1 INTRODUÇÃO
Na última década houve grandes avanços e descobertas biomédicas, as quais repercutiram positivamente no quadro clínico de muitos doentes, levando-os à cura ou amenizando suas enfermidades. Em contrapartida, é sabido que estes avanços não interferiram significativamente para muitas pessoas, pois estas permanecem sem o mínimo, ou nenhuma, perspectiva de cura, apenas prolongando (artificialmente) a vida.
Uma das vertentes deste avanço da medicina refere-se ao prolongamento artificial da vida, que reflete diretamente na área jurídica, visto que, embora “bem visto” por muitos, também é considerado um ato de desrespeito ao princípio da dignidade humana, pois adia a morte, prolongando a dor e sofrimento.
A eutanásia é um tema complexo e caminha nos campos da bioética e do biodireito, ou seja, existem ramificações das discussões no campo dos valores moral civil, social, religiosa e ideológica. É uma questão discutível em nosso país, tanto de quem a defende quanto quem a condena, seja por instinto, sentimento e crença pessoal.
Visto que a legislação brasileira vigente pouco possibilita o respeito à autonomia da vontade, a eutanásia ainda suscita o questionamento acerca dos limites da intervenção estatal na autonomia da vontade de uma pessoa portadora de grave e incurável doença, na escolha de morrer com dignidade, sem dor e sofrimento, para assegurar a garantia constitucional da vida humana (MELO, 2020).
O direito de morrer com dignidade é um argumento muito utilizado para promover a legislação da eutanásia. Essa prática consiste em conceder ao paciente em fase terminal uma morte piedosa e indolor, ou que estão em situações cuja recuperação é impossível e a vida é imensamente dolorosa, física e mentalmente.
Dignidade da pessoa humana é a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade. É um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como busca garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, propiciando e promovendo sua participação ativa corresponsável nos destinos da própria existência (SARLET, 2001, p. 60).
A dignidade da pessoa humana, prevista no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. Tem como objetivo, na qualidade de princípio fundamental, assegurar ao homem um mínimo de direitos que devem ser respeitados pela sociedade e pelo poder público, preservando a valorização do ser humano. Se o Estado tem o dever de proteger a vida dos cidadãos, considerada como bem absoluta e intangível, a autonomia da vontade deve ser levada em conta nos últimos momentos da vida. Desta forma, o Direito deve estabelecer meios que sejam compatíveis com os valores em questão, tendo como premissa básica a dignidade da pessoa humana. Nas palavras de Melo (2020), o argumento moral para a legislação sobre a eutanásia voluntária baseia-se no apelo ao princípio de autonomia, pois as pessoas têm direito moral de tomar decisões a respeito de sua vida, a lei deve respeitar esse direito e não colocar restrições às formas de suas decisões de pôr fim à vida com auxílio de outrem. Por intermédio de um estudo exploratório e descritivo, a presente pesquisa busca respostas sobre em que medida o direito à vida deve-se sobrepor à autonomia da vontade do indivíduo em estado terminal, contrariando, assim, a dignidade da pessoa humana em seu processo de morte. Para tanto, é de suma importância a análise dos fundamentos legais e doutrinários referentes à dignidade da pessoa humana, assim como liberdade e autonomia do paciente em estágio terminal, em contraposição ao prolongamento artificial da vida. Não faz parte do objetivo desta pesquisa realizar o esgotamento do assunto, tampouco resolver o impasse quanto à aceitação ou não da eutanásia, mas sim, mediante os fundamentos jurídicos, abranger as ideias quanto ao direito de viver e morrer do indivíduo sem perspectiva de vida, devido sua condição de saúde/ doença, e estabelecer um elo entre a Ciência e o Direito.
2.0 A Legislação Brasileira x A Vida
Para Melo (2020) a importância da vida deve ser situada acima das contingências valorativas do legislador penal, como elemento básico do direito constitucional, envolvendo toda sociedade civil, como fundamento de sua própria existência, principalmente por sei o bem mais precioso que uma pessoa pode ter e somente a partir da vida é que o ser humano passa a ser titular de direitos e deveres.
O Direito à Vida é constitucionalmente protegido pela Constituição da República de 1988 e outros tratados internacionais, como a Declaração dos Direitos Humanos, da ONU. É um direito indisponível, pois a vida é um “bem” que não se pode colocar um início ou fim na existência desta, visto que é maior do que a nossa compreensão de mundo (PRADO, s/d).
Quanto à vida, a mesma encontra-se no caput do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, constando a inviolabilidade enquanto um direito fundamental. Tal direito pode ser traduzido em duas vertentes: o direito ao indivíduo permanecer existente e o direito a um nível de vida adequado (BRASIL, 1988).
O constituinte brasileiro tutela o direito à vida, a qual, sua garantia se inicia, sob a perspectiva biológica, com a fecundação. A partir desse momento, ninguém pode ser privado de sua vida, cabendo ao Estado garanti-la, tanto no que se refere ao direito de continuar vivo, como a um nível de vida adequado com a condição humana (NOBREGA FILHO, 2010).
Para Branco (2010, p.441) a existência humana é o pressuposto de todos os demais direitos dispostos na Constituição e que esses direitos têm nos marcos da vida de cada indivíduo os limites de sua extensão concreta. O direito à vida é a premissa dos direitos proclamados pelo constituinte; e não faz sentido declarar qualquer outro se, primeiramente, não fosse assegurado o próprio direito estar vivo para usufruí-lo.
