplinar, eis que traz em seus artigos elementos de natureza processual, penal, cível, constitucional, administrativo, dentre outros.
Dada a importância da novel legislação, em seu Capítulo II, ela regulamenta as Medidas Protetivas de Urgências, que constituem a principal inovação da mencionada Lei. Tais medidas permitiram, não só largar o espaço de abrangência da proteção à mulher, mas também, permitir e aumentar o sistema de proteção e combate à violência, como, por exemplo, permitir ao magistrado decidir por uma ou outra medida protetiva, de acordo com a necessidade do caso concreto. Nesse aspecto ALICE BIANCHINI (2014, p. 179), explica que: “é dado ao magistrado utilizar-se de dispositivos do várias áreas do direito, já que a Lei contempla (na parte que trata das medidas protetivas de urgência) instrumentos de caráter civil, trabalhista, previdenciário, administrativo, penal e processual”.
Dentre as principais características das medidas protetivas de urgência, podem ser citados: (i) caráter primordial de urgência; (ii) ser concedida pelo juiz, de ofício ou a pedido; (ii) desnecessidade de audiência das partes para a concessão da medida; (iv) possibilidade da aplicação das medidas de forma isolada ou cumulada; (v) possibilidade da substituição das medidas, a qualquer tempo, de acordo com a necessidade do caso concreto; (vi) medidas dirigidas a vítima e medidas dirigidas ao agressor.
A par das medidas protetivas de urgência previstas no Capítulo II da Lei Maria da Pena, para fins de desenvolvimento do presente texto, deve-se ter em conta a sua finalidade precípua, qual seja, fazer cessar imediatamente a situação de violência doméstica e familiar contra a mulher e impedir que isso se repita.
Nesse tópico, os artigos 18 e 19 da Lei 11.340/2006, possibilita que as medidas protetivas sejam concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da própria ofendida, bem como, em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, permite a decretação da prisão preventiva do agressor pelo juiz, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.
Art. 19. As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida.
§ 1º As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas de imediato, independentemente de audiência das partes e de manifestação do Ministério Público, devendo este ser prontamente comunicado.
§ 2º As medidas protetivas de urgência serão aplicadas isolada ou cumulativamente, e poderão ser substituídas a qualquer tempo por outras de maior eficácia, sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados.
§ 3º Poderá o juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida, conceder novas medidas protetivas de urgência ou rever aquelas já concedidas, se entender necessário à proteção da ofendida, de seus familiares e de seu patrimônio, ouvido o Ministério Público.
Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.
Parágrafo único. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
Portanto, como explica ALICE BIANCHINI (2014, p. 192-193), as medidas protetivas de urgência e a possibilidade de decretação da prisão preventiva do agressor pelo magistrado, de ofício, no caso de descumprimento da medida protetiva, tendo por objetivo fazer cessar a violência doméstica e impedir que a mesma se repita. Assim, a “previsão tem por finalidade de assegurar que as medidas protetivas poderão ser aplicadas, mesmo quando a ofendida não as requerer, embora necessite delas com urgência”.
Nesse sentido MARIA BERENICE DIAS, através de um exemplo, expõe a importância da possibilidade do magistrado decretar a prisão preventiva do agressor, de ofício, em caso de descumprimento da medida protetiva de urgência:
A inovação é bem vinda, pois vem atender às hipóteses em que a prisão em flagrante não é cabível. Cabe trazer o exemplo de Jayme Walmer de Freitas: o marido agride violentamente a esposa, que leva a notitia criminis a autoridade policial. O juiz determina seu afastamento do lar conjugal. Como a decisão judicial é posterior ao fato, não se admite a custódia em flagrante. Igualmente, uma vez afastado do lar, se o varão retornar, descumprindo a execução da medida protetiva de urgência, admite-se sua prisão preventiva.
