Referências
ARENDT, Hannah. O que é política? 3ª edição. Organização Úrsula Ludz. Prefácio Kurt Sontheimer. Tradução de Reinaldo Guarany. Rio de Janeiro: Bertrand Brasi, 2002.
BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da pós-modernidade. Rio de Janeiro: J. Zahar, 1998.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução Carlos Nelson Coutinho. 7ª Tiragem. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10ª edição. São Paulo: Malheiros, 1994.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução e Revisão Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988.
CLÈVE, Clèmerson Merlin. (Coordenação). Direito Constitucional Brasileiro. Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
_____________; LORENZETTO, Bruno Meneses. Corte Suprema, Agir Estratégico e Autoridade Constitucional Compartilhada. Belo Horizonte: Fórum, 2021.
DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37ª edição. São Paulo: Malheiros, 2014.
DE CASTRO, Flávia Lages. História do Direito Geral e Brasil. 8ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
DE MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 36ª edição. São Paulo: Atlas, 2020.
DWORKIN, Ronald. Law’s empire. Cambridge/Massachusetts: Harvard University Press, 1986.
______. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University, 1978.
______. A virtude soberana. A teoria e a prática da igualdade. Tradução de Jussara Simões. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
ENCARNAÇÃO, João Bosco da. Que é isto, o Direito? Introdução à Filosofia Hermenêutica do Direito. 5ª edição. Maio, 2010. Texto registrado. ISBN da 3ª edição impressa: 85-86633-55-0.
GALLO, Sílvio. Filosofia. Experiência do Pensamento. São Paulo: Scipione, 2016.
HABERMAS, Jürgen. Conciencia moral y acción comunicativa. Barcelona: Península, 1996.
HART, Herbert. O conceito de direito. Tradução de Antônio de Oliveira Sette-Câmara. São Paulo: Martins Fonte, 2009.
HOLMES JR., Oliver Wendell. The path of the law. In: BURTON, Steven J. (Editor). The Path of the Law and its influence. The legacy of Oliver Wendell Holmes Jr. Cambridge: Cambridge University Press, 2007.
HUFFER, Haide Maria. Educação Jurídica e Hermenêutica Jurídica. São Leopoldo: Universidade do Vale do Rio dos Sinos,2006.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
KELSEN, Hans. A Justiça do Direito Natural. 2ª ed. (trad. João Baptista Machado), Coimbra, Américo Amado, 1979.
_____. Teoria Pura do Direito, 6ª edição. Coimbra, Armênio Amado, 1984.
LAFER, Celso. A reconstrução dos Direitos Humanos - um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt, São Paulo, Cia Das Letras, 1988.
_____. O Brasil e a Crise Mundial: paz, poder e política externa, São Paulo, perspectiva. 1984.
LASTA, Letícia Lorenzoni; DA SILVA, Jerto Cardoso; WITCZAK, Marcus Vinicius Castro (Organizadores) Pandemia Covid-19: Saúde Mental e Práticas Sociais. Santa Cruz do Sul: EDUMISC, 2021.
LUHMANN, Niklas. Teoría de la sociedad. Tradução de Miguel Romero Pérez e Carlos Villalobos. México: Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Occidente, 1993.
MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Uma teoria da argumentação jurídica. Tradução de Conrado Hübner Mendes e Marcos Paulo Veríssimo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.
MARCUSE, Herbert. A Ideologia da Sociedade Industrial. Tradução de Giasone Rebuá. 5ª edição. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1973.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do Direito, São Paulo, ed. Revista dos Tribunais, 1983, 2v.
POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional. Doxa. Cuadernos de Filosofia del Derecho, Biblioteca Virtual Miguel Cervantes, n.º 21, 1998, p. 339-353. Disponível em: https://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/235828443225707 40087891/cuaderno21/volII/DOXA21Vo.II_25.pd . Acesso em 10.10.2021.