O direito à vida se tornou um direito fundamentalmente reconhecido pelo Direito Internacional, fruto de uma difícil conquista da humanidade quando da violação de seus direitos fundamentais, onde a “Declaração Universal” se caracteriza por sua amplitude sendo, portanto, um conjunto de direitos e faculdades sem as quais o ser humano não pode desenvolver sua personalidade física, moral e intelectual. Sua principal característica é a universalidade, que é aplicável a todas as pessoas, de todos os países, raças, religiões e sexos, seja qual for o regime político dos territórios nos quais incide (CASSIN apud PIOVESAN, 2008).
Estes direitos fundamentam-se na pessoa humana e na dignidade que lhe é inerente. Esta é a fundamentação do Estado Democrático de Direito, no qual o Brasil está inserido. Neste sentido, é que a bioética e o biodireito passam a ter um sentido humanista, estabelecendo um vínculo com a justiça. Os direitos humanos que decorrem da condição humana e das necessidades fundamentais de toda pessoa, referem-se à preservação da integridade e dignidade que lhes diz respeito (DINIZ, 2002, p. 19-20).
Sob a ótica da atual Constituição da República Federativa do Brasil, a vida é considerada como pressuposto de todos os demais, sendo necessária a sua preservação em todos os seus aspectos, conforme versa a redação do Art. 5º.
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)” (BRASIL, 1988).
Tal consideração pode ser considerada errônea, pois o direito à vida não possui caráter absoluto, conforme se verifica pela própria Constituição Federal, quando autoriza, excepcionalmente a pena de morte (art. 5º, XLVII); bem como pelo Código Penal que admite o homicídio em estado de necessidade (art. 24), em legítima defesa (art. 25) ou, ainda, a realização de determinadas formas de aborto (art. 128, I e II) (BRASIL, 1988; 1940).
Neste sentido, verifica-se que a própria legislação penal distingue espécies de vida, tutelando-a em diferentes graus de repressão. Algumas ofensas dirigidas contra a vida nem sequer são criminalizadas, sendo exemplo tradicional o suicídio e, recentemente, o descarte de embriões, a redução embrionária e o aborto de anencefálicos. Desta forma, comprova-se que o direito à vida pode ser relativizado em favor de outros valores igualmente constitucionais (CARVALHO; KAROLENSKY, 2012). Nas palavras de Generoso (2019) o Estado tem o dever de proporcionar saúde a todos, porém, ninguém está obrigado a algo senão em virtude de lei, não podendo ser obrigado a se submeter a tratamento de saúde, sem observar sua autonomia.
A vida humana é determinada por circunstâncias, entre as quais, a busca pelo modo saudável, uma realidade que se confronta entre dois polos - saúde e doença. Assim, o aumento da longevidade ocasiona, também, o aumento significativo do número de pessoas que sofrem de doenças crônicas que não se curam e, portanto, que não possuem qualidade de vida (QUEIROZ; JORGE; SANTOS, 2008).
Diante do caráter fundamental do direito à vida e preservação desta nos casos de solicitação da prática eutanásica opõe-se não apenas a liberdade de escolha do paciente e/ou seus representantes legais, mas também a integridade física daquele que não mais suporta intervenções curativas em seu corpo, redundando primordialmente em atentado à dignidade do sujeito paciente enquanto pessoa humana (BARBOSA; LOSURDO, 2018).
2.1 Da Morte
A morte concreta perante a possibilidade de morrer é uma incerteza ao ser humano, e segundo Freud (1974, apud, JARDIM, 2019), a morte é a certeza da condição humana, constituindo intrínseca peculiaridade do Homo sapiens, o único vivente que tem consciência da sua própria finitude.
Santana et al. (2017) descreve que “a morte é algo que fascina e aterroriza a humanidade.” E que o aspecto mais intrigante é a sua inacessibilidade aos vivos, que tentam, incessantemente, compreender e explicar seu objetivo.
Cada cultura a interpreta de forma diversa, perpetuando suas interpretações de geração em geração. Na cultura ocidental, no decorrer das últimas décadas a conotação negativa da morte se acentuou devido à percepção da população a respeito da eficiência dos inúmeros recursos para prolongar a vida. Nessa perspectiva, a morte é vista cada vez mais como perda, separação, motivo de desespero, vazio, interrupção abrupta da vida, enfim, algo não natural.
De acordo com Kovács (2008),
A história brasileira trouxe importantes contribuições para o estudo da Tanatologia.
Em 1980 ocorreu o Seminário A Morte e os Mortos na Sociedade Brasileira, coordenado pelo Professor José de Souza Martins, do Departamento de Sociologia da Universidade de São Paulo. As palestras deste Seminário foram publicadas no livro A morte e os mortos na sociedade brasileira (Martins, 1983), abrindo inúmeras perspectivas para a compreensão e investigação sobre o tema.
É observado no Brasil que o envelhecimento da população tem sido progressivo, e permite que mais pessoas cheguem à senectude, tornando-se mais suscetíveis às moléstias crônicas e degenerativas como os cânceres e, consequentemente, a um processo de morrer prolongado, sujeito ao sofrimento. Esse panorama se reflete em importantes problemas na área de saúde pública, como os relativos ao uso de recursos para o tratamento desses enfermos, e a possibilidade de que um maior número de pessoas seja excluído da adequada assistência à saúde, nesse momento tão crítico à proximidade da morte. Assim, observa-se que o debate sobre a bioética do fim da vida, está longe de ser uma questão relativa ao indivíduo e constitui um verdadeiro problema de saúde coletiva (SIQUEIRA-BATISTA; SCHRAMM, 2003).
