Autor: Matheus dos Santos Buarque Eichler
Área do Direito: Direito Empresarial. Títulos de Crédito. Direito Societário. Capital Social. Integralização de Capital Social. Subscrição de Ações.
Resumo: As companhias são o modelo adotado pelo grande capital há séculos, conforme relato histórico abordado no presente ensaio. A evolução conceitual das principais instituições partindo-se da interpretação histórica e teleológica nos levará a análise crítica dos institutos das sociedades anônimas modernas citando-se como exemplo o regramento do capital social nos levando a considerações sobre a eficácia prática das garantias aos credores e a congruência do capital social como elemento de avaliação do grau do seu grau de confiança perante a sociedade.
Caderno: Direito Comercial
Palavras Chave: Capital Social, integralização, títulos de crédito, notas promissórias, origem das sociedades anônimas, modelos de alavancagem empresarial.
Sumário: 1. Introdução; 2. Aspectos Históricos; 3. Período Moderno.4. O Capital Social; 4.1. O Risco da Artificialidade do Capital 5. Conclusão
Título: O Capital Social das Sociedades Anônimas – Um Instituto em Evolução
1 – Introdução
As digressões históricas entorno das origens das Sociedades Anônimas e das formas jurídicas que lhe emprestaram seus atuais contornos se deram em paralelo com a evolução de institutos de natureza comercial. Uma série de reformas e embates históricos nos trouxeram ao atual estado das coisas, o fenômeno jurídico jamais se dissocia do social (FRANTZ FANON apud SARTRE, 1963, pág, 3):
“É preciso explicar por que o mundo de hoje, que é horrível, é apenas um momento do longo desenvolvimento histórico e que a esperança sempre foi uma das forças dominantes das revoluções e insurreições e eu ainda sinto a esperança como minha concepção de futuro".
O drama de toda questão mercantil reside na proporção entre capitalização de ganhos associados a variação do componente de risco de cada operação. A eleição do veículo societário ou associativo atrelado ao investimento é e sempre foi um fator crítico, pois é preciso dotar o investidor de institutos que lhe gerem confiança de que o emprego do capital se relacione a tomada de riscos suficientemente claros. O processo de reurbanização Europeu na Idade Média (Século XI) foi marcado pela maior integração de grupos sociais como artesãos e demais profissionais em Corporações de Ofício, atingindo seu ápice por meio da formação de Companhias Coloniais que podem ser vistas como o híbrido das atuais sociedades anônimas (“companhias”). O Direito Empresarial possui fortes raízes históricas e um acervo historiográfico que nos confere a profundidade das suas origens em instituições de milenares – podemos considerar que suas origens remontam séculos ou até milênios, se consideramos as Socieatas Publicanorum da Roma Antiga como sendo um dos seus prováveis embriões das companhias (GEOFFREY, 2019). Atualmente vemos os landmarks das Companhias Europeias claramente replicados e depurados em sistemas jurídicos dos mais diversos.
No presente artigo abordaremos conceitos básicos sobre as origens do conceito que hoje constitui o modelo societário das Sociedades Anônimas as quais até os dias atuais é chamada de Companhia. Após passaremos a abordagem das formas de financiamento interno (capital social) e externo (financiamento) e a notável e paralela evolução dos títulos de crédito.
Ao final abordaremos a evolução das formas de financiamento interno das referidas sociedades e as atuais exigências legais ocasionadas por riscos associados a práticas nocivas associadas a integralização do capital social sem lastro físico equivalente ao patrimônio social, via valorização artificial (drop down, watered e subcapitalização) – demonstrando como os conceitos do anonimato são e serão sempre um conceito em evolução devido a realidade ser muito mais complexa do que se estima.
2 – Aspectos Históricos
Embora Socieatas Publicanorum serem sociedades que se assemelhavam às Companhias na Roma Antiga, encontramos seus principais contornos nas Companhias Coloniais que se desenvolveram na Europa durante sua expansão territorial em meio ao comércio entre nações ou diante das grandes conquistas ultramarinas, por meio de veículos societários incentivado pelo Estado que era também participante, que já contemplava a mitigação do conceito de responsabilização ilimitada dos administradores prevendo, ainda, a possibilidade de livre circulação dos títulos que representavam o seu capital social para terceiros.