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19ª edição. São Paulo: Saraiva,
SANCHÍS, Luis Prieto. Notas sobre la interpretación constitucional. Revista del Centro de Estúdios Constitucionales, n. 9, pp. 175-198, 1991. Disponível em: https://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/15/RCEC_09_173.pdf Acesso em: 10.10.2021.
SCHELEDER, Adriana Fasolo [et al]. Jurisdição constitucional e democracia. Itajaí: Ed. da Univali, 2016.
SCHEREIBER, Anderson. Manual de Direito Civil Contemporâneo. 3ª edição. São Paulo: SaraivaJur, 2020.
STRECK, Lenio Luiz. Direito. In: BARRETTO, Vicente de Paulo; CULLETON, Alfredo (Coords.). Dicionário de filosofia política. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2010. p. 145- 150.
______. Verdade e Consenso. Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. Da possibilidade à necessidade de respostas corretas no direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
______. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, v. 1. (Coleção “O que é isto?”).
SGARBI, Adrian. Introdução a Teoria do Direito. São Paulo: Marcial Pons, 2013.
TEPEDINO, Gustavo; TERRA, Aline de Miranda Valverde; GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz. Fundamentos do Direito Civil. Volume 4. Responsabilidade Civil 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2021.
ZAGREBELSKY, Gustavo. Jueces Constitucionales. Tradução de Miguel Carbonell. In: CARBONELL, Miguel. (Org.). Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. 2v. Madrid: Trotta, 2007.
1 A Teoria Pura do Direito desenvolvida por Kelsen reduz a expressão do Direito à norma jurídica. Kelsen criou uma teoria que se refere somente ao Direito Positivo, desprezando os juízos axiológicos, rejeitando a ideia jusnaturalista, combatendo a metafísica, compreendendo o Direito como estrutura normativa. O direito se preocupa com o "dever ser" e não com o "ser" (fatos), a interpretação vai regulamentar o que dever ser e o ser que é o aplicado somente se ele se enquadrar no dever ser. A norma prevê de forma abstrata que dever ser a atitude então se há enquadramento haverá fundamento.
2 Kelsen deixou claro que esta obra não se trata de teoria do direito puro, mas sim da teoria pura do direito, descreve cientificamente o Direito, qual possui um objeto: o Direito Positivo, estudando as estruturas que se constrói o Direito Positivo. A teoria identifica o estudo da validade, da vigência, da eficácia voltada para a norma jurídica, busca o funcionamento e o maquinismo descrevendo os múltiplos sentidos da interpretação da norma. Hans Kelsen, pensador do direito, fez parte do movimento do positivismo jurídico foi mais um na corrente do juspositivismo ou positivismo jurídico e para entendê-lo temos que entender essa corrente que vai anivelar a ciência jurídica, o estudo do direito enquanto ciência independente, trouxe autonomia para o direito como ciência e só é possível ter autonomia quando ela tem um objeto próprio, com princípios próprios.
3 Aristóteles: o homem é um ser social porque é um animal que precisa dos outros membros da espécie.
Não é à toa que precisamos voltar para a Grécia, pois quem nos dará essa lição é Aristóteles. Para ele, o homem precisa de outras pessoas porque é um ser carente. Assim, precisa de outras pessoas para se sentir pleno e feliz. De acordo com o filósofo, é possível dividir as espécies animais em diferentes grupos. São eles: as gregárias (koinonia), as solitárias (monadika), aquelas que são propensas a uma vida sociável (politika), e aquelas que vivem de maneira esparsa (sporadika). Nessa conjuntura, o ser humano pertence aos três primeiros grupos. Ainda que algumas pessoas prefiram um certo isolamento, ninguém vive bem absolutamente sozinho. Além disso, só seria possível manifestar a maior grandeza humana na convivência. Estamos aqui falando da linguagem, pois apesar de existir linguagens animais, nenhuma outra espécie consegue falar.
