DO PROFISSIONAL DIFERENCIADOS PREVISTO NO ART. 62 DA CLT
RESUMO
Este artigo tem como objetivo principal o estudo consiste no módulo temporal em que o trabalhador está efetivamente prestando serviços ou coloca sua força de trabalho à disposição do empregador, tendo em vista o art. 7º, XIII e XIV, da Constituição Federal de 1988, a limitação da duração normal de trabalho caracteriza-se como direito social fundamental do trabalhado e o artigo 62, inciso II, da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho).
INTRODUÇÃO
No que tange à instituição de uma jornada de trabalho não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais a todos os trabalhadores. O art. 7º, XIII e XIV da Constituição Federal de 1988, transformou profundamente o campo do Direito do Trabalho, estabelecendo garantias mínimas para um trabalho
Modificações na esfera trabalhista nos dispositivos contidos na Consolidação das Leis do Trabalho de 1943 e com sua nova redação a partir de 2017 (Lei n. 13.467/2017), onde houve a ampliação do rol dos trabalhadores excluídos do controle de jornada de trabalho, acrescentando no rol excetivo do art. 62, da CLT os empregados em regime de teletrabalho.
Há hipóteses expressamente previstas na legislação em que os trabalhadores são regularmente excluídos do sistema de controle de horários, como a exclusão dos empregados gerentes, diretores e chefes de departamento ou filial do direito a uma jornada de trabalho controlada e limitada, nos termos do artigo 62, II, da CLT e, por consequência, não receberão o pagamento adicional pelo eventual labor prestado em sobre tempo (Horas extras).
Neste diapasão, serão apresentados a jurisprudência majoritária dos Tribunais, referente exceção as regras mencionadas ao artigo 62, II, da CLT, e o trabalhador que exercente de cargo de confiança.
DA “JORNADA DE TRABALHO”
Tendo em vista a Constituição federal em seu artigo 7º em seu inciso VII, descreve que a jornada normal de trabalho não poderá ser superior 8 horas diárias e 44 horas semanais, facultada a redução ou compensação mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
(...)
No mesmo sentido, a CLT (Consolidação das leis do trabalho) em seu artigo 58, pontua que a jornada normal de trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não poderá exceder 8 (oito) horas diárias, se não for fixado outro limite expressamente, in verbis;
Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.
§ 1º Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários
§ 2º O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador.
É exceção as regras mencionadas, o trabalhador previsto no inciso II do art. 62 da CLT, onde são direcionadas a três tipos de trabalhadores; com atividades externas, empregados em cargo de confiança e Funcionários em Teletrabalho.
- Atividade externa: São atividade que não permitem que seja fixado um horário de trabalho específico pela empresa e consequentemente não realiza nenhum tipo de fiscalização ou controle das horas trabalhadas, são exemplos de trabalhadores: vendedores externos, motoristas, representantes, engenheiros, etc;
- Gerentes “Cargos de Confiança”: são trabalhadores que exercem cargos com poderes de gestão de cargos equiparados, portanto, profissionais que têm uma jornada diferenciada daquela de seus subordinados, como por exemplo: Diretores, Gerentes, chefes de departamentos, os quais são depositários da máxima confiança “fidúcia” do empregador; e
- Regime de teletrabalho: O Teletrabalho foi incluído com a reforma trabalhista, lei nº 13.467 de 2017 essa modalidade de trabalho foi incluída na CLT em seus artigos 75-A ao 75-E, deve estar expressa no contrato de trabalho juntamente das atividades exercidas pelo profissional em teletrabalho, além de um termo firmado de responsabilidade e dispensa do controle da jornada.
É previsto no artigo 62 da CLT, in verbis;
Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (Redação dada pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)
I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)
II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)
III - os empregados em regime de teletrabalho. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)
Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)
Corroborando o acima exposto no inciso II, o TST distingue cargo de confiança de cheia, o Ministro da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, João Oreste Dalazen, afirma que: "O cargo de confiança não se confunde com a mera chefia" e não conheceu um recurso de revista interposto por uma empresa rural gaúcha.
Explicou o ministro do TST, o fato do gerente de estabelecimento comercial não ter seu trabalho sujeito ao controle de horário pela empresa não é suficiente, por si só, para caracterizar o empregado como ocupante de um cargo de confiança.
GERENTE. CARGO DE CONFIANÇA. CARACTERIZAÇÃO. 1. A caracterização de cargo de confiança pressupõe atribuir-se ao empregado funções -cujo exercício possa colocar em risco o próprio empreendimento e a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurança e a ordem essencial ao desenvolvimento de sua atividade- (Mário de La Cueva). Não se confunde, pois, com a mera chefia. 2. A mera circunstância de cuidar-se de gerente de estabelecimento comercial, sem controle de horário, desacompanhada de outros elementos que traduzam fidúcia especial, não permite qualificar o empregado como exercente de cargo de confiança, para os efeitos do art. 62, II, da CLT.3. Recurso de revista não conhecido, no particular.
(TST - RR: 100001020015040771 10000-10.2001.5.04.0771, Relator: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 07/12/2004, 1ª Turma, Data de Publicação: DJ 18/02/2005.)
Neste sentido o parágrafo único descreve que a regra excepcional os trabalhadores inseridos no inciso II, visa essencialmente pelo seu labor característico dentro da empresa (poder de gestão), a lei garante a este profissional vantagens diferenciadas. Além do salário, o Cargo de Confiança recebe uma gratificação de 40%.
