PRÓLOGO.
O empregado não saiu pro seu trabalho, pois sabia que o patrão também não tava lá
Dona de casa não saiu pra comprar pão, pois sabia que o padeiro também não tava lá
E o guarda não saiu para prender, pois sabia que o ladrão, também não tava lá
e o ladrão não saiu para roubar, pois sabia que não ia ter onde gastar
No dia em que a Terra parou...
(Raul Seixas)
A recém promulgada Lei nº 14.151/2021 veio para proteger a empregada-gestante nessa época de pandemia. A análise dessa lei é o objetivo desse presente ensaio.
13 de março de 2020: o dia em que a Terra parou.
As primeiras notícias surgiram no final de 2019 e davam conta de um novo vírus surgido na China que tinha como principal característica a rapidez com que se propagava e multiplicava. Esse vírus se espalhou rapidamente pela Europa, principalmente a Itália, gerando um grande número de vítimas fatais, geralmente idosos, o que chamou a atenção do mundo.
O primeiro caso no Brasil foi detectado em 26 de fevereiro de 2020, em um paciente idoso que teria estado em viagem pela Itália. O vírus logo se espalhou pelo País, gerando um grande número de infectados e de vítimas fatais. No dia 13 de março, as pessoas se trancaram em casa com medo do desconhecido. No dia 17 de março veio a primeira morte por COVID-19 no Brasil.
A partir daí passaríamos a conviver com um neologismo e uma nova realidade: lockdown! Os governos locais passaram a determinar o fechamento de escolas e do comércio. Foram proibidos os cultos religiosos e as atividades esportivas e culturais. Junto a isso veio: isolamento, distanciamento, uso de máscaras de proteção. E medo, muito medo.
Mas, e como ficariam as relações de trabalho?
I - MEDIDAS LEGAIS DE ENFRETAMENTO À PANDEMIA.
Tão logo percebeu-se que a situação era realmente grave, o Governo Federal apressou-se a editar a Lei nº 13.979/2020, com vigência a partir de 6 de fevereiro de 2020, dispondo sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019 (art. 1º, caput), para proteção da coletividade (art. 1º, § 1º).
Ainda não era pandemia. Essa só viria a ser reconhecida pela OMS em 11 de março de 2020, mas o Governo Federal se antecipou no enfrentamento da doença.
Por força do art. 3º daquela lei, para o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, poderão ser adotadas, entre outras, as seguintes medidas:
a) isolamento (inciso I);
b) quarentena (inciso II);
c) determinação de realização compulsória de (inciso III):
c.1) exames médicos;
c.2) testes laboratoriais;
c.3) coleta de amostras clínicas;
c.4) vacinação e outras medidas profiláticas; ou
c.5) tratamentos médicos específicos;
d) estudo ou investigação epidemiológica (inciso IV);
e) exumação, necropsia, cremação e manejo de cadáver (inciso V);
f) restrição excepcional e temporária de entrada e saída do País, conforme recomendação técnica e fundamentada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), por rodovias, portos ou aeroportos (inciso VI);
g) requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em que será garantido o pagamento posterior de indenização justa (inciso VII); e
h) autorização excepcional e temporária para a importação de produtos sujeitos à vigilância sanitária sem registro na Anvisa, desde que (inciso VIII):
h.1) registrados por autoridade sanitária estrangeira; e
h.2) previstos em ato do Ministério da Saúde.
Em seguida, o Decreto nº 10.277, de 16 de março de 2020, instituiu o Gabinete de Crise para supervisão e monitoramento dos impactos da COVID-19, no âmbito do Governo Federal.
Para tentar minimizar os impactos da COVID-19 na economia das pessoas, especialmente das famílias de baixa renda, o Governo Federal, por meio da Lei nº 13.982, de 2 de abril de 2020, instituiu o auxílio-emergencial, no valor de R$ 600,00, durante 3 meses, para quem cumprir os requisitos nela previstos, limitados a 2 membros de cada família.
