INTRODUÇÃO
O Estado, enquanto regente e mantenedor da sociedade, tem o dever de assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta primazia, a conservação e aplicação de seus direitos adquiridos como indivíduos únicos.
Até 1916, estes eram tratados como propriedade de seus genitores e esta qualidade implicava nas decisões da guarda.
Posteriormente, um ambiente saudável para o desenvolvimento físico e psicológico da prole tornou-se um dos principais critérios para determinação da guarda, com embasamento nos princípios: melhor interesse da criança, proteção integral, convivência familiar e dignidade da pessoa humana.
O instituto da guarda deteve algumas dificuldades na compatibilização de seu regime devido à situação de pandemia da Covid-19 e todos os desafios que esta trouxe, sobretudo no cumprimento da quarentena.
Assim, será exposto os complicadores ao instituto da guarda compartilhada em tempos de pandemia.
A Crise Epidemiológica da Covid-19
O vírus da Covid-19, cientificamente conhecido como SARs-CoV-2 é o atual causador da crise epidemiológica que assola a humanidade. O agente infeccioso foi descoberto no ano de 2019 na China de Wuhan, assim como explica Arthur Gruber, professor do Departamento de Parasitologia do Instituto de Ciências Biomédicas da USP:
Em dezembro de 2019, iniciou-se um surto que atingiu cerca de 50 pessoas na cidade de Wuhan, na China. A maioria dos pacientes tinha sido exposta ao mercado Huanan. Esse mercado comercializava frutos do mar, mas também animais silvestres, frequentemente vendidos vivos ou abatidos no local. Contudo, vários pacientes desse surto inicial não tiveram relação epidemiológica com o mercado, abrindo a possibilidade de que outras fontes de infecção pudessem estar envolvidas. (2020, p.1).
Após a constatação da existência do vírus e devido a sua alta capacidade de contágio, sua propagação mundial foi inevitável, visto que conhecia-se muito pouco sobre o novo coronavírus e sobre quais medidas de prevenção seriam essenciais para evitar o contágio.
Em razão disso, a crise epidemiológica tornou-se uma pandemia, declarada oficialmente pela Organização Mundial da Saúde em 11 de Março de 2020, pois considerou-se que esta doença infecciosa afetou um grande número de pessoas espalhadas pelo mundo.
Esta mudança de classificação obrigou países a tomarem atitudes preventivas, principalmente medidas de distanciamento social para se evitar uma propagação ainda maior entre a população e assim evitar mortes em massa.
A transmissão do vírus ocorre principalmente por meio do contato direto, ou seja, a pessoa acometida do microorganismo infeccioso transmite a outras pessoas saudáveis através do toque, tosse, espirro, além de contaminar também objetos de uso diário que forem tocados pela pessoa infectada.
O Ministério da Saúde, em seu site oficial, define a Covid-19 como uma infecção respiratória aguda causada pelo coronavírus SARS-CoV-2, potencialmente grave, de elevada transmissibilidade e de distribuição global.
Foram implementados resoluções e decretos durante a pandemia e cada estado decretou sua medida emergencial. Como exemplo, no Estado de São Paulo, tivemos o Decreto nº 64.879, de 20 de Março de 2020, que dispõe sobre a adoção de medidas adicionais, de caráter temporário e emergencial, de prevenção de contágio pela Covid-19 (novo Coronavírus), e dá providências correlatas. Dessa forma, logo abaixo podemos verificar os seguintes artigos deste regimento:
Artigo 1º - Este decreto reconhece o estado de calamidade pública, decorrente da pandemia do Covid-19, que atinge o Estado de São Paulo, e dispõe sobre medidas adicionais para enfrentá-lo. (DECRETO Nº 64.879, 2020, p.1).
Artigo 2º - As Secretarias de Estado, a Procuradoria Geral do Estado e as autarquias do Estado, excetuados os órgãos e entidades relacionados no § 1º do artigo 1º do Decreto nº 64.864, de 16 de março de 2020, suspenderão, até 30 de abril de 2020, as atividades de natureza não essencial nos respectivos âmbitos, nos termos de atos próprios editados nessas mesmas esferas (DECRETO Nº 64.879, 2020, p.1).
Dados oficiais coletados do site do Ministério da Saúde em 19 de maio de 2021 e considerando a população do país em 210.147.125 de pessoas, informam que já foram contabilizados cerca de 6,5% de casos infecção do coronavírus, destes, em torno 90% foram recuperados. O número total de óbitos encontra-se, aproximadamente, em 439.050 (quatrocentos e trinta e nove mil e cinquenta) desde o inicio da pandemia no território brasileiro. (MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2021, p.1)
Desta forma, como estamos vivenciando uma atual situação de quarentena para tentar frear a disseminação do vírus, o Ministério da Saúde em seu site oficial recomenda distanciamento social, etiqueta respiratória e de higienização das mãos, uso de máscaras, limpeza e desinfecção de ambientes, isolamento de casos suspeitos e confirmados e quarentena dos contatos dos casos de Covid-19.
A adoção do distanciamento social desencadeou uma série de desafios e mudanças no comportamento comum da sociedade, influenciando no contato físico das pessoas, deixando o convívio mais restrito em relação à familiares e amigos.
Desafios que a pandemia do vírus Covid-19 trouxe ao instituto da guarda compartilhada
Como já é de nosso conhecimento, em momentos de normalidade para os pais que detém a guarda compartilhada de seus filhos, estes passam momentos alternados na companhia de sua prole.