As Companhias Coloniais se revestiam numa espécie de modelo de Parceria Público Privada criada em meio a união dos esforços e do capital do Estado e de particulares para a consecução de empreendimentos de alto risco proporcional a potencialidade de ganhos (ASCARELLI 1962. Pág. 38). Assim como os que enxergam o embrião das Sociedades Anônimas na Roma Antiga, também podemos encontrar em diversos veículos europeus como a East India Company da Grã Bretanha (1599), Plymouth Company, as Compagnie des Indes Oriental (França) ou as Companhias Holandesas das Índias Orientais e Ocidentais ou da Banca di San Giorgio em 1407 como figuras embrionárias e complementares das Sociedades Anônimas (GARRIGUES, 1982. p. 21.).
Conceito marcante das referidas sociedades foi a despersonalização das atividades mercantis da figura dos seus sócios, em que se superava a personalidade do sócio ao fim e ao alcance de uma personalidade própria que não necessariamente seria da coletividade dos investidores (CAPINTANT; 1927, p. 183): “a associação é uma necessidade inerente ao homem. Ela corrige o enfraquecimento de suas forças, a brevidade de sua vida”
O aperfeiçoamento do instrumento jurídico das Companhias proporciona o aperfeiçoamento do elemento de confiança e de cooperação da sociedade, pois, segundo Karl Larenz (1985, pág. 91): “O ordenamento jurídico protege a confiança suscitada pelo comportamento do outro e não tem mais remédio que protegê-la, porque poder confiar (...) é condição fundamental para uma pacífica vida coletiva e uma conduta de cooperação entre os homens e, portanto, da paz jurídica.”
3. Período Moderno
O atual modelo das sociedades anônimas e dos títulos de crédito tiveram seu momento mais nítido de origem nas cortes europeias em que o privilégio da limitação da responsabilidade dos investidores partia de uma iniciativa estatal de captação de recursos junto aos particulares (SCALZILLI, 2009, pág. 136):
“Mas não era essa apenas a única motivação para o surgimento de um novo tipo societário. Com efeito, era necessária uma sociedade que transcendesse à pessoa dos sócios, que ficasse imune aos eventos que por ventura os atingissem, como a morte ou a incapacidade. Era importante que novos sócios nela pudessem ingressar sem a outrora inafastável anuência dos demais e esses, quando lhes aprouvessem, deveriam ter a possibilidade de se retirar pela simples transferência de suas ações a outrem, sendo, consequentemente, os títulos representativos de seu capital passíveis de livre circulação. Além disso, deveria estar presente a possibilidade de uma gestão exercida por pessoas estranhas ao capital social, ou seja, por profissionais altamente qualificados na administração de empresas. E, por fim, já que a gestão da empresa não caberia a todos os sócios, ou quiçá, a nenhum deles, aos demais seria muito importante, senão essencial, a possibilidade de inspeção e controle da administração”.
A materialização jurídica do crédito remonta ao medievo, sobretudo, em meio ao contexto das feiras medievais das cidades marítimas italianas, que atraíam os grandes mercadores da época, bem como pelo desenvolvimento das operações de câmbio em razão da diversidade de moedas entre as várias cidades medievais (REQUIÃO, 2012, p. 255):
“Na Idade Média, devido à maior intensidade e desenvolvimento do tráfico mercantil, procurou-se simplificar a circulação de capitais, através do aperfeiçoamento dos títulos de crédito, surgindo a letra de câmbio. Desde então difundiu-se o uso dos títulos de crédito sob vários tipos e espécies”
Willian Shakespeare em meio ao Século XVI, na transição da Idade Média para a Idade Moderna, mesmo período citado como crucial para o desenvolvimento do modelo do anonimato e da consolidação dos títulos de crédito, desenvolveu a trama de um personagem (Bassânio) que atendendo as à época novas tendências mercantilistas tomou por empréstimo de um banqueiro (Shylock) mútuo mediante a fiança de um terceiro (Antonio) graças à sua boa reputação como acionista de uma Companhia Mercantil. Trata-se de um romance que aborda um momento decisivo para o desenvolvimento de conceitos hoje universais e fundamentais para o direito empresarial.