4 O processo de Galileu Galilei (em italiano: Il processo a Galileo Galilei) foi uma sequência de eventos, começando em torno de 1610, culminando com o julgamento e condenação de Galileu Galilei pela Inquisição Católica Romana em 1633 por sua defesa do heliocentrismo. Em 24 de fevereiro os qualificadores entregaram seu relatório unânime: a proposição de que o Sol está parado no centro do universo é "tola e absurda na filosofia e formalmente herética, pois contradiz explicitamente em muitos lugares o sentido da Sagrada Escritura"; a proposição de que a Terra se move e não está no centro do universo "recebe o mesmo julgamento na filosofia, e em relação à verdade teológica é pelo menos errônea na fé". O documento original do relatório foi amplamente disponível em 2014. No entanto, os amigos de Galileu, Giovanni Francesco Sagredo e Castelli, relataram que havia rumores de que Galileu tinha sido forçado a retratar-se e fazer penitência.
Para proteger seu bom nome, Galileu solicitou uma carta de Belarmino esclarecendo a verdade do assunto. Esta carta assumiu grande importância em 1633, assim como a questão de saber se Galileu tinha sido ordenado a não "manter ou defender" as ideias copernicanas (o que teria permitido o seu tratamento hipotético) ou não ensiná-las de forma alguma. Se a Inquisição tivesse emitido a ordem de não ensinar o heliocentrismo, teria ignorado a posição de Belarmino. No final, Galileu não persuadiu a Igreja a permanecer fora da controvérsia, mas viu o heliocentrismo declarado como formalmente falso. Por conseguinte, foi categorizado como herético pelos Qualificadores, uma vez que contradizia o significado literal das Escrituras, embora essa posição não fosse vinculativa para a Igreja.
5 O princípio de verificabilidade dos pensadores do Círculo de Viena foi um dos principais pontos combatidos por Popper. Para ele, uma proposição poderia ser considerada verdadeira ou falsa não a partir de sua verificabilidade, e sim da sua refutabilidade (ou falseabilidade). A observação científica, segundo ele, é sempre orientada previamente por uma teoria a ser comprovada, ou seja, a ciência que se baseia no método indutivo seleciona os fenômenos que serão investigados para a comprovação de algo que já se supõe. Por essa razão, o critério de verificabilidade nem sempre será válido.
O princípio proposto por Popper, em vez de buscar a verificação de experiências empíricas que confirmassem uma teoria, buscava fatos particulares que, depois de verificados, refutariam a hipótese. Assim, em vez de se preocupar em provar que uma teoria era verdadeira, ele se preocupava em provar que ela era falsa. Quando a teoria resiste à refutação pela experiência, pode ser considerada comprovada. Com o princípio da falseabilidade, Popper estabeleceu o momento da crítica de uma teoria como o ponto em que é possível considerá-la científica. As teorias que não oferecem possibilidade de serem refutadas por meio da experiência devem ser consideradas como mitos, não como ciência. Dizer que uma teoria científica deve ser falseável empiricamente significa dizer que uma teoria científica deve oferecer possibilidade de refutação – e, se refutadas, não devem ser consideradas.
6 Thomas Kuhn, em oposição a Popper, que pensava que a ciência progrediria por meio de refutações, forjou o conceito de “paradigma”. No entanto, o que ele pretendia dizer com “paradigma” não tem um sentido único em sua obra, A Estrutura das Revoluções Científicas: nela constam vinte e dois significados diferentes. Tal pluralidade de sentidos levou-o a escrever um “posfácio”, em 1969, no qual admitia dois sentidos. Em uma definição simples, para Kuhn, a ciência desenvolver-se-ia pela criação e abandono de paradigmas, modelos consensuais adotados pela comunidade científica de uma época. Depois do estabelecimento de um paradigma, haveria um período histórico em que os cientistas desenvolveriam as noções e problemas a partir do paradigma adotado. Esse período foi chamado por ele de “Ciência Normal”, período no qual se acumulam descobertas, um período de estabilidade de opiniões a respeito de pontos fundamentais.