O Código Civil, em seu artigo 6º, dispõe que a existência da pessoa física termina com a morte (BRASIL, 2002).
Antigamente, a morte era definida quando se cessavam os batimentos cardíacos, interrompendo a circulação de sangue. Conforme a tecnologia avançou, tal conceito ficou ultrapassado e o surgimento de aparelhos de ressuscitação cardíaca e substituição da massa cardíaca foram primordiais para uma nova definição no conceito de morte. Portanto, pode ser definida como a cessação dos fenômenos vitais pela parada das funções cerebral, respiratória e circulatória (GRECO; DOUGLAS, 2017, p. 241).
Atualmente, há dois conceitos de morte, sendo a morte circulatória, que é correspondente à parada cardíaca irreversível, e a morte cerebral, que é a morte encefálica, ainda que o coração esteja em atividade (GRECO; DOUGLAS, 2017, p. 241).
Benfica e Vaz (2008, p. 121) definem morte como a cessação completa e definitiva das funções vitais. Os critérios utilizados para determinar a realidade da morte são: nenhuma respiração espontânea por um mínimo de 60 minutos; nenhuma respiração reflexa e nenhuma alteração do ritmo cardíaco por pressão ocular ou do seio carotídeo; eletroencefalograma isoelétrico, sem ritmo em todas as suas derivações, durante pelo menos 60 minutos de registro contínuo; dados de laboratório básicos, incluindo estudo eletrolítico; e divisão da responsabilidade do diagnóstico.
Para Vanrrel (2004, p. 36), um paciente encontra-se em morte encefálica quando, mesmo conservando atividade cardíaca por intermédio de assistência respiratória mecânica, apresenta um coma arreativo e apneico, sujeito a lesões definitivas do encéfalo.
Em 2017 o Conselho Federal de Medicina publicou a Resolução nº 2173/2017, que substituiu a Resolução nº 1480/97, a qual versa sobre os processos e procedimentos relacionados à morte encefálica.
A Resolução estabelece que os procedimentos que determinam a morte encefálica devem ser iniciados em todos os pacientes que apresentem coma não perceptivo, ausência de reatividade supra espinhal e apnéia persistente. O quadro clínico do paciente deve apresentar todos os pré-requisitos a seguir: lesão encefálica de causa conhecida e irreversível; ausência de fatores tratáveis que podem confundir o diagnóstico; tratamento e observação no hospital pelo período mínimo de seis horas; temperatura corporal superior a 35º graus; e saturação arterial de acordo com critérios estabelecidos pela Resolução. No caso de crianças, os parâmetros são um pouco diferentes, com um período de observação maior (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2017).
A tecnologia é capaz de prolongar a vida, aumentar o bem-estar da população e, porque não, evitar a morte. O fim da vida passou a ser um acidente não admissível e todos os meios devem ser utilizados para retardá-lo (AGUIAR, 2007).
No entanto, ressalta Hennezel (2001, apud, KOVÁCS, 2008) que mortes lentas, em processos crônicos, também causam dor e sofrimento. O aumento do tempo de vida, de indivíduos com doenças lentas e degenerativas, faz com que se viva longos processos de morte, causando desgaste físico e psíquico aos seus cuidadores.
Mediante a dificuldade em aceitar a morte há o impasse entre os métodos artificiais que prolongam a vida ou deixam a vida seguir sua história natural. A eutanásia, a distanásia e a ortotanásia são focos de discussão em todo o mundo. A eutanásia é ilegal no Brasil, mas regularizada em alguns países. A distanásia é o ato de prolongar a vida a qualquer custo. A ortotanásia é a atitude médica de proporcionar ao doente terminal uma morte sem sofrimento, sem o uso de métodos desproporcionais de prolongamento da vida (JUNGES et al., 2010).
Partindo da hipótese que a decisão de buscar dar fim a vida é de quem a detém, não há que se atribuir culpa a outrem, buscando enquadrar em algum tipo penal. Desta forma, Gomes (2007) aduz que a base dessa valoração decorre de uma ponderação entre o interesse de proteção de um bem jurídico e o interesse geral de liberdade, fundado em valores constitucionais básicos como o da dignidade humana.
Mediante as classificações dos fenômenos jurídicos sob uma perspectiva da Teoria Geral do Direito, a morte para o Direito é um fato jurídico denominado natural.
3. EUTANÁSIA
O termo Eutanásia é de origem grega e definido pela junção do prefixo eu (bom) com a palavra thanatos (morte), e é traduzido como "boa morte" ou "morte apropriada". Foi criado por Francis Bacon, em 1623, em sua obra "Historia vitae et mortis", referindo-a como o "tratamento adequado às doenças incuráveis". De modo geral, entende-se por eutanásia quando uma pessoa causa deliberadamente a morte de outra que está mais fraca, debilitada ou em sofrimento. E neste último, a eutanásia é praticada a fim de evitar um sofrimento ocasionado por um longo período de doença (GOLDIM, 2004).