Associando o avanço do Covid-19 e a aplicação da guarda compartilhada, Dória (2020, p.3) sugere:
De acordo com o art. 1.853 do Código Civil (Lei nº 10.406/2002), “na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”. Logo, para lidar com essas mudanças de rotina impostas pela pandemia, recomenda-se que os pais definam, consensualmente, um regime de convivência específico para esses tempos de quarentena, sempre pensando no melhor interesse das crianças. Uma sugestão é aplicar, durante esse período, as regras que já foram decididas para o período de férias escolares.
Ainda no entendimento de Dória (2020, p.3), podem haver conflitos entre dois direitos fundamentais devido à suspensão compulsória da convivência em razão da Covid-19: a seguridade constitucional do direito à convivência familiar e a prioridade na preservação da saúde da criança, que é de responsabilidade dos pais, do Estado e da sociedade. Como a sobreposição de direitos fundamentais é intolerada, deve-se sempre admitir uma solução que considere a aplicabilidade de ambos os direitos, na medida do possível.
No direito pátrio, tratando-se da matéria de direito de família ao que diz respeito a guarda compartilhada, o Legislador não pôde prever um regimento que fosse compatível com a situação de pandemia que estamos vivendo causados pelo Covid-19. No entanto, a falta de regulamentação não impediu que incontáveis demandas processuais viessem a alcançar o judiciário em virtude das incontroversas geradas sobre o instituto da guarda de crianças e adolescentes.
Como exemplo dessas demandas, assim como suas resoluções, temos abaixo a decisão prolatada pela 4ª Vara da Família de Salvador:
Processo nº 8057231-30.2020.8.05.0001, decidiu por suspender as visitas do pai do menor, sob a alegação de que a genitora é portadora de problemas respiratórios graves, hipertensão arterial sistêmica, insuficiência renal crônica, enquanto que o menor também é portador de doença respiratória grave, asmático, enquadrando-se ambos, pois, no grupo de alto risco do COVID-19, cuja medida recomendada pela OMS (Organização Mundial de Saúde) consiste no isolamento social. (RICCA, 2020, p.1).
Ainda segundo Ricca (2020, p.2) é preciso garantir uma convivência familiar saudável com ambos os genitores, que é de extrema importância. É fundamental, também, assegurar a proteção do menor em todos os aspectos e preservar, sobretudo, a saúde da criança, pois esta encontra-se seriamente exposta ao contágio do Covid-19 diante da atual crise sanitária mundial.
Como fica a convivência da criança com os pais separados diante da pandemia
Conforme art. 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 1990):
Art. 19 ECA/90. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral. (BRASIL, Lei nº 8.069, 1990)
No entanto, devido ao cenário atual de pandemia que ainda assola a humanidade, no que tange a guarda dos filhos de pais separados, outros meios de convivência precisaram ser adotados de forma a não prejudicar a saúde dos pais e dos menores.
Um dos principais questionamentos é de como cumpre-se o direito de visita quando pais separados compartilham a guarda dos filhos, levando em consideração que a recomendação mais importante para conter a disseminação da Covid-19 é o isolamento social. (ANGELO, 2020, p. 1)
Assim sendo, uma das melhores formas adotadas para manter o convívio familiar da criança com ambos os pais, principalmente no que tange à comunicação, é o contato virtual ou por telefone, conforme dispõe Cristiane Pinheiro Vieira (2020, p.2):
O contato virtual ou por telefone é importante e imprescindível, em plena pandemia, por meio de imagem e som disponível em grande parte dos telefones celulares (Zoom, Skype, Facetime e Whatsapp). Essa é uma medida salutar e necessária em tempos de confinamento. Quem estiver com a guarda tem que ter o bom senso de disponibilizar tal contato, sob pena de configurar alienação parental, com fixação de sanções rígidas, além de multas e até a alteração do regime de guarda.
O autor Rolf Madaleno (2020, p.6) também introduz sobre manter o convívio familiar utilizando-se de meios de comunicação virtuais:
Como decidiram os juizados de família de Barcelona, em 18 de março de 2020, se algum dos progenitores apresentar sintomas de contágio ou tenha resultado positivo o teste do COVID – 19, no interesse dos filhos menores e para evitar sua propagação, que se mantenha a guarda e custódia com o outro progenitor, suspendendo provisoriamente a comunicação do genitor infectado, sem prejuízo da ampliação inclusive, dos contatos paterno-filiais pelos meios telemáticos, conquanto não perturbem eventuais rotinas e horários de estudo ou de descanso dos menores.
Assim como o contato virtual e telefônico, outra forma de diminuir a exposição dos filhos aos riscos de contágio e, da mesma forma, proteger a saúde dos pais, é compartilhar a guarda estendendo o tempo de permanência com ambos os pais. Com a diminuição da quantidade de trajetos que a criança faz entre uma residência e outra, encurta-se, também, as possibilidades desta contrair o vírus.
No entendimento de Dória (2020, p.3) aconselha-se que os pais definam, consensualmente, um regime de convivência a aplicar durante a quarentena. Sugere-se que dêem continuidade às regras que já foram judicialmente determinadas para o período de férias escolares, que em sua maioria é a divisão deste período igualmente entre os pais.
Conclui-se que, em decorrência da crise epidemiológica e priorizando a seguridade constitucional do direito à convivência familiar e da saúde da criança, o contato virtual ou telefônico é a opção mais indicada. Entretanto, esta medida de afastamento compulsório deve ser provisória e encerrada assim que houver condições para a retomada do convívio.
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