Quando o paradigma é questionado, surge um momento de crise; no entanto, o paradigma ainda não é abandonado. Os cientistas mobilizam seus esforços para resolver as anomalias. Chega-se a um ponto, porém, em que não é mais possível resolver tais anomalias e isso leva a uma revolução científica, momento no qual desponta um novo paradigma. Esse paradigma não é superior ao anterior, apenas atende mais as necessidades do período histórico em que os cientistas estão inseridos.
7 A teoria da relatividade geral de Albert Einstein, publicada em 1915, revolucionou completamente a compreensão da ciência sobre o universo. Ela só foi confirmada pela primeira vez em 1919, com um experimento feito durante um eclipse total do Sol em Sobral, no Ceará, e na Ilha de Príncipe, no arquipélago de São Tomé e Príncipe. Até o início do século 20, a Física era regida pelas leis de Isaac Newton. O físico e matemático inglês dizia que a gravidade era uma força causada pela massa dos objetos e fazia com que eles fossem atraídos um em direção ao outro. O objeto com mais massa atrai mais intensamente. Por isso, nos mantemos sobre o chão na Terra. Ela nos atrai para o seu centro.
Por isso também os planetas se movem ao redor do Sol. Mas imagine que o Sol, de repente, desaparecesse por completo. Segundo a teoria de Newton, os planetas do Sistema Solar sairiam instantaneamente de suas órbitas, já que não haveria mais a força de gravidade do Sol atraindo-os. Para ele, a gravidade era uma força de ação imediata, independente da distância entre os corpos. Mas Einstein encontrou um problema: segundo seus cálculos, a luz era a coisa mais rápida do Universo. Nenhum corpo com massa alcançava uma velocidade superior à da luz. Nem a gravidade. Nos dez anos que passou pensando nisso, entre 1905 e 1915, o físico alemão criou a teoria da relatividade geral. Ele imaginou as três dimensões do espaço e a dimensão do tempo juntas, como uma espécie de tecido que nos rodeia e que é deformado pela presença dos corpos celestes massivos, como os planetas e estrelas. Essas deformações criam o que nós sentimos como força de gravidade.
Então a Terra e os outros planetas permanecem em órbita não porque o Sol simplesmente os atrai, como pensava Newton. Para Einstein, isso acontece porque o Sol é uma estrela tão massiva que os outros corpos seguem a curvatura que ela gera no tecido do espaço-tempo. A relatividade geral permitiu explicar desde o nascimento do Universo até a órbita dos planetas e os buracos negros. Até hoje, algumas de suas previsões são testadas e confirmadas pelos cientistas, que se surpreendem com a precisão das ideias do físico alemão. Por causa dela, ele se tornou uma das figuras mais icônicas da ciência mundial.
8 Método, é uma palavra derivada do grego, significando literalmente, "caminho pelo qual", e podemos dizer que é o meio para atingir um fim. A partir do pensamento moderno, contudo, perseguindo-se a objetividade no conhecimento, caracterizou-se a ciência tão somente pelo método empírico, isto é, o conhecimento constatável e experienciado positivamente pelos sentidos, de maneira que apenas as ciências naturais, aquelas que estudam a natureza, como a física, a química e a biologia, podiam ser consideradas ciências. É o chamado Cientismo, onde as ciências humanas, ou ciências do espírito, como eram chamadas, não tinham lugar e, por isso, não podiam ser levadas a sério como ciência.
9 A decidibilidade é, portanto, a adequação da norma prevista à situação fática. É o instrumento de exteriorização prática do Direito. Observa Tércio Sampaio Ferraz Jr., que, nessa adequação, a Ciência do Direito se apoia em variados modelos interpretativos. O primeiro modelo, denominado de analítico, vê essa questão da decidibilidade, como sendo uma adequação do sistema normativo de regras com uma situação fática de um ser humano dotado de necessidades.
É uma possibilidade de decisão com caráter organizatório. Se apoia na unidade do sistema, tendo como objetivo máximo a justiça (ideal guia do Direito) e neutralizando assim influências políticas e econômicas nessa adequação. É um modelo preocupado, sobretudo, com a validade da norma vigente. Segundo Maria Helena Diniz, essa validade deve ser analisada sob dois aspectos: fática e ideal. Enquanto a primeira se refere à efetividade da norma, à coerção pelo Estado nas incidências comportamentais previstas, a segunda observa a situação em que está presente um conflito argumentativo (doutrinário). Outro modelo teórico usado nessa adequação é o denominado hermenêutico.