Frisa-se que essa faculdade do magistrado agir de ofício e decretar a prisão preventiva do agressor, não implica no uso indiscriminado dessa faculdade, mas tão somente nos casos em que a decretação da prisão preventiva se torne imprescindível ao caso concreto, para se fazer cessar de imediato o estado de agressão e de violência. Ou seja, essa faculdade do juiz está limitado as hipóteses de crimes dolosos e diante de motivos determinantes para a prisão, qual seja: (i) garantia da ordem pública; (ii) garantia da ordem econômica; (iii) conveniência da instrução criminal; (iv) necessidade de se assegurar a aplicação da lei penal; ou (v) em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares, conforme regulamentado nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal.
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
§ 1º A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).
§ 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
IV - (revogado). (
§ 1º Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
§ 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia.
Daí a importância da possibilidade do magistrado decretar a prisão preventiva do agressor de ofício, pois ela poderá ser decretada sempre que necessária, de forma adequada e proporcional, sendo uma medida providencial, vez que torna efetivas as medidas de proteção preconizada pela legislação, dotando as medidas protetivas de urgência de coercibilidade.
Código de Processo Penal e a Prisão Preventiva
De outro norte, como de conhecimento, na busca pelo aperfeiçoamento da legislação penal e processual penal, o legislador pátrio editou a Lei 13.964/2019, que modificou números dispositivos normativos, consagrando-se como a mais significativa alteração jurídico-penal Brasileira dos últimos 30 anos, tendo por finalidade o endurecimento repressivo da criminalidade.
Especificamente no que se refere as alterações introduzidas no Código de Processo Penal, sobretudo alteração da redação do artigo 311 que disciplina a decretação da prisão preventiva, como ensina MÁRCIO ANDRÉ LOPES CAVALCANTE4, após o advento da Lei 13.964/2019, não é mais possível a conversão da prisão em flagrante em preventiva sem a provocação por parte, do Ministério Público ou outros sujeitos participantes do processo.
Essa vedação da conversão da prisão em flagrante em preventiva pelo magistrado, sem a devida provocação, se dá justamente pela supressão da expressão “de oficio” que constava do art. 282, p 2, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal. Assim, como conclui MÁRCIO ANDRÉ LOPES CAVALCANTE “não é mais possível, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação ‘ex officio’ do Juízo processante em tema de privação da liberdade”.
Alinhado aos ditames legais, a doutrina dominante vem consolidando o entendimento de ser vedado ao magistrado agir de ofício para converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, como é o caso do posicionamento adotado por RENATO BRASILEIRO DE LIMA5, leciona que:
De acordo com a nova redação do art. 310, II, do CPP, verificada a legalidade da prisão em flagrante, o juiz poderá fundamentadamente converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão, hipótese em que deverá ser expedido um mandado de prisão. Para tanto, é indispensável que seja provocado nesse sentido, pois jamais poderá fazê-lo de ofício, sob pena de violação aos arts. 3º-A, 282, §§2º e 4º, e 311, todos do CPP, com redação dada pela Lei n. 13.964/19.
Alinhado à legislação e a doutrina dominante, o próprio Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, reforça o posicionamento da lei e da doutrina dominante, conforme bem apontado por MÁRCIO ANDRÉ LOPES CAVALCANTE:
Após o advento da Lei nº 13.964/2019, não é mais possível a conversão da prisão em flagrante em preventiva sem provocação por parte ou da autoridade policial, do querelante, do assistente, ou do Ministério Público, mesmo nas situações em que não ocorre audiência de custódia.
A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, § 2º, e do art. 311, ambos do CPP, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio requerimento das partes ou representação da autoridade policial.
Logo, não é mais possível, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação ‘ex officio’ do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.
A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz do art. 282, § 2º e do art. 311, significando que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP.
Vale ressaltar que a prisão preventiva não é uma consequência natural da prisão flagrante, logo é uma situação nova que deve respeitar o disposto, em especial, nos arts. 311 e 312 do CPP.
STJ. 3ª Seção. RHC 131.263, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/02/2021 (Info 686).
STF. 2ª Turma. HC 188888/MG, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 6/10/2020 (Info 994).