Para o ano de 2021, o auxílio-emergencial foi prorrogado por força da MP nº 1039, de 18 de março de 2021 regulamentada pelo Decreto nº 10.661/2021 em 4 parcelas de R$ 250,00 cada. E o Decreto nº 10.740, de 05 de julho de 2021 prorrogou o benefício, no mesmo valor, para mais 3 meses.
Em 10 de junho de 2020 foi promulgada a Lei Federal nº 14.010, que institui normas de caráter transitório e emergencial para a regulação de relações jurídicas de Direito Privado em virtude da pandemia do coronavírus (Covid-19), e que considera, para seus efeitos, o dia 20 de março de 2020, data da publicação do Decreto Legislativo nº 6, como termo inicial dos eventos derivados da pandemia do coronavírus (Covid-19).
II A PANDEMIA E AS RELAÇÕES DE TRABALHO.
Evidentemente que a pandemia e consequentemente as medidas adotadas para o seu combate - iria afetar as relações de trabalho, de várias maneiras, desde a necessidade de que as pessoas ficassem em casa para realizar o distanciamento social, até o fechamento das empresas por conta do lockdown imposto por governos locais.
Por conta disso, e em razão da necessidade de tentar contornar a crise nas relações de trabalho e emprego, o Governo Federal editou a MP nº 936, de 1º de abril de 2020, instituindo o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, dispondo sobre medidas trabalhistas complementares para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 936, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19) de que trata a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020.
Essa MP foi convertida na Lei nº 14.020, de 6 de julho de 2020, com o objetivo de I - preservar o emprego e a renda; II - garantir a continuidade das atividades laborais e empresariais; e III - reduzir o impacto social decorrente das consequências do estado de calamidade pública e da emergência de saúde pública (art. 2º), por meio de I - pagamento do Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda; II - redução proporcional de jornada de trabalho e de salário; e III - suspensão temporária do contrato de trabalho (art. 3º).
Todas essas medidas foram importantes para manter os contratos de trabalho, evitando demissões em massa, o que colapsaria a economia do País.
III A PROTEÇÃO DA EMPREGADA GESTANTE EM FACE DA PANDEMIA.
Um outro ponto, importante, foi alvo da proteção legal por parte do Poder Público em face da pandemia do COVID-19: a proteção da empregada gestante.
Isso se deu por meio da recém editada Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, que dispõe sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus.
Vejamos:
III.1. A empregada gestante.
O termo gestante refere-se à mulher durante a gestação. Gestação é o período de tempo entre a concepção e o nascimento, ou seja, o período da gravidez. Gestante é o termo que indica a empregada grávida.
A CF/1988, art. 6º, reconhece como um direito social a proteção à maternidade. Por conta disso, dispõe o ADCT da CF/1988, art. 10, II, que fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa, da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Essa estabilidade é garantida, mesmo que se trate de contrato por prazo determinado, inclusive contrato de experiência.
TST, súmula 244. GARANTIA DE EMPREGO À GESTANTE REINTEGRAÇÃO, SALÁRIOS E VANTAGENS. I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
TST, SDC, OJ 30. ESTABILIDADE DA GESTANTE RENÚNCIA OU TRANSAÇÃO DE DIREITOS CONSTITUCIONAIS IMPOSSIBILIDADE. Nos termos do art. 10, II, "a", do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida à hierarquia constitucional, pois retirou do âmbito do direito potestativo do empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico. Portanto, a teor do artigo 9º da CLT, torna-se nula de pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção do emprego e salário.
A gestante, dispensada imotivadamente no período de estabilidade, terá direito de ação contra o empregador, para obter a reintegração no emprego ou a indenização correspondente aos salários e demais vantagens econômicas decorrentes do contrato de trabalho pelo período correspondente.
TST, SDBI-1, OJ 399. ESTABILIDADE PROVISÓRIA AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE GARANTIA NO EMPREGO ABUSO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO NÃO CONFIGURAÇÃO INDENIZAÇÃO DEVIDA. O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário.
A gravidez não é doença. Assim não se pode tratar a gestante como doente ou incapaz. Pelo contrário, a maternidade deve ser protegida e incentivada, como diz o texto constitucional, citado alhures. Por isso mesmo não serão permitidas, em regulamentos de qualquer natureza, contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou gravidez.