Todavia, foi durante a terceira fase evolutiva dos títulos de crédito (período germânico) que ocorreu a consolidação dos títulos de crédito, dentre eles as notas promissórias, letras de câmbio e demais títulos como instrumentos da circulação de direitos creditórios atingindo seu ápice em 1930 com a quarta revolução, em meio a Convenção de Genebra sobre títulos de crédito e com a aprovação da Lei Uniforme das Cambiais.
A escola pandectista alemã em muito contribuiu com a evolução do conceito das garantias do capital social como o principal meio de estruturação societária das companhias. O capital social necessário poderia ser incorporado na sociedade a partir de recursos dos próprios envolvidos ou por meio de terceiros por meio de financiamentos obtidos – operações que até hoje oferecem riscos mas que se integram em meio as liberdades dos particulares, excetuando certas limitações de ordem legal que aos poucos foram sendo introduzidas no sistema jurídico. Não raras as vezes os sócios concorriam com embarcações ou certos privilégios pessoais devido a condição de nobreza ou de transito político junto à corte, sobretudo, quando a operação da companhia se sujeitaria a autorização estatal.
Guardada a autonomia de ambos os institutos, os títulos de crédito passaram a ser bens móveis lastreados em determinado valor econômico-financeiro que poderiam ser uma forma interna ou externa de capitalização da companhia. A flexibilização da forma de incorporação e as categorias diversas dos modelos societários facilitaram a estruturação de complexas operações comerciais e societárias por meio de signos que com o passar do tempo passaram a significar conceitos quase que universas para os mesmos significados jurídicos. O empenho na uniformização da terminologia e dos títulos de crédito tornaram as operações internacionais mais céleres e seguras.
O financiamento externo e os interesses na forma de circulação de bens das companhias passou a ser objeto de uma atividade empresarial específica. Naturalmente a nova atividade que ali se desenvolvia nos primeiros bancos como o de Monte de San Giorgio (1406), Monte dei Paschi di Siena (1472) O tempo é um fator crítico aos negócios e o entendimento do alcance e finalidade de uma sociedade empresária ou um título de crédito são cruciais (TOMAZETTE, 2017, p.36):
“Os títulos de crédito assumem papel primordial, porque simplificam a circulação e dão segurança aos eventuais adquirentes do crédito, que terão interesse nessa circulação. Pode-se transmitir os títulos de crédito a diversos adquirentes sucessivos com o mínimo de insegurança para cada adquirente. Diante disso, há um volume muito maior de negócios que são realizados do que seria possível sem os títulos de crédito”.
Ante o fenômeno da despersonalização oriundo das primeiras corporações a importância da precificação do capital social passou a adquirir especial relevo. Até então a ideia de incorporação era ligada diretamente ao conceito de responsabilidade patrimonial e civil ilimitada dos seus sócios, aferível por meio da consideração do seu patrimônio versus os potenciais impactos e obrigações assumidas pela sociedade. Surge o conceito: capital social.
Os bens que seriam capitalizados de terceiros e os bens dos acionistas que seriam revertidos em produtividade para a companhia integravam em sua origem o conceito de capital social produtivo. Com o aumento da oferta de crédito, as companhias passaram a ter formas diversas para capitalização de investimentos. O capital social além da função de aferição ainda que frágil da produtividade, serviria também como um dos indícios da medida de direito do sócio, de avaliação econômica e até do endividamento. Contudo, o capital social jamais pôde ser reconhecido como uma garantia fidejussória ou real dos sócios perante a sociedade, pois não pode ser considerado como um direito ou um bem individualizado. Logo, o capital social permaneceu sendo como um dos elementos de integração das companhias sem qualquer feição autônoma.
A regulação do capital social das companhias passou a ser reconhecido como uma forma limitada de garantia aos credores e de proteção geral ao crédito, essencial para o desenvolvimento econômico-social. Contudo a eficiência no processo de incorporação nunca pôde ser rígida ou puramente taxativa passando-se a admitir a incorporação de ativos cada vez menos tangíveis, embora necessariamente objeto de avaliação economia obrigatória. De tal forma que o sistema de emissão passou a ser objeto cada vez maior de falhas de mercado e de fraudes ou até de expedientes de emissão fictícios, demandando cada vez mais uma maior regulação estatal.
