Com a história foram surgindo diversas teorias sobre a ação com o intuito de buscar se definir a conduta do homem. Umas ganharam maior espaço no mundo jurídico por doutrinadores pátrios do que outras.
Pedra angular para o estudo das teorias de delitos, a conduta humana traz em si os preceitos para que sejam formulados os juízos que compõem o conceito de crime: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Para melhor compreender seu conceito, conforme Cláudio Brandão em Teorias do Direito Penal (Brasília, 2000): “a tipicidade é a adequação da conduta com a norma; a antijuridicidade é o juízo de reprovação da conduta e a culpabilidade é o juízo de reprovação sobre o autor da conduta.”
Ação e omissão são condutas humanas que por vezes acabam se tornando sinônimos de ação (pela conduta adotada), visto que praticar a ação envolve a comissão, sendo uma ação positiva; e a omissão uma ação negativa.
O Direito Penal não cria os conceito de ação pois os retira de fatos advindos do mundo fenomênico das ações humanas, pois não há vida humana sem o “agir”. Por este conceito de ação que se retira matéria do mundo dos fatos ocorre um elo de ligação entre os elementos do crime, pois possibilita a sistematização do elementos do crime que fazem referência à ação.
Haver ação a constituição do conceito de crime, mesmo que pareça óbvio, se constitui de uma conquista de um direito penal liberal, que se permite voltar à proteção dos bens jurídicos vitais para o homem e sua sociedade. Todavia, em uma era remota, foi prescindido conceito de ação para que se aplicasse a pena, de modo que até as coisas e os animais poderiam ser punidos.
Para que se fossem acrescidas novas definições surgiram consigo novas teorias quanto ao conceito de conduta. Em que pese ser a teoria adotada pela legislação brasileira vigente, vale ressaltar que todas as que surgiram posterior ao finalismo, no fato típico mantiveram dolo e culpa.
Dentre os conceitos e teorias, para se compreender um pouco esse amadurecimento histórico, será disposto brevemente sobre as principais teorias e seus conceitos: a teoria causalista (da ação) é ausente de qualquer finalidade, sustenta que uma conduta se daria restritamente à relação de causa-efeito, se tratando essa relação causal sobre algo de nenhum propósito. A teoria neokantista, embora traga um vies causalista, adiciona a conduta omissiva, elencando preceitos normativos. A teoria finalista considera que não existe conduta sem finalidade, passando a integrar o fato típico a relação entre o dolo e a culpa. A teoria social analisa se a ação produzida pelo indivíduo se fez por ato condenável socialmente, de forma socialmente proibido, trazendo em seu fundamento subsunção à aceitação ou reprovação social, para evitar que aquele comportamento seja tipificado como má conduta. Por fim, a teoria funcionalista traz consigo que, quanto maior a exigência para que haja o dolo, maior liberdade aos cidadãos, sendo considerada a função do Direito Penal para que se possa então definir tal conduta. Portanto, de acordo com o sistema jurídico brasileiro, a intenção ou crime que constitui um ato criminal é muito importante.
O Código Penal brasileiro vigente adotou a teoria finalista. Destarte, em conjunto com o ordenamento jurídico pátrio, inestimável haver dolo ou culpa para se caber em configuração de conduta penalmente relevante.
O presente estudo dispõe sobre a teoria final, finalista por crer que não há comportamento sem propósito, sendo deste modo a intenção e a culpa essência dos fatos típicos. Sendo apresentado paradigma entre teoria causal da ação versus teoria finalista da ação.
Para a teoria causalista a vontade é a causa da conduta do agente, logo a conduta é a causa do resultado produzido pelo comportamento humano voluntário que produz determinada modificação no mundo exterior, uma modificação no mundo exterior originada por uma ação que adveio de movimento corpóreo voluntário de volição limita sua função à atribuição dessa modificação.
Uma crítica quanto a teoria é que ela dissocia a conduta realizada no mundo exterior da relação psíquica do agente/autor, excluindo a possibilidade de se analisar o conteúdo da vontade, não diferenciando a conduta dolosa da conduta culposa por não relevar qualquer indagação acerca da relação psíquica do autor/agente para com o resultado.