A empregada gestante tem direito a licença maternidade de 120 dias sem prejuízo do emprego e do salário.
A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o empregador da data do início do afastamento do emprego, que deverá ocorrer entre o 28º dia antes do parto e a ocorrência deste.
É garantida à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos, a transferência de função quando as condições de saúde o exigir e ainda a dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.
No período em que a mulher estiver em licença maternidade ela terá direito ao salário integral e, quando variável, calculado de acordo com a média dos seis últimos meses de trabalho, bem como as vantagens adquiridas, sendo-lhe ainda facultado reverter a função que anteriormente ocupava.
A empregada doméstica também tem direito à estabilidade da gestante, conforme o art. 4-A da Lei nº 5.859/1972, com a redação dada pela Lei 11.324/2006, além dos 120 dias do salário maternidade da CF/1988, art. 7º, XVIII.
III.2. Gestante e pandemia.
Inegável que a condição da gestante frente à pandemia é diferenciada e assim deve ser considerada, inclusive nas relações de trabalho, merecendo uma atenção e um cuidado maior do que o dispensado aos demais trabalhadores. Ciente desse fato, o Governo Federal promulgou a já citada Lei nº 14.151/2021, que dispõe, no seu art. 1º, que, durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.
Esse afastamento se justifica, porque a gestante insere-se no chamado grupo de risco, e o ambiente de trabalho, que é compartilhado por várias pessoas, torna-se um meio propício para a disseminação do vírus.
Um estudo realizado nos Estados Unidos, pelo Centro de Doenças Contagiosas (CDC), reunindo mulheres sintomáticas de 15 a 44 anos, com infecção por COVID-19 confirmada por análise laboratorial entre os dias 30 de janeiro e 3 de outubro de 2020, mostrou que as gestantes tinham uma probabilidade significativamente maior de necessidade de terapia intensiva (10,5 casos por 1.000, frente a 3,9 das não gestantes). Também se duplicava o risco de que fossem necessárias ventilação mecânica e oxigenação por membrana extracorpórea (ECMO).
Além disso, esse estudo detectou que a probabilidade de morte era maior: 34 mortes (1,5 por 1.000 casos) entre 23.434 mulheres grávidas sintomáticas, e 447 (1,2 por 1.000 casos) entre 386.028 mulheres não grávidas, o que reflete um aumento de 70% no risco de morte associado à gestação.
Ademais, o referido estudo apontou que os riscos se agravam com a idade: as mulheres grávidas de 35 a 44 anos com COVID-19 tinham quase quatro vezes mais probabilidades de precisar de ventilação invasiva e duas vezes mais probabilidades de morrer que as não gestantes da mesma idade.
O risco do contágio e da infecção agravado pela gravidez, justifica o afastamento da empregada gestante do ambiente de trabalho, para cumprir o isolamento social, mas não impede o próprio trabalho a ser desenvolvido. Por isso que o parágrafo único do art. 1º esclarece que a empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Destarte, se o trabalho puder ser realizado em casa ou de modo remoto, à distância, a emprega gestante deverá realiza-lo.
IV. E O LADO DO EMPREGADOR?
A Lei nº 14.151/2021 permitiu o afastamento da emprega gestante das atividades presenciais, enquanto perdurar a situação de emergência de saúde pública de importância nacional, sem prejuízo de sua remuneração. Na prática, a empregada gestante deverá ficar em casa durante o período da pandemia, recebendo seu salário.
Questão importante a ser trazida aqui, porque não resolvida nem esclarecida pela lei em voga, que é omissa, diz respeito a quem vai pagar o salário.
Olhando do ponto de vista do empregador, entende-se que o pagamento deve ser realizado pelo INSS, a título de salário-maternidade.
Explica-se:
A Lei 8.213/91 prevê, no art. 71, que o salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade (grifamos essa última parte).
Entendendo que o ordenamento jurídico deve ser encarado como um sistema, a legislação de proteção à maternidade, mencionada no texto legal acima transcrito, inclui, por óbvio, a Lei nº 14.151/2021. Logo, havendo o afastamento da empregada-gestante do trabalho em decorrência da pandemia, a sua remuneração deverá ser paga pelo INSS, integralmente, conforme Lei nº 8.213/1991, art. 72 [o salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral].