Com passar do tempo e expansão das atividades econômicas em modelos industrializados o capital empregado no atingimento do fim proposto pelas sociedades passou a ter uma relevância crescente na determinação da participação de cada sócio na sociedade em detrimento do valor atribuído ao capital social sobre o trabalho. O capital passou a ser não apenas um fatore de relevância patrimonial, mas também quanto a equivalência dos direitos políticos.
4 – O Capital Social
O ordenamento jurídico brasileiro, inspirado em grande parte no sistema continental europeu assumiu como função precípua do capital social a proteção dos credores no sentido de que o patrimônio incorporado à sociedade tenha equivalência à subscrição com base na integridade da sua avaliação ao que se intitula, respectivamente, integridade e efetividade (regras principiológicas). Modernamente conceitua-se o capital social como (JUSTEN. 2010. p.480):
“(...) montante de recursos, economicamente avaliáveis, transferidos pelos sócios para a sociedade, visando à composição de seu patrimônio, seja no momento de sua constituição seja no curso da vida social. A partir desse fundo de recursos, a sociedade desenvolve sua atividade. Com o tempo, os valores econômicos de que é titular podem coincidir com o valor monetário de seu capital social, mas isso é hipótese quase impossível. A definição contábil da situação patrimonial da sociedade faz-se através de balanços e outras demonstrações financeiras. Nesse plano é que se alude a “patrimônio líquido”. Significa que o valor do capital social, por mais elevado que o seja, é insuficiente para revelar a boa situação econômica de uma sociedade. O capital social pode ser elevadíssimo e a sociedade encontrar-se insolvente. Basta que a atividade empresarial tenha sido infrutífera e as perdas tenham superado as receitas. Por isso, o valor do capital social não fornece qualquer dado seguro acerca da situação econômica da sociedade. Não é índice objetivo de qualificação econômico-financeira. A comprovação da idoneidade somente pode obter-se através de dados atinentes ao patrimônio líquido. Ora, a disponibilidade de recursos somente é apurável através do exame do passivo e do ativo. Por isso, a exigência de capital social mínimo afigura-se inconstitucional, pois não se presta a revelar, de modo adequado, a presença dos requisitos do direito de licitar”.
Conforme estabelece o art. 7º da Lei 6.404/76 (LSA) e o art. 997, III, do Código Civil (“CC”) é admissível a integralização do capital social por qualquer bem desde que suscetíveis de “avaliação pecuniária e sejam compatíveis com a atividade a ser empreendida pela sociedade”, divergindo a doutrina (CAVALLI, 2013, pág 63) quanto a necessidade de se comprovar a efetiva alienabilidade ou disponibilidade do bem. Divergimos quanto ao referido entendimento, considerando que quem deve aceitar ou não sua utilizada à sociedade é o sócio/acionista. Contudo, existem formas de capitalização expressamente vedadas pelo atual ordenamento, como o de serviços ou, segundo parte não unânime da doutrina o Know How (Tavares Borba). A evolução tecnológica têm permitido a integralização até por meio de criptomopedas que não passa de uma representação digital de valor emitidas e transacionadas sem qualquer agente estatal regulador.
Outro princípio associado ao capital social é o da intangibilidade, o qual estipula que o capital social deve se manter imune às distribuições de dividendos de participações quando a sociedade estiver em débito despido de garantia eficaz. O legislador nos arts. 1.009 e 1.059 do CC e nos arts. 17, § 3º; 44; 48, § 3º; 58, § 4º; 189; 201; 214 e 215 da LSA quis impedir que o patrimônio líquido torne-se menor que o montante do capital social, reforçando o conceito da autonomia patrimonial.
A subscrição do capital social das companhias poderá ser realizada de forma pública (abertas) ou privada (fechadas), entende-se por subscrição pública o prévio registro da emissão de ações na Comissão de Valores Mobiliários, além de intermediação de Instituição Financeira. Nas companhias abertas pode a CVM inclusive indeferir o pedido de registro uma vez constatada a inidoneidade dos seus fundadores ou inviabilidade ou temeridade do empreendimento (o art. 19, § 6º, da Lei nº 6.385/1976). Contudo, nos limitaremos aqui às exigências da subscrição privada, apesar de a companhia ser aberta ou fechada não alterar o seu regime jurídico. Tal previsão se relaciona a crescente necessidade de intervenção estatal em meio ao risco operacional ocasionado pelos interesses da sociedade em meio a companhias com capital negociado na bolsa de valores.