Conforme aduz Aguiar (2007), na Grécia antiga, acreditava-se que os médicos tinham o poder da cura concedido pelos deuses. Por isso eram considerados quase deuses numa sociedade em que as relações sociais eram rigidamente entre a classe dominante e as demais pessoas (escravos e estrangeiros). Séculos mais tarde, Descartes criou o método científico com embasamento racional, e assim, os deuses foram deixados de lado e a ciência médica passou a ser a divindade. A tecnologia se tornou capaz de qualquer coisa: prolongar a vida, aumentar o bem-estar e até evitar a morte. O fim da vida passou a ser um acidente inaceitável, e todos os meios para retardá-lo são utilizados de forma imensurável.
Nas primeiras comunidades humanas há conceituações em que a ausência da medicina e a necessidade de trabalhos constantes para sobrevivência forçaram a eliminação dos idosos, doentes e deficientes. Os povos celtas tinham a obrigação dos filhos em dar morte boa a seus pais, assim como na Idade Média, onde havia os golpes de misericórdia aos feridos nas batalhas. Já na América do Sul os deficientes eram eliminados pelos povos indígenas
(ASUA, apud BARBOSA; LOSURDO, 2018).
Diante do contexto histórico, a qual revela que os valores sociais, culturais e religiosos influenciaram e influenciam nas opiniões contrárias ou favoráveis a pratica da mesma, é conveniente evidenciar que Moraes (2012), relata que em Esparta, era prática comum lançar-se do monte Taígeto os nascituros que apresentassem defeitos físicos. E na Índia antiga, os doentes incuráveis eram atirados publicamente no Rio Ganges, depois de obstruídos e as narinas com um pouco de barro.
Eutanásia significa boa morte e é praticada por motivo piedoso, com a finalidade de abreviar o sofrimento do paciente (vítima). É considerada homicídio privilegiado, pois caracteriza motivo de relevante valor moral. Nada altera a tipificação do crime, se a vítima consentir com o ato, posto ser a vida um bem indisponível (SMANIO, 2010).
Em alusão à prática da eutanásia, a expressão direito de morrer é mais adequada se comparada à expressão direito à morte, pois a morte é um fato inevitável para todos os indivíduos, e por isso, é preferível usar o termo morte digna (VIEIRA, 2006, p.33).
Para Chimenti et al. (2006, p. 62) caso ocorra o desligamento de aparelhos de um paciente que dependa deles, não há que se falar em homicídio, e sim em um exemplo de eutanásia ativa, pois se o indivíduo não possuía condições de viver, não há que se falar em interrupção da vida biológica.
Compreende-se a eutanásia como a abreviação direta da vida do paciente com intenção eliminadora, por meio de ação ou omissão movida pela compaixão. São quatro os elementos fundamentais que a diferencia das demais modalidades de abreviação da vida, sendo eles: o resultado provocado, a intenção ou motivação para praticar o ato, a natureza deste e as circunstâncias em que é praticado (MARTIN, 1998).
Existem dois elementos que caracterizam a eutanásia. São eles: a intenção e o efeito da ação (ANDRADE, 2011).
Existem pelo menos quatro tipos de eutanásia, divididos em duas categorias: a voluntária e involuntária, e a passiva e a ativa. Na eutanásia ativa, também chamada de positiva ou direta, o paciente recebe uma injeção ou uma dose letal de medicamentos. Na passiva, conhecida ainda como negativa ou indireta, o que conta é a omissão: o paciente deixa de receber algo de que precisa para sobreviver. A diferença entre eutanásia voluntária e involuntária está na participação do paciente.
Na primeira, ele coopera tomando parte da decisão, enquanto que na segunda, a ação é praticada sem o seu aval ou mesmo sem o seu conhecimento. Outra classificação, que cruza fins e voluntariedade, divide a eutanásia em libertadora (aquela que abreviar a dor de um doente incurável), piedosa (aplicada a pacientes terminais e em estado inconsciente) e eugênica (do tipo que os nazistas praticaram para eliminar indivíduos apsíquicos e associais) (SILVA, 1990, apud, ANDRADE, 2011).
De acordo com Goldim (2004) a intenção de realizar a eutanásia pode gerar uma ação (eutanásia ativa) ou uma omissão, ou seja, a não realização de uma ação que teria indicação terapêutica naquela circunstância (eutanásia passiva).
A eutanásia pode ser dividida em ativa e passiva, onde a ativa é o ato de provocar a morte sem sofrimento, e a passiva, em optar por não iniciar o tratamento que prolongaria a sobrevida do paciente, apenas com o intuito de retardar a morte, porém sem qualquer qualidade de vida (CASTRO et al., 2016).
Ratificando o entendimento acima, Lenza (2016) esclarece que a eutanásia passiva tem adquirido vários defensores (o desligamento de aparelhos que apenas prolongam a vida de doentes em estágio terminal, sem diagnóstico de recuperação) como suicídio assistido. Atualmente o termo ampliou o seu significado e passou a ter diferentes interpretações, causando grande desconfiança no seio da sociedade, com enormes distorções, inclusive em determinados ambientes de discussão religiosa, acadêmica e social.
Para Namba (2009) a eutanásia passiva é a morte que ocorre por omissão em se iniciar uma ação médica que garantiria a sobrevida; a eutanásia ativa é o ato de provocar a morte sem sofrimento do paciente, por fins humanitários.