Portanto, é assente o entendimento de que, após o advento da Lei 13.964/2019, conhecida como Pacote Anticrime, que alterou a redação do art. 311 do Código de Processo Penal, suprimindo a expressão “ex offício”, é vedado ao magistrado converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, sem a provocação do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
Nesse aspecto é assento na doutrina e na jurisprudência de que essa nova sistemática trazida pelo Pacote Anticrime que, em respeito ao princípio acusatório, veda ao magistrado a agir de ofício na decretação de prisão preventiva, deve ser aplicada para toda e qualquer medida cautelar (pessoais, patrimoniais, probatórias), a exemplo do sequestro, regulamentado pelo art. 127 do Código de Processo Penal, que apesar de tão ter sofrido alteração na sua redação, não mais pode ser feita de ofício pelo juiz.
Conflito Aparente de Normas e a Solução Doutrinária e Jurisprudencial
Da leitura dos tópicos anteriores, conforme já apontado, haveria um conflito aparente entre a disciplina do art. 20 da Lei 13.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha, que permite ao magistrado decretar a prisão preventiva do agressor, no contexto de crime de violência doméstica e familiar contra a mulher, em caso de descumprimento de medidas protetivas de urgência, com a disciplina do art. 311 do Código de Processo Penal, cuja redação foi alterada pela Lei 13.964/2019, conhecida como Pacote Anticrime, que suprimiu a expressão “ex offício”, tornando defeso ao magistrado converter a prisão em flagrante em prisão preventiva sem a devida provocação.
Diante dessa dicotomia entre os artigos 20 da Lei 13.340/2006 e art. 311 do CPP, surge a dúvida sobre qual dos dispositivos deveria prevalecer, pois enquanto no primeiro caso busca-se preservar a integridade física da mulher, no segundo caso, busca-se a garantir o direito à liberdade do agressor, em respeito ao princípio acusatório.
Ou seja, questiona-se se o magistrado deixará de aplicar a prisão preventiva de ofício em caso de descumprimento de medidas protetivas de urgência, no contexto da aplicação da Lei Maria da Penha, sob o argumento de que o Pacote Anticrime teria revogado a prisão preventiva de ofício do agressor?
Ora, a prisão preventiva é uma medida cautelar ou assecuratória que pode ser decretada no curso da investigação preliminar ou do processo, inclusive após a prolação de uma sentença condenatória recorrível.
Como é de conhecimento, a prisão preventiva é uma modalidade de prisão cautelar de natureza processual. É uma modalidade de prisão sem pena, uma vez que inexiste uma sentença condenatória transitada em julgada que a sustente. Dessa feita, ela possui natureza exclusivamente processual.
Atualmente, como diversas vezes explicitados, após a entrada em vigor do Pacote Anticrime, que alterou a redação do art. 311 do CPP, a sua decretação depende de prévio requerimento dos sujeitos processuais, ou seja, não pode ser decretado de ofício pelo juiz, ao mesmo tempo em que não houve nenhuma alteração legislativa da Lei Maria da Penha, que alinhasse a redação do seu artigo 20 com essa nova norma procedimental.
Como já dito alhures, a Lei Maria da Penha, entrou em vigor em 45 dias após a sua publicação no Diário Oficial da União, que ocorreu em 08 de agosto de 2006. Ela possui uma função primordial no ordenamento jurídico brasileiro, refletindo a preocupação do legislador com a proteção do direito da mulher à vida digna, livre de qualquer forma de discriminação e violência. Essa lei é voltada para proteger a mulher em si, superando as disposições processuais do Código de Processo Penal, uma vez que, em decorrência do princípio da especialidade, ela deveria ser aplicada em sua integralidade e isso não violaria o princípio acusatório que norteia do Direito Processual Penal Brasileiro.
Frisa-se que, em decorrência do princípio da especialidade, via de regra, ao magistrado é incumbido o dever de aplicar os ditames da Lei Maria da Penha em sua integralidade, inclusive, sendo-lhe facultado a decretar a prisão preventiva do agressor, em caso de descumprimento de medidas protetivas de urgência, exclusivamente nos casos de violência doméstica.