Os crescentes mecanismos de regulação das sociedades anônimas se deu em resposta a catástrofe ocasionada pela quebra da Bolsa de Nova Iorque em 1929, que culminou na edição de duas leis de valores mobiliários (Security Act of 1934 e Security Exchange Act of 1934) e a posterior regulamentação do Stock Exchange Comission (“SEC”) equivalente à CVM no Brasil e da própria Bolsa de Nova Iorque que aumentaram o grau de confiança entre as empresas e investidores.
Não obstante a dispensa da autorização da CVM, presente nas sociedades anônimas abertas, as sociedades anônimas fechadas possuem forma específica para a subscrição do capital mais rígidas que nas limitadas, a fim de evitar que as companhias que são o modelo do grande capital brasileiro tenham seu capital social atribuído de forma inidônea por seus acionistas. Trata-se de forma de controle interno que positiva o Princípio da Realidade do Capital.
A integralização do capital social por meio do aporte de bens e direitos que não sejam em moeda corrente, sujeitam-se a uma efetiva avaliação de bens, como exige o art. 8º da LSA o Manual de Sociedades Anônimas do Departamento de Registro Empresarial e Integração é essencial que a assembleia de acionistas ou subscritores nomeiem três peritos ou empresa especializada:
“Art. 8º. A avaliação dos bens será feita por 3 (três) peritos ou por empresa especializada, nomeados em assembleia-geral dos subscritores, convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores, instalando-se em primeira convocação com a presença de subscritores que representem metade, pelo menos, do capital social, e em segunda convocação com qualquer número.
1º. Os peritos ou a empresa avaliadora deverão apresentar laudo fundamentado, com a indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação adotados e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados, e estarão presentes à assembleia que conhecer do laudo, a fim de prestarem as informações que lhes forem solicitadas.
§ 2º. Se o subscritor aceitar o valor aprovado pela assembleia, os bens incorporar-se-ão ao patrimônio da companhia, competindo aos primeiros diretores cumprir as formalidades necessárias à respectiva transmissão.
§ 3º. Se a assembleias não aprovar a avaliação, ou o subscritor não aceitar a avaliação aprovada, ficará sem efeito o projeto de constituição da companhia.
§ 4º. Os bens não poderão ser incorporados ao patrimônio da companhia por valor acima do que lhes tiver dado o subscritor.
§ 5º. Aplica-se à assembleias referida neste artigo o disposto nos §§ 1º e 2º do artigo 115. § 6º. Os avaliadores e o subscritor responderão perante a companhia, os acionistas e terceiros, pelos danos que lhes causarem por culpa ou dolo na avaliação dos bens, sem prejuízo da responsabilidade penal em que tenham incorrido; no caso de bens em condomínio, a responsabilidade dos subscritores é solidária
Art. 170. Depois de realizados 3/4 (três quartos), no mínimo, do capital social, a companhia pode aumentá-lo mediante subscrição pública ou particular de ações.
§ 3º. A subscrição de ações para realização em bens será sempre procedida com observância do disposto no artigo 8º, e a ela se aplicará o disposto nos §§ 2º e 3º do artigo 98.”.
Contudo, o que a mens legis previu ao disciplinar de forma tão exaustiva os requisitos legais para a integralização do capital social das sociedades anônimas foram as práticas nocivas associadas a integralização do capital social sem lastro físico equivalente ao patrimônio social, via valorização artificial.
4.1. O Risco da Artificialidade do Capital
Diante da efetiva avaliação dos bens objeto da integralização evita-se as temidas práticas associadas a integralização de capital sem lastro equivalente ao patrimônio social, por meio da valorização artificial dos bens a serem incorporados n o ativo imobilizado, o que se comumente passou a chamar de “watered” em alusão as fraudes evolvendo o sobrepeso forçado pelos vendedores de gado que forçavam o mesmo a ingerir doses elevadas de sal aumentando o consumo de água, visando o sobrepeso artificial. Outra prática potencialmente nociva envolvendo o capital social em prejuízo a credores é o chamado drop down, o qual se caracteriza por meio de aumento de capital da sociedade receptora e redução do capital da sociedade cedente concomitante a transferência de ativos tangíveis e intangíveis, sem gerar a extinção da cedente e também da subcapitalização, por meio da manutenção incorreta dos bens que constituem o capital, transferindo-se para os credores um maior risco.