Diniz (2006) refere que a eutanásia ativa, designada de benemortásia ou sanicídio, não passa de um homicídio, em que, por piedade, há a deliberação de antecipar a morte de doente irreversível ou terminal a pedido seu ou de seus familiares, ante o fato da incurabilidade de sua doença ou reversão de seu quadro clínico.
A eutanásia é subdividida em voluntária, quando se atende a uma vontade expressa do doente; e involuntária, quando o ato é realizado contra a vontade do paciente, ou seja, a morte ocorre sem se saber à vontade do enfermo (NAMBA, 2009).
A sociedade precisa ter conhecimento de diferentes opiniões para que possa estabelecer valores sobre o assunto, dentro do princípio da autonomia, e só deve haver manifestação após o conhecimento adequado sobre o assunto para possibilitar o consentimento livre e esclarecido (PESSINI, 2001).
Conforme versa Dadalto (2013) antes que haja a defesa da eutanásia no Brasil, é necessário defender a necessidade de conversar sobre a morte. Todos vão morrer, portanto, é possível decidir sobre como o indivíduo quer morrer caso tenha uma doença fora de possibilidades terapêuticas, recusando tratamentos que apenas prolongam a vida sem garantir a sua qualidade. Para isso existe o Testamento Vital, regulamentado pelo Conselho Federal de Medicina em 2012.
De acordo com Pessini (2001) foram criados ao longo dos tempos novos conceitos para entendimento dos processos de morte, sendo eles a distanásia e a ortotanásia. Para Rocha (2014) há uma linha tênue entre a delimitação da prática da eutanásia, ortotanásia e distanásia. Distanásia é morte lenta, ansiosa e com muito sofrimento. O termo também vem sendo empregado como sinônimo de tratamento fútil e inútil. Investe-se não nas atitudes de prolongar a vida e sim em manter-se um processo de morte através da obstinação terapêutica, prolongamento da agonia ou adiamento da morte (PESSINI, 2001).
É um termo pouco conhecido, mas muito praticado no campo da saúde. É conceituada como uma morte difícil ou penosa, usada para indicar o prolongamento do processo da morte, por meio de tratamento que apenas prolonga a vida biológica do paciente, sem qualidade de vida e sem dignidade (MENEZES; SELLI; ALVES, 2009).
Trata-se de uma atitude médica que, com o objetivo de salvar a vida do indivíduo em processo de morrer, o submete a um sofrimento ainda mais intenso. O que se prolonga não é, portanto, a vida humana, mas sim o processo de morte. É também chamada de “futilidade médica” e condenada pelo Conselho Federal de Medicina (CARVALHO; KAROLENSKY, 2012).
Para Kovács (2003) a distanásia é o resultado de uma determinada ação ou intervenção médica que, ao negar a dimensão da mortalidade humana, agride a dimensão biológica do ser humano. Torna-se um processo com aparência desumano.
Como exemplo de distanásia, no Brasil, é possível citar o fato ocorrido em 1985. O então eleito Presidente da República Federativa do Brasil, Tancredo Neves, teve por 36 dias prolongado o processo de sua morte. Foram utilizados todos os recursos disponíveis para que o mantivesse vivo (COELHO, 2001).
Ortotanásia – do prefixo grego orto, que significa correto, ortotanásia tem sentido de morte ao seu tempo, sem tratamentos fúteis desproporcionais. É a conduta correta frente ao paciente terminal, é atitude correta frente à morte, procurando respeitar a dignidade do processo do fim da vida (PESSINI, 2001).
Para Vieira (2006, p. 33) é a prática de deixar morrer de modo natural o indivíduo que se encontra em estado terminal, sem lhe prestar nenhuma ajuda médica, ou seja, é a morte advinda por abstenção ou omissão de cuidados.
A ortotanásia é a ementa ética entre o morrer com dignidade e o respeito à vida humana, que é contrária a prática da eutanásia, onde se abrevia a vida; e da distanásia, que é o prolongamento da agonia e do sofrimento do paciente antes de morrer (PESSINI, 2008).
Dentre os protocolos aplicados para a liberação da prática da ortotanásia, destacam-se o Consentimento Informado e o Testamento Vital, que são considerados documentos seguros e válidos. Para que haja autorização para a prática da ortotanásia por meio desses instrumentos, é necessário que o paciente manifeste sua vontade que, preferencialmente, tem que ser efetuada antes que ele perca sua capacidade civil (LIMA, 2008).
No caso da ortotanásia, há críticas e polêmicas quando o paciente em morte encefálica ou em estado crítico de saúde sofre de uma parada cardiorrespiratória e os médicos o reanimam apenas com drogas. Esta situação tramita no projeto de reforma do Código Penal, para que se torne uma hipótese de excludente de ilicitude – onde a conduta em que o médico deixa de prolongar a vida do paciente deixará de ser considerada como crime de homicídio (BINA, 2014, p. 253).
A prática de eutanásia é imensamente discutida devido a sua complexidade e as vertentes ideológicas, filosóficas e cientificas que acercam. Sendo assim, esta prática ultrapassa os saberes sociais e legislativos, pois leva em consideração a individualidade de cada pessoa e confronta os direitos comuns a todos, entre eles o direito à vida (CONCEIÇÃO et al., 2020).