Ocorre que, tanto a doutrina, quanto a jurisprudência dominante, entendem que a manutenção da faculdade do magistrado em decretar a prisão preventiva e ofício seria incompatível com a sistemática do princípio acusatório, que violaria os princípios do contraditório e da ampla defesa, motivo pelo qual ao legislador coube o papel de suprimir a prisão preventiva ex officio pelo magistrado, como regra da Lei 13.964/2019.
Nesse sentido, NOBERTO AVENA6 (2020, p. 1.756), explica que, no contexto do Processo Penal, “juiz não possui legitimidade, em qualquer fase da persecução, para decretar medidas cautelares pessoais ex officio, seja a prisão preventiva, sejam outras medidas de natureza distinta”. No que diz respeito a crimes cometidos com violência doméstica e familiar contra a mulher, o autor explica que:
Há discussões aqui. Isto porque, para esta hipótese, refere o art. 20 da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), que “em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial”. Como se vê, aqui, possibilita a lei a determinação da prisão cautelar ex officio pelo Juiz também no curso da fase investigativa. Neste cenário, surgem duas correntes, uma, no sentido de que o referido art. 20 (que remonta o ano de 2006) foi tacitamente revogada pelos arts. 282, p 2 e 311, do CPP (redações dadas pela Lei 12.403, editada em 2011 e reafirmada, agora, pela Lei 13.964/2019); e, outra posição, compreendendo que, em se tratando de norma especial e considerando as peculiaridades e o intuito altamente protetivo que se extrai da Lei 11.340/2006, persiste, em prol da mulher ofendida, a legitimidade ex officio do juiz para decretar a prisão preventiva na fase de investigações policias, não sendo revogada esta faculdade pela nova redação do art. 282, p 2, e do art. 311, ambos do CPP. Prevalece, não equivocadamente, a primeira das orientações citada, qual seja, a da prevalência do regramento incorporado ao Código de Processo Penal em seus arts. 282, p 2 e 311.
Seja como for, não obstante o posicionamento prevalecente, tem-se que até o presente momento, inexiste norma que tenha revogado expressamente ou alterada a redação do art. 20 da Lei 11.340/2006, motivo pelo qual, via de regra, esta norma continua em vigor.
Nesse sentido, o artigo 2, p 1 e 2, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei 4.657, de 4 de setembro de 1942), corrobora com o entendimento supra, uma vez que, de forma clara, dispõe as seguintes regras: (i) “a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”; (ii) “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”; e (iii) a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”, senão vejamos:
Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
Ora, em momento algum a Lei 13.964/2006, que alterou a redação do art. 311 do CPP, alterou ou revogou, de forma expressa, as disposições do art. 20 da Lei Maria da Penha, motivo pelo qual, cumulativamente, incorremos nas disposições acimas elencadas, o que, via de regra, torna a faculdade do magistrado decretar a prisão preventiva do agressor, de ofício, no contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher perfeitamente válida.
Contudo, partindo-se da premissa de que a aplicação da regra geral, em detrimento da regra especial, é mais cômoda e, em tese, traria maior segurança jurídica, optou-se por afastar a faculdade do magistrado em decretar a prisão preventiva do agressor, de ofício, nos termos do artigo 20 da Lei Maria da Penha.
Nesse sentido, ROGÉRIO SANCHES7 (2020, p. 260/261), explica que:
A limitação introduzida no CPP tem incidência na Lei Maria da Penha, a impossibilitar o juiz de decretar, ex officio, a prisão preventiva. Não há mais assim, essa possibilidade, em posicionamento que, de resto, rende homenagem ao princípio acusatório, a evitar que o juiz adote medidas de cunho persecutório.(…) Já que é assim, alterada a redação do art. 311 do CPP, tem-se, por consequência lógica, que essa mudança deva incidir também sobre a Lei Maria da Penha, para se concluir que, não mais é dada ao juiz a possibilidade de decretação, de ofício, da prisão do agressor.
Para corroborar com esse posicionamento da legislação, da doutrina e da jurisprudência, argumenta-se que a mulher, vítima de violência doméstica e familiar, não se encontraria desprotegida pois, mesmo que o magistrado não possa agir de ofício, ele poderá decretar a prisão preventiva do agressor, desde que provocado pelo Ministério Público ou mediante representação do Delegado da Polícia.