O procedimento para pagamento da remuneração é aquele previsto na Lei nº 8.213/1991, art. 72, § 1o: Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. Assim, a empresa-empregadora pagará à empregada-gestante a remuneração devida e, ao depois, receberá do INSS o valor pago, mediante compensação com as contribuições a ele devidas.
Mas o auxílio-maternidade só é de ser concedido às empregadas-gestantes que não puderem realizar seu trabalho de forma remota, na forma do parágrafo único do art. 1º daquela Lei nº 14.151/2021, configurando o efetivo afastamento do trabalho, incidindo a regra da Lei nº 8.213/1991, art. 71-C, que impõe que a percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício.
EPÍLOGO: E O FUTURO?
Quanto tempo ainda irá durar a situação emergencial? Difícil fazer um prognóstico. A Lei nº 13.979/2020, já mencionada, no seu art. 8º, estabelece que ela vigorará enquanto perdurar o estado de emergência internacional pelo coronavírus responsável pelo surto de 2019, sendo que § 2º do art. 1º diz que ato do Ministro de Estado da Saúde disporá sobre a duração da situação de emergência de saúde pública de que trata esta Lei., ao passo que pelo § 3º, o prazo de que trata o § 2º deste artigo não poderá ser superior ao declarado pela Organização Mundial de Saúde.
Há uma esperança que vem da vacinação da população brasileira. A vacina, embora não impeça a pessoa de contrair o vírus, torna-a mais resistente à infecção, com efeitos minimizadores, de sorte que, no fim da linha, o índice de mortalidade tende a cair drasticamente como já se observa. Com 70/80% da população adulta devidamente vacinada, a tendência é de se atingir um nível de imunização capaz de arrefecer a pandemia.
Em razão disso, já existe um projeto de lei em tramitação no Congresso Nacional, que prevê o retorno ao trabalho presencial, das empregadas-gestantes que, entre outras situações, já tenham sido vacinadas, com a devida imunização. No momento em que esse ensaio está sendo escrito, dia 7 de outubro de 2021, a situação que se tem é que o PL 2058 foi aprovado na Câmara dos Deputado do dia de ontem, 6 de outubro, e segue para votação no Senado Federal.
Pelo texto aprovado [a informação é da Agência Câmara de Notícias], salvo se o empregador optar por manter a empregada em teletrabalho com a remuneração integral, a empregada gestante deverá retornar à atividade presencial nas hipóteses de:
a) encerramento do estado de emergência;
b) após sua vacinação, a partir do dia em que o Ministério da Saúde considerar completa a imunização;
c) se ela se recusar a se vacinar contra o novo coronavírus, com termo de responsabilidade; ou
d) se houver aborto espontâneo com recebimento da salário-maternidade nas duas semanas de afastamento garantidas pela CLT.
Por ora só nos resta aguardar as cenas dos próximos capítulos, de olho na votação do PL no Senado Federal, para ver como ficará a situação da empregada-gestante.
De nossa parte, eram estas as pequenas considerações que pretendíamos fazer, neste sucinto ensaio, sobre a recém promulgada Lei nº 14.151/2021, esperando contribuir sem evidentemente esgotar - com a discussão sobre o assunto, junto aos operadores do direito e da sociedade em geral.
Ao futuro, e além!
BIBLIOGRAFIA DO AUTOR livros publicados pela Editora Mizuno.
- Manual de direito do consumidor. Editora Mizuno, 2021.
- Nova lei de falência e recuperação. Editora Mizuno, 2021.
- Manual de prática processual trabalhista. Editora Mizuno, 2021.
- Manual da LGPD. Editora Mizuno, 2021
- Manual de prática processual civil. Editora Mizuno, 2020.
- Desconsideração da personalidade jurídica da sociedade limitada nas relações de consumo. Editora Mizuno, 2019 (2ª edição, 2020).
- Juizados especiais cíveis. Editora Mizuno, 2018.