Com a avaliação do capital social por auditores independentes evita-se a supervalorização do ativo e do emprego da chamada “contabilidade criativa”. O Manual do DREI estabelece as premissas metodológicas da avaliação do capital social por meio de avaliação de bens e direitos:
“3.2.8 AUMENTO DE CAPITAL
3.2.8.3 Realização com bens
Na realização com bens, é indispensável a avaliação por três peritos ou por empresa especializada, à escolha da assembleia geral. A deliberação sobre a avaliação desses bens é sempre da assembleia, por tratar-se de competência privativa. Admite-se a suspensão dos trabalhos da assembleia pelo tempo necessário a apresentação do laudo de avaliação. A integralização do capital social com bens e direitos depende de apresentação de laudo de avaliação feita por 3 (três) peritos ou por empresa especializada, nomeados em assembleia geral dos subscritores. Os peritos ou a empresa avaliadora deverão apresentar laudo fundamentado, com a indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação adotados e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados, e estarão presentes à assembleia que conhecer do laudo, a fim de prestarem as informações que lhes forem solicitadas. Os bens não poderão ser incorporados ao patrimônio da companhia por valor acima do que lhes tiver dado o subscritor”.
Na obra Direito das companhias, publicada sob a coordenação de Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira (2ªedição atualizada e reformulada, Rio de Janeiro: editora forense, 2017. Pag. 152/153), temos linhas gerais sobre o tema a respeito da importância de se verificar a regularidade das convocações e critérios mínimos de aceitação de bens móveis como forma de subscrição privada e aumento do capital social da Sociedade Anônima – importante ressaltar que a assembleia deve ser convocada por meio da imprensa oficial, não dispensando tal forma de convocação sequer nos casos de comparecimento da totalidade dos acionistas:
“A LSA dispõe que é da competência privativa da Assembleia Geral deliberar sobre a avaliação de bens com que o acionista concorre para a formação do capital social (art. 122, VI), norma que se aplica mesmo na hipótese em que o aumento é deliberado pelo Conselho de Administração dentro do limite do capital autorizado. A avaliação dos bens é feita por três peritos ou empresa especializada, nomeados pela Assembleia Geral dos subscritores ou de acionista (art. 8º e 170, §3º), cujo laudo fica sujeito à aprovação da Assembleia Geral. Na constituição da companhia a Assembleia Geral de Constituição é precedida de outra, dos subscritores, convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores, instalando-se em primeira convocação com a presença de subscritores que representem metade, pelo menos, do capital social, e em segunda convocação com qualquer número (ar.8º). Na companhia em funcionamento é usual que os peritos ou a empresa especializada sejam contratados pelos órgãos da administração e a deliberação sobre o aumento de capital seja submetida à Assembleia Geral quando já existe o laudo de avaliação. Nesse caso, a assembleia delibera, em primeiro lugar, sobre a nomeação dos peritos ou da empresa especializada contratados pelos administradores e em seguida sobre o laudo. Na falta de elaboração prévia do laudo, a subscrição de ações em bens requer duas assembleias gerais – a primeira para nomear os peritos ou empresa especializada e a segunda para deliberar sobre o laudo e o aumento de capital. A solução da nossa lei para coibir abusos na formação do capital com bens é exigir sua avaliação por peritos escolhidos pelos subscritores ou acionistas e definir a responsabilidade – civil e penal -dos peritos e subscritores. A LSA manteve a disciplina do decreto Lei nº 2.627/1940, que visa a proteger esses interesses criando requisitos de publicidade na subscrição em bens e avaliação por peritos ou empresa especializada escolhidos pela Assembleia Geral (art.8º); o subscritor que confere bens não pode votar o laudo de avaliação (art. 115, § 1º); e os avaliadores e os subscritores respondem perante a companhia, os acionistas e terceiros , pelos danos que causarem por culpa ou dolo na avaliação dos bens (art. 8º, § 6º). Na constituição mediante subscrição pública o prospecto deve indicar a parte do capital a ser formada com bens, a discriminação desses bens, e o valor a eles atribuído pelos fundadores (art. 84, II). O requisito da publicidade é sancionado com o disposições do Código Penal, que definem como crime a declaração falsa em prospecto da sociedade (art.177), e da lei sobre crimes contra a economia popular (nº 1.521/1951), que conceitua como crime dessa natureza “ dar indicações ou fazer afirmações falsas em prospectos ou anúncio com o fim de subscrição, compra ou venda de títulos, ações ou quotas” (art. 3º, VII)”.