Nesse sentido, os Tribunais Superiores alteraram o entendimento:
Não é possível a decretação “ex officio” de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia, sem que haja, mesmo na hipótese da conversão que se refere o art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, § 2º, e do art. 311, ambos do CPP, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio ‘requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público’, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação ‘ex officio’ do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2º, e 311, significando que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP.
STJ. 5ª Turma. HC 590039/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/10/2020.
STF. 2ª Turma. HC 188888/MG, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 06/10/2020.
Finalmente, quanto ao afastamento do princípio da especialidade, que deveria nortear a dialética sob comento, argumenta-se que deve prevalecer a disciplina do art. 311 do CPP, sob o argumento de que o legislador teria dado um passo maior em direção a consagração do princípio acusatório.
Conclusão
A Lei Maria da Penha foi um marco no Ordenamento Jurídico Brasileiro, inovando-o, buscando a proteção da mulher, vítima de violência doméstica e familiar.
Essa lei, enquanto defensora do direito à dignidade da mulher, consagrando a sua integridade física, sexual, psicológica patrimonial e moral, como bens jurídicos de relevância, facultou ao magistrado a decretação de prisão preventiva de ofício do agressor.
A decretação da prisão cautelar do agressor, de ofício, pelo magistrado consagra o direito fundamental da mulher vitimada em sua integridade, implícita ao direito fundamental a vida.
Essa função desempenhada pelo magistrado, em razão do princípio da especialidade, não poderia em momento algum ter sido tornado sem eficácia.
Em momento algum houve alteração da redação ou revogação do artigo 20 da Lei 11.340/2006, motivo pelo qual ele deveria prevalecer, em detrimento da regra geral, desde que aplicado exclusivamente em casos de violência doméstica e familiar contra a mulher.
Em que pese o Pacote Anticrime tenha buscado inovar a legislação penal e processual penal, ao alterar a redação do art. 311 do CPP, em nenhum momento ele fez referência
ao impacto da sua aplicação de forma genérica nos demais diplomas legais, motivo pelo qual deve ser respeitado os princípios e fundamentos que resolvem conflitos aparentes de normas, respeitando-se o princípio da especialidade, até mesmo porque o direito a vida, a integridade física, psicológica, sexual, patrimonial e moral da mulher deveria ter mais peso do que o direito a liberdade, ao contraditório e ao princípio acusatório do agressor.
Referências
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____, Decreto-lei 11.340 (2006), Art. 20. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm> Acessado em: 07 de ago. 2021.
____, Lei n. 13.964 (2019), Art. 3. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13964.htm> Acessado em: 07 de ago. 2021.
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Depois da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), não é mais possível que o juiz, de ofício, converta a prisão em flagrante em prisão preventiva (é indispensável requerimento). Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia /detalhes/6b5617315c9ac918215fc7514bef514b>. Acesso em: 07/08/2021
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1LIMA, Renato Brasileiro. Legislação criminal especial comentada. 2. ed., rev., ampl. e atual. - Salvador: Juspodivm, 2014.
2BIANCHINI, Alice. Lei Maria da Penha: Lei 11.340/2006: aspectos assistenciais, protetivos e criminais da violência de gênero. 2. ed. - São Paulo: Saraiva, 2014.
3HABIB, Gabriel. Leis especiais: volume único. 10. ed., rev. atual. e ampl. - Salvador: Juspodivm, 2018.
4CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Depois da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), não é mais possível que o juiz, de ofício, converta a prisão em flagrante em prisão preventiva (é indispensável requerimento). Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br /jurisprudencia/detalhes/6b5617315c9ac918215fc7514bef514b>. Acesso em: 07/08/2021
5LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 8ª ed., Salvador: Juspodivm, 2020.
6AVENA, Noberto. Processo penal. 12a. ed. - São Paulo: Método, 2020.
7CUNHA, Rogério Sanches. Pacote anticrime lei 13.964/2019: comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Juspodivm, 2020.