Nas palavras de Batista (2009), é notável a complexidade do tema, pois envolve conflito de valores e interesses, não apenas no âmbito jurídico, mas também, de enfrentamento religioso e moral. Por um lado tem-se a vontade de abreviar o sofrimento que assola um indivíduo e a família, de cunho individual, e em contrapartida tem-se a tutela integral do direito à vida como algo irrenunciável, a qual o homem não pode interferir.
3.1 A Eutanásia e o Ordenamento Jurídico Brasileiro
Silva (2007) conceitua direitos fundamentais como aqueles que reconhecem a autonomia, garantindo iniciativa e independência aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado, e portanto, são reconhecidos como direitos individuais.
Não existe, no Direito Penal Brasileiro vigente, um tipo específico para a eutanásia. O Código Penal Brasileiro não faz referência à eutanásia. Conforme a conduta do agente, esta pode se encaixar na previsão do homicídio, do auxílio ao suicídio, ou pode ser considerada atípica. No entanto, apesar dessa falta de conduta típica, no Brasil considera-se a eutanásia um crime (ANDRADE, 2011).
Na legislação brasileira a eutanásia é vista como homicídio, com base na definição de óbito, qualquer que seja ela. Isto traz um relevante problema no que se refere à questão dos transplantes de órgãos, nos quais o diagnóstico de morte encefálica é o critério para que o morto seja submetido a uma cirurgia para retirada dos órgãos.
Corroborando então, a lei brasileira adotou como momento da morte a encefálica, ao qual dispõe o artigo 3º da Lei nº 9434/1997 (Lei de Transplante de Órgãos), pois é a partir de sua declaração que a pessoa pode ser considerada morta para fins de remoção e retirada de órgãos para transplante.
Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.
Em relação à adesão da morte encefálica pelo Conselho Federal de Medicina, há grande polêmica, pois neste caso o indivíduo mantém-se vivo com o auxílio de aparelhos. A interrupção deste processo é considerada, por muitos, como eutanásia, que de acordo com o Código Penal (artigo. 121, §1º) é considerada uma forma de homicídio privilegiado (BRASIL, 1940).
Os conceitos da eutanásia e homicídio consentido possuem em comum o consentimento daquele que deseja sua própria morte. Contudo, diferem-se pelo fato de que no homicídio eutanásico o agente deve possuir o motivo humanitário ou piedoso. Desta forma, o homicídio consentido é gênero do qual o homicídio eutanásico é espécie (CARVALHO; KAROLENSKY, 2012).
De acordo com os mesmos autores, quanto ao instituto penal do auxílio ao suicídio, quando o sujeito ativo auxiliar o suicídio imbuído por motivação humanitária ou piedosa, mediante o consentimento informado do enfermo incurável, estará praticando o auxílio ao suicídio eutanásico, porém, deve ser analisado de forma distinta ao homicídio eutanásico, visto que no auxílio ao suicídio o desvalor da ação do agente é menor, pois somente auxilia na conduta mortal, permanecendo o domínio do fato nas mãos do enfermo.
A eutanásia não é citada textualmente no Código Penal, mas é interpretada com base nos artigos 121 e 122 do texto. O primeiro trata de homicídio; o segundo aborda o induzimento ao suicídio, que embora não seja considerado fato ilícito, estabelece punição para o induzimento, instigação ou auxílio (físico, material ou moral).
Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
Homicídio privilegiado
Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.
Parágrafo único - A pena é duplicada:
Aumento de pena
I - se o crime é praticado por motivo egoístico;
II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência (BRASIL, 1940).
Em virtude da falta de regulamentação específica sobre a matéria em todo o ordenamento jurídico brasileiro, sendo a legislação geral passível de aplicação, nos casos de eutanásia (Código Penal) contraditória aos Princípios Basilares e Fundamentais da Bioética, o Conselho Federal de Medicina aprovou a Resolução nº 1.805/2006.
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
Esta Resolução possibilitou ao médico limitar ou suspender tratamentos que prolonguem desproporcionalmente a vida de pacientes incuráveis, quando o próprio paciente recusa-se a ser submetido a um determinado tratamento médico; assim como possibilitou que seus representantes legais possam optar pela interrupção da terapia vital, nos casos em que o enfermo já não possui condições de manifestar tal vontade. Desta forma, regulamentou a ortotanásia. Contudo, restringindo-a somente aos casos referidos na Resolução: pacientes graves e incuráveis, cuja enfermidade se encontre em fase terminal (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2006).
Este ato normativo teve sua constitucionalidade questionada, sob o argumento de que não possui força normativa capaz de afastar a aplicação do Código Penal. Em síntese, fundamentou-se que a Resolução entraria em contradição ao Código Penal. Isso porque o artigo 135 do Código Penal tipifica a conduta do médico ou qualquer profissional de saúde que deixar de prestar assistência a paciente que a necessite, desde que não se exponha a risco pessoal. Por este motivo, tal Resolução foi suspensa em 23 de outubro de 2007, por decisão liminar da 14ª Vara Federal de Brasília, em Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público Federal. Assim, prevaleceu no Judiciário a ideia de que esta prática seria contrária ao Código Penal e passível de responsabilidade criminal (CARVALHO; KAROLENSKY, 2012).