Enxerga na decibilidade uma problemática entorno da relevância significativa do comportamento humano. Todo agir do ser humano é dotado de significações, e cabe a Ciência do Direito, sua interpretação. Esse método torna todos os conflitos decidíveis, uma vez que minimiza suas contradições ao ordenamento. É uma interpretação extensiva do texto legal, presente em lacunas jurídicas ou antinomias. Observa o valor resguardado pela norma (voluntas legis).
10 O Direito é um fenômeno decorrente da própria natureza do ser humano, dadas as suas condições existenciais como animal político, como disse Aristóteles, de maneira que a convivência é baseada na limitação de liberdades, como observou Kant. Para este, há uma clara distinção entre o imperativo categórico e o imperativo hipotético, sendo que o primeiro, fundado na autonomia, é a ação por princípio, por autoconvencimento, da necessidade de preservar determinados valores, ao passo que o segundo funciona quando o primeiro falha e, fundado na heteronomia, é a ação por consequência, por determinação de normas extrínsecas à consciência, ou seja, por causa de normas dadas pela sociedade.
11 https://letrasdopensamento.com.br/autor/gisele-leite-articulista/artigo/a-morte-de-deus-e-o-direito-como-muleta-metafisica
Aliás, a expressão "muletas metafísicas" é uma metáfora que aponta para um corpo fraco que se apoia sobre algo para mitigar seu sofrimento. É justamente o que impede a evolução da humanidade, porque ao invés de a pessoa viver a vida como ela é, vive-se apenas pensando num mundo que não existe. A muleta metafísica é conceito marcante do pensamento de Nietzsche, pois compreende todas as verdades que sustentam os comportamentos do mundo real em função de um mundo ideal. Trata-se de verdades que se apresentam para solucionar o problema da insegurança e da fragilidade e, que, por derradeiro, subtraem o homem do mundo da vida (efêmero) e o projeta em um mundo eterno (estático).
12 Giorgio Del Vecchio foi professor de Direito da Real Universidade de Roma. (1878-1970) Foi importante filósofo jurídico italiano do início do século XX. Entre outros, influenciou as teorias de Norberto Bobbio, é famoso por seu livro “Justiça”. Entre os maiores intérpretes do neocantantismo italiano, Giorgio Del Vecchio, como seus colegas alemães, criticou o positivismo filosófico, afirmando que o conceito de direito não poderia ser derivado da observação de fenômenos jurídicos. Nesse sentido, ele entrou na disputa entre filosofia, teoria geral e a sociologia do direito que estava em fúria na Alemanha, redefinindo a filosofia do direito. Em particular, ele atribuiu a ela três tarefas: uma tarefa lógica que consistiria na elaboração do conceito de direito; uma tarefa fenomenológica, consistindo no estudo do direito como um fenômeno social; uma tarefa deontológica, que consiste em "buscar e avaliar a justiça, isto é, o direito como deveria ser"
13 Henri Capitant (1865-1937). Foi professor e notável professor de Direito em Grenoble (1891) e na Faculdade de Direito de Paris (1908). Suas várias obras de direito tiveram um efeito duradouro na educação jurídica francesa, incluindo a Introdução à l'etude du droit civil (1898), Cours élémentaire de droit civil (1914-16) com Ambroise Colin, Questions de droit civil (1933) e Grands arrêts de la jurisprudence civile (1934). Henri Capitant considera a distinção entre direito real e direito obrigacional “a espinha dorsal do direito privado”. Por isso, a melhor técnica para se conceituar o direito real é compará-lo e distingui-lo do direito obrigacional.