Nos termos do §1º do art. 8º da LSA o representante legal da empresa especializada deverá se fazer presente à assembleia:
"art. 8º (...) “§ 1º Os peritos ou a empresa avaliadora deverão apresentar laudo fundamentado, com a indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação adotados e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados, e estarão presentes à assembleia que conhecer do laudo, a fim de prestarem as informações que lhes forem solicitadas”.
O procedimento avaliatório se inicia com a assembleia geral que indicará e nomeará a empresa especializada no levantamento e elaboração do laudo pericial. Após os avaliadores elaborarão o laudo de avaliação, atestando, por exemplo, que foi verificada a declaração de bens e direitos prestada a Receita Federal do emitente, caso o título repouse sobre um título de crédito do acionista, tendo sido atendida a determinação do art. 23 da Lei nº 9.249/1995 quanto a capacidade econômico-financeira para dispor ou prometer dispor daqueles recursos prometidos, atendendo aos arts. 7º, 8º e 170 da LSA cc art. 1.054 do Código Civil do item 3.2.8.3 Manual das Sociedades Anônimas do DREI e do art. 23 do da Lei nº 9.249/1995, a respeito da compatibilidade da emissão do título de crédito e do patrimônio expresso no imposto de renda do emissor
Segundo a Lei nº 9.249/1995 (Regulamento do Imposto de Renda) pessoas físicas podem transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens ou direitos pelo valor constante da sua Declaração de Bens ou pelo valor de mercado, observado o seguinte (e):
“Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado.
I - se a transferência for efetuada pelo valor constante da Declaração de Bens:
a pessoa física deverá lançar as quotas ou ações subscritas, na Declaração de Bens relativa ao ano da operação, pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos; e
b) não será presumida distribuição disfarçada de lucros;
II - se a transferência não se fizer pelo valor constante da Declaração de Bens, a diferença a maior entre o valor da transferência e o valor constante da Declaração de Bens será tributável como ganho de capital”.
Portanto o critério contábil do Laudo de Avaliação deve considerar avaliação da disponibilidade de bens a serem aportados pelo sócio/acionista com base no Regulamento do Imposto de Renda quanto a disponibilidade do capital a ser empregado na emissão do título de crédito em favor da companhia.
Entendemos que ao art. 8° da LSA se referir ao laudo produzido por um profissional com formação em contabilidade, o referido documento deverá atender às Normas Brasileiras de Contabilidade, mais especificamente a CTG 2002 que. dispõe sobre os padrões técnicos e profissionais a serem observados pelo contador para emissão de laudo de avaliação dos ativos líquidos a valor contábil ou dos ativos líquidos contábeis ajustados a preços de mercado.
A participação do representante da empresa especializada ou do especialista são requisitos essenciais (§2º do art. 8 da LSA). A nomeação e apreciação do laudo em assembleia única, além de ser uma prática aceita, é defendida pela doutrina como plenamente viável, realizando-se o ato em meio a decisão assemblear única revestida das formalidades legais de convocação por imprensa, deliberação e aprovação.
Evitando-se a ausência de lastro ou de garantia física, o art. 23, § 2º, da LSA veda a emissão de certificados enquanto não houver a transferência do bem ou recebimento do crédito. Contudo, relegar as garantias externas do controle do capital social à tão somente um controle interno pode ser visto como uma solução limitada para efetivação do Princípio da Realidade do Capital ao lado de outras diversas fontes de risco, sobretudo, considerando a limitação da capacidade de auditoria por terceiros do capital social.