Franz von Lizt e Ernst von Beling foram grandes nomes dessa teoria. Para Lizt a ação é “conduta voluntária no mundo exterior; causa voluntária ou não-impediente de uma modificação no mundo exterior”, possuindo três elementos: vontade, modificação no mundo exterior e o nexo de causalidade, que liga a ação ao resultado.
A vontade e a modificação podem ser representadas por um único conceito: a manifestação da vontade, pois como toda realização ou omissão voluntária (de um movimento corpóreo) estando livre de qualquer violência se traz pelas representações mentais do agente, sendo logo uma vontade objetivada. Logo, essa manifestação deve realizar uma modificação considerável no mundo exterior o que conhecemos e “chamamos de resultado esta modificação, perceptível pelos sentidos”, (Lizt, Tomo 2, p. 297).
O resultado sendo consequência de uma determinada manifestação de vontade (uma consequência de uma ação) traz nesse liame a imputação da decorrência de efeito da ação, como algo causal, logo o nexo de causalidade. Neste mesmo viés, Beling, define ação como “um comportamento corporal voluntário” (Belig, 1944, p.20), pois a ação decorreu e corresponde ao comportamento corporal em sua forma externa de agir, essa voluntariedade indica que essa fase externa é produzida pelo domínio sobre o corpo, pela liberdade do indivíduo de inervação muscular (Idem, ibidem, p. 19), se conclui neste pensamento que a ação pode se constituída pelo fazer em uma ação positiva, e o não fazer vem a se classificar como uma omissão, distendendo os músculos. Ou seja, o movimento corpóreo voluntário que é o que produz determinada modificação no mundo exterior por sua ação não traz consigo explicação ou argumentos para justificar e entender os crimes omissivos, sequer os de mera conduta, além de não explicar condutas que intencionaram “x” tentativa.
Como afirma Douglas Dias Torres (direitonet/ 2001) a teoria causal se representa pela conduta, pelo o comportamento humano voluntário que além de ser a causa do resultado, o é por produzir determinada modificação no mundo exterior.
O principal defeito dessa teoria é dissociar a conduta realizada no mundo exterior da relação psíquica do autor, deixando de analisar o conteúdo da vontade. A teoria causal não diferencia a conduta dolosa da conduta culposa, pois não releva qualquer indagação sobre a relação psíquica do agente para com o resultado.
A teoria se desloca para o dolo e culpa, para o querer interno do agente, o plano da culpabilidade (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa). Sendo essa causalidade na omissão algo restritamente dependente do aspecto normativo de origem, ou seja, o omitente irá responder o motivo de não haver evitado o “x”resultado, descumprindo logo a norma que lhe impunha o dever fazer algo que impedisse ou não causasse aquele determinado resultado, o dever de agir.
Em crimes de mera conduta inexiste modificação do mundo exterior, sendo este resultado nominado ‘naturalístico’. Mas, se uma conduta modifica o mundo exterior como lidar com sua existência investida nos delitos de mera conduta que não são naturalísticos? Ou nos delitos tentados onde o resultado não se produz por “circunstâncias alheias” e vontade do agente? Para compreender a conduta como comportamento humano, voluntário e consciente, na década de 30, posterior à concretização da teoria causal, eis que surge a teoria finalista, tratada no tópico seguinte.
TEORIA FINALISTA
Nasce a teoria finalista trazendo consigo expansiva evolução na análise de conduta e sob os elementos de crime, ensinando sobre o comportamento humano. Sobre ser ele voluntário e consciente, dirigido a um fim, a uma finalidade, um acontecimento final e não um procedimento puramente causal
“Criada por Hans Welzel em meados do século XX (1930-1960), a teoria finalista concebe a conduta como comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim. A finalidade, portanto, é a nota distintiva entre esta teoria e as que lhe antecedem. É ela que transformará a ação num ato de vontade com conteúdo, ao partir da premissa de que toda conduta é orientada por um querer. Supera-se, com esta noção, a “cegueira” do causalismo, já que o finalismo é nitidamente ‘vidente’” (2016, p. 182 e 183, professor Rogério Sanches Cunha).