14 Doutor da Igreja é aquele cristão ou aquela cristã que se distinguiu por notório saber teológico em qualquer época da história. O conceito de Doutor da Igreja difere do de Padre da Igreja, pois Padre da Igreja é somente aquele que contribuiu para a reta formulação dos artigos da fé até o século VII no Ocidente e até o século VIII no Oriente.
Há Padres da Igreja que são Doutores. Assim os quatro maiores Padres latinos (S. Ambrósio, S. Agostinho, S. Jerônimo e S. Gregório Magno) e os quatro maiores Padres gregos (S. Atanásio, S. Basílio, S. Gregório de Nazianzo e S. João Crisóstomo). Interessante é notar que nenhum mártir foi proclamado doutor da Igreja (tal poderia ter sido o caso de S. Cipriano de Cartago, vigoroso defensor da unidade da Igreja), e não o foi porque o martírio é considerado o maior título de glória, que não necessita de algum complemento para enaltecer a figura do cristão. No século XVI a Igreja renunciou à nota da antiguidade e passou a designar como Doutores figuras de épocas mais recentes. A primeira proclamação neste sentido foi feita pelo Papa S. Pio V, aos 11/4/1567, em favor de S. Tomás de Aquino (+ 1274). Outras proclamações ocorreram posteriormente, como se depreende da lista publicada a seguir.
15 Hugo Grotius, Hugo de Groot, Huig de Groot ou Hugo Grócio (Delft, 10 de abril de 1583 – Rostock, 28 de agosto de 1645) foi um jurista a serviço da República dos Países Baixos. É considerado o fundador, junto com Francisco de Vitória e Alberico Gentili, do Direito internacional, baseando-se no Direito natural. Foi também filósofo, dramaturgo, poeta e um grande nome da apologética cristã. Em 1618, após um inesperado golpe de Estado calvinista, foi preso com van Oldenbarnevelt e Rombout Hoogerbeets (pensionário de Leyden) em nome dos novos Estados Gerais.
Havia apoiado o parlamento holandês e van Oldenbarnevelt em sua disputa com Maurício de Nassau, e com a ascensão deste último, acabou preso. Em 1619, um tribunal especial de 24 juízes julgou os prisioneiros políticos, sentenciando à morte Van Oldenbarnevelt (executado em 13 de maio de 1619) e Grócio e Hoogerbeets à prisão perpétua no castelo de Loevestein. Em 1620, um segundo julgamento declarou Grócio culpado de traição (laesa majestas). Vendo-se perdido, empreende, com ajuda de sua mulher, uma fuga espetacular, escondendo-se numa arca de livros, e escapa para Amsterdam; de lá, segue para Paris.
16 A Escola Histórica do Direito foi uma escola de pensamento jurídico - precursora do positivismo normativista que apareceria com a Jurisprudência dos conceitos - que surgiu nos territórios alemães no início do século XIX e exerceu forte influência em todos os países de tradição romano-germânica. A escola histórica do direito foi desenvolvida pelos jusfilósofos alemães Gustav Hugo, Friedrich Carl Savigny (seu maior corifeu) e Georg Friedrich Puchta.
Os três defenderam, em seus estudos, a investigação do Direito sob o prisma histórico, utilizando-se na interpretação e aplicação do mesmo o método histórico. Na concepção historicista, o Direito não emana do Estado, ou seja, não é representado pela lei ou jurisprudência, mas advém do povo, que o concebe espontaneamente, na forma de costume. Eis que o costume era visto como a manifestação genuína do povo, para qual o direito é direcionado. Nesse viés, o Direito reduz-se ao direito consuetudinário.
17 Numa época quando se ensinava o Código Civil Francês de 1804 nas cadeiras de direito civil, Gény escolheu um método de interpretação independente da vontade do legislador, entendendo que tal vontade não prevalecia ao longo dos anos. No seu “Método de Interpretação e Fontes em Direito Privado Positivo: Ensaio Crítico”, publicado em 1899, ele procura demonstrar que não é necessário procurar na lei mais soluções além das que estão contidas em sua fórmula e que, sobretudo, o costume, a tradição doutrinária e a livre investigação científica forneciam ou criavam o complemento de um direito positivo que não era vinculado artificialmente à lei.