Em 2010 os conselhos de Medicina alcançaram importante vitória nos campos ético e jurídico. O juiz Roberto Luis Luchi Demo emitiu sentença onde considera improcedente o pedido do Ministério Público Federal por meio de ação civil pública de decretação de nulidade da sua Resolução nº 1.805/2006. A decisão divulgada pela 14ª Vara da Justiça Federal, sediada em Brasília, coloca ponto final na disputa que se arrastou por mais de três anos. A sentença dispôs que nos casos de irreversibilidade do quadro clínico, o médico deverá proporcionar aos pacientes cuidados paliativos e conforto. Assim, condenou a distanásia, quando resumir-se na perpetuação artificial e dolorosa da vida humana, gerando sofrimento ao paciente (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2010).
Nesta Resolução fica explícito que não há obrigação do médico em prolongar a vida do paciente a qualquer custo e que cabe a este ou a seu representante legal decidir a respeito da continuação do tratamento e alternativas terapêuticas. A destarte é possível preservar a autonomia individual e a dignidade do paciente (AGUIAR, 2007).
Para Aguiar (2007) há delicadas implicações práticas e bioéticas que acompanham essa resolução, como o risco de pacientes internados em hospitais públicos serem coagidos a aceitar o procedimento para disporem das escassas vagas a outras pessoas com chance de cura.
Vane e Posso (2011) realizaram uma pesquisa com o intuito de avaliar o impacto da Resolução 1805/2006 na opinião dos médicos que trabalham nas Unidades de Terapia Intensiva (UTI) do Complexo Hospital das Clínicas, e evidenciou-se que a maioria dos envolvidos no estudo foi favorável à implementação da prática da ortotanásia, com o objetivo de diminuir o sofrimento do paciente e de seus familiares, desde que respeitada sua vontade ou a de seu representante legal, e que o paciente receba todos os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento e lhe sejam assegurados assistência integral, conforto físico, psíquico, social e espiritual, e o direito a alta hospitalar.
No dia 31 de agosto de 2012, entrou em vigor a Resolução nº 1.995/2012 do Conselho Federal de Medicina, que admite o emprego dos chamados “diretivas antecipadas de vontade” pelos pacientes que queiram recusar tratamentos de qualquer tipo. Conforme versa o art. 1º, entende-se por diretivas antecipadas de vontade o conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2012).
A Resolução estabelece que as diretivas antecipadas do paciente prevalecerão sobre qualquer outro parecer não médico, inclusive sobre os desejos dos familiares (art. 2º, §3º). Mas o art. 2º, § 5º, determina que, não sendo conhecidas as diretivas antecipadas de vontade do paciente, nem havendo representante designado, familiares disponíveis ou falta de consenso entre estes, o médico recorrerá ao Comitê de Bioética da instituição, caso exista, ou, na falta deste, à Comissão de Ética Médica do hospital ou ao Conselho Regional e Federal de Medicina para fundamentar sua decisão sobre conflitos éticos, quando entender esta medida necessária e conveniente (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2012).
Também em 2012 foi publicado o Projeto de Lei do Senado nº 236/12, cujo objetivo é reformar o Código Penal em todos os aspectos, bem como legitimar a prática da ortotanásia. Caso o paciente não consiga manifestar sua vontade, esse direito de recusa poderá ser exercido por seu representante legal (AGÊNCIA SENADO, 2019).
Assim, no que se refere à eutanásia, o art. 122 do PLS 236/12 dispõe:
Art. 122. Matar, por piedade ou compaixão, paciente em estado terminal, imputável e maior, a seu pedido, para abreviar-lhe sofrimento físico insuportável em razão de doença grave:
Pena – prisão, de dois a quatro anos.
§ 1º O juiz deixará de aplicar a pena avaliando as circunstâncias do caso, bem como a relação de parentesco ou estreitos laços de afeição do agente com a vítima.
O relator, senador Lasier Martins, considera a alteração no Código Penal importante para abster o profissional de saúde de punições em caso de recusa do paciente à oferta de assistência. No seu ponto de vista, “o respeito à manifestação do paciente consagra o princípio da autonomia da vontade, inclusive nessa delicada fase da vida, consagrando a liberdade individual e aperfeiçoando nosso modelo de assistência à saúde.” (AGÊNCIA SENADO, 2019).
3.2 A Comum Prática da Eutanásia no Brasil
Em 2005 foi publicada pelo Jornal Folha de S. Paulo uma reportagem em que médicos relataram que a eutanásia é praticada frequentemente em mutos hospitais brasileiros. Apesar de ilegal, a eutanásia (apressar, sem dor ou sofrimento, a morte de um doente incurável) é ato frequente e pouco discutido nas UTIs (Unidades de Terapia Intensiva) de hospitais brasileiros. Dezesseis médicos ouvidos pela Folha confirmam que o procedimento é comum e veem a eutanásia como abreviação do sofrimento do doente e da sua família (COLLUCCI; LEITE; GOIS, 2005).
Entre eles, há quem admita razões mais práticas, como a necessidade de vaga na UTI para alguém com chances de sobrevivência, ou a pressão, na medicina privada, para diminuir custos. (COLLUCCI; LEITE; GOIS, 2005).
"Vamos deixá-lo descansar". É assim que o médico avisa a família e dá início ao fim do sofrimento, diz o infectologista Caio Rosenthal, conhecido defensor da eutanásia quando não há mais recursos de tratamento.
Médicos e especialistas em bioética defendem um tipo específico de eutanásia, a ortotanásia, que é o ato de retirar equipamentos ou medicações que servem para prolongar a vida de um doente terminal. Ao retirar esses suportes de vida, mantendo apenas a analgesia e tranquilizantes, espera-se que a natureza se encarregue da morte. Difere, portanto, da chamada eutanásia ativa, em que há ação direcionada para matar, como a administração de um “veneno” (COLLUCCI; LEITE; GOIS, 2005).