Principais posicionamentos jurisprudenciais acerca da Inconstitucionalidade do Artigo 62 da CLT.
O Tribunal Superior do Trabalho (TST), através de Recursos e Súmula, já consolidou em sua jurisprudência o entendimento de que o artigo 62 é constitucional e fora recepcionado pela CRFB/88, logo, deve ser aplicado nos casos concretos, conforme decisão proferida:
BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 62, II DA CLT. A questão da inconstitucionalidade do art. 62, II da CLT está superada, tendo o TST já se manifestado que retrata situação específica que excepciona a regra geral constante no art. 7º, XIII, da CF (Súmula 278 do TST).
(TRT-3 - RO: 00120195520175030027 0012019-55.2017.5.03.0027, Relator: Luis Felipe Lopes Boson, Terceira Turma)
Corroborando,
EMBARGOS - RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO - GERENTE - EMPREGADO EXCLUÍDO DO REGIME DE CONTROLE DA DURAÇÃO DO TRABALHO - INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 62, II, DA CLT - NÃO-OCORRÊNCIA 1. O exame da compatibilidade de ato normativo pré-constitucional com nova Constituição não se resolve pela declaração de inconstitucionalidade, mas pelo direito intertemporal.2. O inciso XIII do art. 7º é norma constitucional de eficácia contida (para utilizar classificação consagrada pelo prof. José Afonso da Silva). Se preferirmos a sistemática de Michel Temer, poderemos dizer que é norma de eficácia restringível e redutível (pois o dispositivo constitucional pode ter seu campo de atuação reduzido ou restringido pela lei comum).3. É legítima, assim, a mitigação do regime de duração do trabalho fixado pela norma constitucional por meio de lei, desde que observado o princípio da proporcionalidade (em suas três dimensões, sinteticamente expostas por Paulo Bonavides).3. Na hipótese do art. 62, II, da CLT, é excluído do regime de duração do trabalho o empregado detentor de cargo de confiança, desde que perceba gratificação de, no mínimo, 40% do salário efetivo (nos termos do parágrafo único do referido dispositivo).4. O cargo de fidúcia e a maior remuneração auferida justificam a exclusão do regime de duração do trabalho, de modo que é imperioso reconhecer a recepção do art. 62, II, da CLT pela atual Carta Política. Embargos não conhecidos.
(TST - E-RR: 6632259020005095555 663225-90.2000.5.09.5555, Relator: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 28/11/2005, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 17/02/2006.).
A Relatora Dr. SAYONARA GRILLO COUTINHO LEONARDO DA SILVA, do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista, relata em sua fundamentação:
“No caso em comento, a ré não trouxe aos autos os controles de horário e frequência da autora ao argumento de que ela se encontra inserida na exceção do artigo 62, II, da CLT, no entanto, a meu ver, não logrou comprovar o fato impeditivo do direito obreiro.
Conquanto no período em análise o reclamante tenha exercido o cargo denominado "gerente adjunto", não restou demonstrada a percepção de acréscimo de 40% do salário efetivo pago.” (grifo nosso)
DO ACORDÃO:
CARGO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS. ART. 62, INCISO II E PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. Para excluir o gerente do regime ordinário da duração de trabalho da CLT, além de poderes especiais de mando e gestão, capazes de colocar em risco a própria atividade empresarial, há necessidade de um acréscimo de, no mínimo, 40% sobre o seu salário base. Ressalva de entendimento da Relatora quanto à inconstitucionalidade do art. 62, II, da CLT, por força da universalidade e da imperatividade dos preceitos contidos nos incisos XIII e XVI do art. 7º da Constituição Federal de 1988, cujo caput veda excluir ou reduzir o campo de incidência dos direitos fundamentais dos trabalhadores. Recurso do autor a que se dá provimento.
(TRT-1 - RO: 01004051320205010027 RJ, Relator: SAYONARA GRILLO COUTINHO LEONARDO DA SILVA, Data de Julgamento: 05/05/2021, Sétima Turma, Data de Publicação: 18/05/2021).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
No entanto, muitas vezes as regras de proteção mínimas não são respeitadas o ocupante de cargo de confiança, gerando situações que deixam os trabalhadores desprotegidos e desamparados, como é o caso Gerentes, diretores e chefes de departamento ou de filial exercem esse tipo de cargo estabelecido no artigo 62, II, da CLT. A Constituição Federal de 1988 revelou-se bastante protecionista, assegurando a todos os trabalhadores o direito a uma jornada de trabalho não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais e, como consequência, garantiu o direito do obreiro ao lazer.
Contudo em contrapartida quando é respeitada, o salário, compreendendo a gratificação de função, deve ser igual ou superior ao salário básico acrescido de 40% do seu valor.
A condição tem de ser registrada na Carteira de Trabalho, e a gratificação precisa ser discriminada no contracheque
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA E WEBGRÁFICA
BARROS, A. M. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTR, 2013.
Constituição Federal. Diário Oficial da União de 05/10/1988. Disponível na internet: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm Acesso em 10 de outubro de 2021
Constituição Federal. Diário Oficial da União de 05/10/1988. Disponível na internet: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm Acesso em 10 de outubro de 2021
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei nº 5.442, de 01.mai.1943. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452compilado.htm. Acesso em: Acesso em 10 de outubro de 2021.
BRASIL. Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13467.htm Acesso em: 10 ago. 2017.