Hans Welzel, importante defensor dessa teoria que nasceu em meados de 1920 e 1930, a partir de constatações neoclássicas, observou os elementos finalísticos nos tipos penais, não só pela corrente neoclássica/ neokantista, mas também ao determinar os elementos subjetivos no próprio tipo penal e não somente na culpabilidade.
Nesta teoria o dolo e a culpa se integram à conduta deslocada para a tipicidade, retirando o dolo (elemento subjetivo) e a culpa (elemento normativo) da culpabilidade, antecipando dita análise para dentro do tipo penal.
Adotada pelo nosso Código Penal dita adequa que será típico o fato praticado pelo agente investido de dolo ou culpa em sua conduta da ação. Atípico caso não seja possível elencar ditos elementos. Sua vontade não será mais divida da sua conduta, de forma que ambas estão interligadas sendo necessária análise de imediato no “animus” do agente para os fins que o levaram a determinada de tipicidade.
A partir do estudo da hermenêutica jurídica, avaliar a intenção do agente em sua conduta para tipificar como dolosa ou culposa se tornou inestimável ponto de estudo para se definir o fato típico, abrangendo as interpretações em sua ação.
Para a teoria finalista o crime se classifica por fato típico e antijurídico, logo sendo sua culpabilidade um mero pressuposto de então aplicação da pena, sendo analisada se a conduta do agente é dolosa ou culposa e sendo é típica pelo pressuposto de aplicação da pena é aferida a culpabilidade do agente. Não há neste preceito, resultado sem vontade, efeito sem causa explícita, vontade sem intenção, pelo contrário, a culpabilidade se integra na própria conduta do dolo formando assim culpa a partir dos elementos subjetivos analisados no fato típico; sendo Atípico quando não houver dolo ou culpa justamente pela ausência da conduta retro apreciada. Nesse sentido, conforme Capez: “[…] distinguiu-se a finalidade da causalidade, para, em seguida, concluir-se que não existe conduta típica sem vontade e finalidade, e que não é possível separar o dolo e a culpa da conduta típica, como se fossem fenômenos distintos” (2011, p. 146).
Diante disso, pode-se afirmar que para a teoria finalista: conduta “é a ação ou omissão, voluntária e consciente, implicando em um comando de movimentação ou inércia do corpo humano, voltado a uma finalidade” (NUCCI, 2011, p. 204).
O Código Penal vigente a adotou realizando uma fusão entre vontade e finalidade na conduta; como “em seu art. 18, I e II [Código Penal], expressamente reconheceu que o crime ou é doloso ou é culposo, desconhecendo nossa legislação a existência de crime em que não haja dolo ou culpa” (CAPEZ, 2011, 147).
Importante frisar que os elementos que integram dita culpabilidade adotada pelo CP. são: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Reitero que ausente ditos elementos, o agente estará isento de pena, mesmo praticando um crime não se considera culpável, portanto, indigno de sanção.
No mesmo viés, conforme o professor titular de Direito Penal da UFPR René Ariel Dotti:
“A Reforma de 1984, dando nova redação à Parte Geral do Código Penal brasileiro, acolheu a teoria finalista da ação, como se poderá verificar pela inclusão do dolo na estrutura do tipo legal de ilícito, de que são exemplos o erro sobre os elementos do tipo e o erro de proibição (CP, arts. 20 e 21). No mesmo sentido é a nova regra sobre o concurso de pessoas ao cominar pena diferenciada se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave (CP, art. 29, §2º)” (2005, online).
Dita teoria adotada leva em conta o valor e o motivo da ação, o que levou o indivíduo a praticar tal delito, oposta à teoria causal que se limita a ver apenas a relação de causa e efeito da conduta. A teoria finalista se investe de analisar o conteúdo da conduta e da norma, visto que muitos tipos penais em sua constituição descrevem elementos que exigem certa finalidade específica, não podendo deixar alheia a vontade da lei. Como exemplo, cito o tipo penal que exige determinada finalidade, o artigo 216-A do Código que descreve em sem preceito primário: “Art.216–A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função".
Deixando claro que nosso Código Penal adotou a teoria finalista da ação. Explícito tipo penal incriminador que impõe uma finalidade especial do agente, sendo exigida finalidade de “obter vantagem ou favorecimento sexual”, pode se concluir que não se separa a conduta do agente de sua vontade.
