[1] Tradução livre, no original “By saying we should treat the separation of powers as an important political principle, albeit a non-legal one, I do not mean to say that it has merely “moral” force, as though it were just something a particular theorist dreamed up and now wants the rest of us to watch him apply. The principle of the separation of powers has a powerful place in the tradition of political thought long accepted as canonical among us”.
[2] Tradução livre, “freios e contrapesos”.
[3] Tradução livre, no original “we want to divide power up, what would be better than to begin by dividing the power of a judge from that of a legislator and from that of an executive oficial?”.
[4] Tradução livre, no original “We did not invent a distinction among legislative, executive, and adjudicative powers in order to establish the existence of entities that could check and balance one another. The Framers may have had a “vision that power should be divided and balanced creatively to prevent misuse,” but that was not the only vision in play, and not the vision specific to the Separation of Powers Principle. The distinction of powers under the Separation of Powers Principle—if it makes sense at all—is given to us by a theory of articulated governance, which distinguishes these functions for what they are, not what they can do to hold one another in check”.
[5] Tradução livre, no original “exercising those powers as separable incidents of his authority, even though they are united in one set of hands”.
[6] Tradução livre, no original “It may be too great a temptation to human frailty (…) for the same Persons who have the power of making Laws, to have also in their hands the power to execute them, whereby they may exempt themselves from Obedience to the Laws they make, and suit the Law, both in its making and execution, to their own private advantage (…)”.
[7] O próprio Waldron faz menção a uma crítica realizada por Jeremy Bentham a Montesquieu, pois para o filósofo utilitarista o Princípio da Separação dos Poderes estaria destituído de qualquer referência ao maior número de felicidade ao maior número possível de indivíduos.
[8] Tradução livre, no original “Montesquieu’s “justifications”, for example, were mostly tautologies. And in the spirit of those tautologies, modern constitutionalism has, until recently, taken the separation of powers for granted – meaning that it takes for granted that the separation of powers is necessary to avoid tyranny, but it does not explain why”.
[9] Tradução livre, no original “the failure to separate powers leads to arbitrariness because it involves a failure to separate the powers “.
[10] Tradução livre, no original enacting a law, adjudicating disputes on the basis of a law, and administering a legal decision”.
[11] Tradução livre, no original “are not just run together into a single Gestalt”.
[12] Tradução livre, no original “begin the process of weaving these norms into the broader fabric of their supervision of various aspects of social life and begin developing strategies for (as it might be) inspection and enforcement”.
[13] Tradução livre, no original The Rule of Law is violated when the institutions that are supposed to embody these procedural safeguards are undermined or interfered with. In this way the Rule of Law has become associated with political ideals such as the separation of powers and the independence of the judiciary.
[14] “For example, if, as in a Westminster-style constitution, the executive is a committee of the ruling party in the legislature, then there is a danger that the legislature will gravitate naturally to the administration’s agenda. (WALDRON, 2013, p. 461) Tradução livre, “por exemplo, se, como em uma constituição de estilo Westminster, o executivo é um comitê do partido que controla o legislativo, na sequência existe o perigo de que o legislativo vai gravitar naturalmente para a agenda do governo”.
[15] Note-se aqui que quando se refere a julgamento nesta parte, pensa-se em julgamentos em lato sensu, não apenas os julgamentos que são exercidos pelo poder Judiciário, mas também, todo o tipo de julgamento cabível nos poderes Executivo e Legislativo.
[16] Em sua teoria, Fuller estabelece oito "princípios para legalidade”, nos quais ele sustenta que são as características necessárias uma"moralidade interna", que ele identifica. Ele afirma que essas condições essenciais devem estar presentes em algum grau em um sistema legal, e a essência deste “dever” é de via moral.
[17] Nesse ponto, importante fazer menção ao teórico do reconhecimento Axel Honneth. Em sua teoria uma das formas de luta por reconhecimento acontece no que ele denomina de esfera jurídica, nessa esfera, os indivíduos construiriam uma visão de si e dos outros como titulares de direitos e obrigações. Dessa forma, para o autor esse conflito na relação jurídica é baseado em princípios morais universais, tratando todos os sujeitos de forma igualitária. Assim, os sujeitos tem a segurança de poder partilhar com toda coletividadas propriedades que capacitam para a participação numa formação discursiva da vontade. Para maior aprofundamento no assunto ver, HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramática moral dos conflitos sociais (Trad. Luiz Repa). São Paulo: Editora 34, 2003.
[18] Interessante fazer menção a obra clássica a respeito da criação das expectativas racionais dos agentes no mercado econômico, que pode servir para melhor entendimento de como os indivíduos criam expectativas perante as normas, MUTH, John. Rational Expectations and the Theory of Price Movements. Econometrica 29, p. 315–335. 1961.
[19] Necessária contraposição de que embora o Princípio da Separação dos Poderes para Jeremy Waldron seja um escolha política da sociedade nada garante que esta escolha política é respeitada pelos constituintes (parlamentares). Para essa crítica parte-se da obra KELSEN, Hans. A democracia. Trad. Ivone Castilho Benedetti, Jefferson Luiz Camargo, Marcelo Brandão Cipolla, Veraa Barkow. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000. Dessa forma levanta-se a hipótese de que os princípios políticos escolhidos em uma democracia representativa não partem da unidade do povo, mas sim a partir de uma forma indireta e parlamentar, na qual a vontade geral não é formada pela união de várias vontades individuais – ou por uma vontade metafísica – e sim pela maioria entre aqueles que foram eleitos para o parlamento. Assim, a escolha dos princípios políticos de uma sociedade não acontece de forma consensual pelo povo e sim através de um procedimento de embate entre os membros do parlamento, que na concepção de Kelsen, acabam por buscar o caminho intermediário entre interesses opostos. Ou seja, pode-se dizer que o Princípio da Separação dos Poderes é uma escolha que resulta do conflito entre diversas forças sociais antagônicas.
[20] A expressão judicial review é comumente traduzida por “controle de constitucionalidade”.
[21] Tradução livre, no original “there is a serious failure of the Rule of Law when any of these various steps is omitted”.