Para o patologista Marcos de Almeida, é hipocrisia negar que a eutanásia seja praticada em UTIs brasileiras, onde é frequentemente utilizado um coquetel de sedativos batizado de M1. "É feito de monte. O doente está em fase terminal, não se beneficia mais com a analgesia, o médico vai e aumenta a dose de sedação. Isso tem um efeito tóxico e vai levar o paciente à morte." (COLLUCCI; LEITE; GOIS, 2005).
No Estado de São Paulo, uma lei sancionada pelo governador Mário Covas estabelece o direito de um doente terminal recusar o prolongamento de sua agonia e optar pelo local da morte. Covas, que faleceu com câncer na bexiga, beneficiou-se dessa lei (COLLUCCI; LEITE; GOIS, 2005).
Segundo Marco Segre, professor de ética da Faculdade de Medicina da USP, a tendência é de aceitação da eutanásia em situações de doenças incuráveis. "A tendência é de não manter a vida a todo custo. Mas não podemos ir contra a lei", afirma (COLLUCCI; LEITE; GOIS, 2005).
3.2.1 O caso de Virgínia Helena Soares de Souza, a Dona Morte
Foi publicado em 2017, no Portal O Tempo, a reportagem relatando a história da médica Virgínia Helena Soares de Souza, que ficou conhecida como “Dona Morte”. “Os episódios suspeitos envolvendo a médica Virgínia Helena Soares de Souza e outros profissionais na Unidade de Terapia Intensiva (UTI) do Hospital Evangélico de Curitiba vieram à tona em 2013, após investigação da Polícia Civil.” (O TEMPO, 2017). De acordo com a denúncia do Ministério Público, os acusados agiram em conjunto para encerrar a vida de pacientes internados na UTI, sob o comando de Virgínia. Eles prescrevem medicamentos que, aliados à redução dos parâmetros de ventilação, levavam pacientes à morte. Os atos teriam como objetivo a liberação dos leitos na unidade de terapia intensiva (O TEMPO, 2017).
Virgínia foi presa em fevereiro de 2013, mas foi solta um mês depois. Ela afirmou que sofria “o maior erro investigativo e midiático da nossa história” (O TEMPO, 2017). A médica foi inocentada da acusação de matar sete pacientes, entre 2011 e 2013, na Unidade de Terapia Intensiva (UTI) do Hospital Evangélico de Curitiba. Ela, que era chefe da UTI, havia sido indiciada por homicídio doloso duplamente qualificado por “antecipar a morte” (eutanásia) dos doentes (O TEMPO, 2017).
A decisão foi dada em 2017, pelo juiz Daniel Surdi de Avelar, da 2ª Vara Privativa do Tribunal do Júri, que também inocentou os médicos Edison Anselmo da Silva Júnior, Maria Israela Cortez Boccato e Anderson de Freitas e as enfermeiras Laís da Rosa Groff e Patrícia Cristina de Goveia Ribeiro, que também trabalhavam na UTI (O TEMPO, 2017).
A promotora de Justiça do MP-PR, Fernanda Nagl Garcez, afirmou que o Ministério Público respeita a decisão do juiz, mas que a considera inadequada. “O Código do Processo Penal estabelece que havendo a possibilidade depois da primeira instrução, crime de homicídio com indícios de autoria deve ser mandado a júri popular. Essa decisão não deixou o tribunal vir a julgar isso”, explicou (O TEMPO, 2017).
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Entende-se que eutanásia é a morte provocada sobre a situação de paciente terminal, por sentimento de piedade, assim, ao invés de deixar a morte ocorrer naturalmente, a eutanásia age sobre a mesma antecipando-a, para por fim ao agonizante sofrimento do doente.
Com a presente pesquisa, verifica-se que dentro do ordenamento jurídico o direito vida é um bem jurídico tutelado constitucionalmente como indisponível, irrenunciável e inalienável, não podendo o ser humano dispor deste direito, razão pela qual, a eutanásia é proibida.
Embora o Projeto de Lei nº 236/12 traga certa evolução para o Código de Direito Penal, a presente pesquisa compreende que os institutos da eutanásia e do suicídio assistido devem ser entendidos como condutas lícitas, e não que sejam passíveis de causas excludentes de punibilidade.
A sua legalização no ordenamento permitiria aos doentes incuráveis a escolha entre a morte digna. A antecipação da morte não só atenderia o princípio da dignidade da pessoa humana em morrer com dignidade, como também daria efetivação ao princípio da autonomia do paciente em decidir pela sua morte ou não.
É importante esclarecer que, assim como todo tema polêmico, a eutanásia está longe de ser um assunto pacificado. Há inúmeros argumentos contra e a favor e, antes que o ordenamento brasileiro tome alguma posição quanto ao assunto, é preciso levar em consideração todos eles. A eutanásia lida com a vida humana e é fato que assunto mais sensível não há.
Conhecer os assuntos aqui estudados amplia as possibilidades de trabalho e contribuem para que um advogado esgote todos os meios legais disponíveis para a defesa de seu cliente ou um procurador faça o mesmo para provar a autoria de um crime de um réu.
REFERÊNCIAS
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