A União Europeia impôs a Diretiva 2017/1132 recomendando que caso seja observada perda superior a cinquenta por cento do capital social da companhia, deve ser convocada assembleia para deliberar a respeito da dissolução ou de outra medida buscando aproximar os conceitos da acepção real e nominal do capital social.
5. Conclusão
A análise histórica das figuras embrionárias das companhias demonstra sua vocação a serviço do grande capital e da realização de grandes empreendimentos. A evolução dos conceitos deu-se por um processo de aperfeiçoamento gradual e constante marcado pela análise conflitual de um conceito de liberdades comerciais quase que absolutas para um sistema de controle externo, essencial para o modelo de governança moderno.
A abordagem do procedimento de integralização do capital social em sociedades anônimas serve de ilustração dos mecanismos adotados no Brasil para coibir a operação de companhias dotadas de capital social artificial ou simulado. Contudo, os atuais mecanismos de controle das sociedades anônimas de capital fechado não satisfazem por completo a segurança jurídica e as garantias necessárias dos credores, constituindo as atuais exigências regulatórias como garantias mínimas.
É necessário a promoção de uma reforma da legislação comercial brasileira à experiência e combate a certos modelos ineficazes em que se vale mais a exortação ética do que a eficácia prática. Contudo, toda cautela é necessária, pois a criação de um Homo Juridicus, consoante expressão de Rudolf Von Jhering, não poderia onerar ou burocratizar ainda mais as instituições. Atualmente possuímos um modelo setorizado, inclusive, exceção de diversas regas, como a do capital social mínimo. Seria de boa política legislativa assumir a função codificadora ante a necessidade de organização e sistematização do atual sistema societário que ainda conta como marco legal uma legislação inovadora à sua época, mas que já apresenta suas limitações em virtude dos efeitos inexoráveis do rigor do tempo.
Referências
ASCARELLI, Tullio. Corso di Diritto Commerciale: introduzione e teoria dell’impresa. 3. ed. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore S.p.A, 1962.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 07 de outubro de 2021.
BRASIL. Norma Brasileira de Contabilidade, CTG 2002, De 22 De Novembro De 2018. Disponível em https://cfc.org.br/tecnica/normas-brasileiras-de-contabilidade/normas-especificas/
CAPITANT, Henry. L’association est un besoin inhérent à l´homme. Elle corrige la faiblesse de ses forces, la breèvetè de as vie”.. Droit Civil. Notions générales. Paris: A. Pedone, 1927. p. 183
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. São Paulo: Saraiva, 2012.
CAVALLI, Cassio. Notas sobre a disciplina do capital social nas sociedades limitadas. Revista de Direito Empresarial, Belo Horizonte, v. 10, n., 2013.
REQUIÃO, Rubens. CURSO DE DIREITO COMERCIAL 2. Saraiva Educação SA, 2012.
TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial-Títulos de Credito. Saraiva Educação SA, 2017.
FILHO, José Maria Rocha. Curso de Direito Comercial. 3ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
LARENZ, Karl. Derecho Justo – Fundamentos de Ética Jurídica. Madri. Civitas, 1985, p. 91. Citado pelo Min. Gilmar Mendes, na relatoria do julgamento d MS 24.268, DJ 5.2.2004.
GARNER, A. Brian. Black's Law Dictionary, Ninth Edition 9th Edition,
GARRIGUES, Joaquim. Problemas atuais das sociedades anônimas. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor.
GEOFFREY Poitras & FREDERICK Willeboordse. The societas publicanorum and corporate personality in roman private law, Business History, DOI: 10.1080/00076791.2019.1656719. Disponível em ttp://www.sfu.ca/~poitras/Roman.pdf, acesso 10/10/2021.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14. ed. São Paulo, Dialética, 2010.
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2007.
TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial - Teoria Geral e Direito Societário. Vol. 1. São Paulo: Atlas, 2008.
SARTRE, Jean Paul. 1963, Prefácio de "Os Condenados da Terra", de Frantz Fanon.
SCALZILLI, João Pedro. Anotações sobre as origens das sociedades comerciais. Revista do Ministério Público do RS, Porto Alegre, n. 62, nov. 2008 – abr. 2009