TEORIA CAUSAL X TEORIA FINALISTA
Cristalino no presente estudo que a melhor teoria que explica a essência da ação é a teoria finalista.
A teoria causalista procura simplesmente explicar ao investigar o objeto ação com o método das ciências da natureza, sendo essa explicação um ato gnosiológico próprio das ciências naturais que não serve para investigar as ciências do homem, logo traz em si um erro metodológico.
De forma clara e objetiva para expõr brevemente um comparação entre as concepções causalista e finalista conforme o autor Francisco de Assis Toledo:
“Assim é que o homem, com base no conhecimento causal, que lhe é dado pela experiência, pode prever as possíveis consequências de sua conduta, bem como (e por isso mesmo) estabelecer diferentes fins (= propor determinados objetivos) e orientar sua atividade para a consecução desses mesmos fins e objetivos […]. E nisso reside, precisamente, a grande diferença entre o conceito clássico causal de ação e o novo conceito finalista. No primeiro, a ação humana, depois de desencadeada, é considerada, em sentido inverso, como algo que se desprendeu do agente para causar modificações no mundo exterior. No segundo, é ela considerada, em sentido inverso, como algo que se realiza de modo orientado pelo fim antecipado na mente do agente. É uma causalidade dirigida” (apud CAPEZ, 2011, p. 147).
E mais, se tratando de análise judiciária a acusação imputa a teoria finalista ao agente, cabendo a defesa adequá-lo à teoria causal:
“Se, num crime doloso, a finalidade da conduta não esteja dirigida ao resultado lesivo, o agente pratica ato típico, por não ter levado em conta, no seu comportamento, os cuidados necessários para evitar o fato. Para a teoria finalista, se o agente aperta o gatilho voluntariamente e atinge uma pessoa que vem a morrer, somente terá praticado um fato típico se tinha, como finalidade, tal resultado, ou se assumiu, conscientemente, o risco de produzi-lo (homicídio doloso), ou se não tomou as cautelas necessárias ao manejo da arma (homicídio culposo)” (ACQUAVIVA, 2011, p. 833).
Cabe a fundamental diferença entre uma e outra; na teoria causalista não se analisa o conteúdo da vontade nem se reconhece que o dolo está na ação, o dolo é estudado na culpabilidade. No finalismo a vontade dirigida a um fim dirige a causalidade, logo o dolo é integrante da ação por ser o conteúdo da vontade.
Marcello Gallo (Gallo, p. 16) afirma que “A ação humana é, saliente-se, por sua essência finalística; propõe-se os fins, escolhem-se os meios necessários para o alcance do fim e se aplicam segundo um plano pré-estabelecido. O momento da finalidade, se se tratar de uma ação penalmente relevante: o dolo; pertence, pois,a ação e não pode ser dela legitimamente separado.”
E quanto aos crimes culposos, como solucionar se toda ação é dirigida a um fim?
Sua finalidade não é contrária ao Direito, todavia existe vontade dirigida, existe determinada finalidade, pode não ser a do fato consumado mas algum há, recaindo a reprovação jurídica nos meios da execução da ação e consecução da finalidade, de forma que ele, o Direito reprova o meio ao imputar responsabilidade penal a título de culpa ao agente, de modo que sua classificação de restringe a: imprudência, negligência ou imperícia.
Ao se analisar as ações humanas, sua reflexão permite discernimento que toda ação recorre de pensamento, é dirigida à consecução de fins, por isso, quando o finalismo surgiu para permitir que se atribuísse finalidade ao conceito de ação, foi possível a partir daí materializar o objeto propulsor produtor de resultados = a ação humana.
Quanto a causalidade, inexiste vaga em pensamento que justifique não haver ponto determinante para ação visto que todo comando genético e cerebral é antecipado.
É fato que o homem se propõe a fins elegendo os meios para obtenção dos mesmos para modificar o mundo exterior. Logo, a ação humana é finalista.
REFERÊNCIAS:
https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-penal/teorias-da-acao-a-evolucao-das-diferentes-concepcoes-de-conduta/
https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3538/Teorias-da-conduta-no-Direito-Penal
https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/631/r148-05.pdf?sequence=4&isAllowed=y
https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/361