Em Ciência e Técnica em Direito Privado Positivo, publicado entre 1914 e 1924, Gény procura descobrir a exata fonte de onde brotam os princípios e as regras, ou seja, o direito em si, e a atingir pelas vozes combinadas do conhecimento e da ação. Segundo ele, a ciência se serve de todos os procedimentos do conhecimento e se aplica ao dado. Sociologia, economia, linguística, filosofia e teologia figuraram entre as fontes da livre investigação científica.
18 Enneccerus também atuou politicamente. Ele foi um dos nacional-liberais influenciados pela fundação do Império Alemão. De 1882 a 1898 ele foi membro do governo representando o distrito eleitoral de Kassel 3 (cidade de Kassel) na câmara dos deputados Prussiana, e foi um parlamentar ativo. De 1887 a 1890 e de 1893 a 1898, ele também foi representante do Grão-Ducado de Oldenburg 1 (Oldenburg Principado de Lubeck - Birkenfeld) no Reichstag. Envolveu-se na redação do Código Civil Alemão (BGB) em 1896, já no final do processo.
19 O Digesto (do latim digerere, que significa pôr em ordem) ou Pandectas (do grego pandékoma, que significa "recolho tudo"), é uma compilação de fragmentos de jurisconsultos clássicos. Escrito em latim e grego (daí a dupla denominação), é a obra mais completa que a Codificação Justinianéia tem e ofereceu maiores dificuldades em sua elaboração. Realizada a compilação das leges (constituições imperiais), era necessário resolver um problema com relação aos iura (direito contido nas obras dos jurisconsultos clássicos), que não tinham sido ainda compilados. Havia entre os jurisconsultos antigos uma série de controvérsias a solucionar.
Para isso, Justiniano expediu 50 constituições (as Quinquaginata Decisiones). É provável que durante a elaboração delas surgisse a ideia da compilação dos iura. O Digesto diferenciava-se do Código por não ter havido anteriormente trabalho do mesmo gênero. A massa da jurisprudência era enorme, frequentemente difícil de ser encontrada. Havia muitos autores, com pontos de vista diversos, por vezes antagônicos. A tarefa parecia ciclópica, e era temerário juntar todo esse amálgama de opiniões num trabalho homogêneo. Para o término desse projeto grandioso, previu Justiniano prazo mínimo de dez anos. No entanto, sob a presidência de Triboniano, a comissão de 16 membros, depois de compulsar cerca de 1 625 livros (com três milhões de linhas), extratando 39 jurisconsultos, concluiu o trabalho em apenas três anos.
Era o Código de doutrinas seletas, Codex enucleati iuris, oficialmente denominado Digesto (Digesta) ou Pandectas (Pandectae), o qual foi promulgado em 15 de dezembro de 533, para entrar em vigor daí a 15 dias. A obra é composta de 50 livros, subdivididos em aproximadamente 1 500 títulos, segundo ao assunto. Sob cada um dos títulos figuram fragmentos de obras de mais de quarenta jurisconsultos romanos do período clássico, de Quinto Múcio Cévola, que morreu no ano 82, a Hermogeniano e Carísio (dos séculos III e IV). As Pandectas constituíam uma suma do direito romano, em que inovações úteis se misturavam a decisões clássicas. Restritas, na prática, ao Império Bizantino, só no século XI foram descobertas pelo Ocidente. A comparação dos manuscritos existentes no Código de Justiniano foi o primeiro passo para o renascimento do direito, que teve como centro a Universidade de Bolonha. Quase todos os direitos modernos decorrem do direito romano e das Pandectas.
20 Na Antiguidade Clássica, o direito (jus) era fenômeno de ordem sagrada, em Roma, essa ideia foi transmitida por meio de tradições, delineando sua expansão na forma de império. Assim, o Direito é forma cultural sagrada, era um exercício de uma atividade ética, a prudência, virtude moral do equilíbrio e da ponderação dos atos de julgar. E, nesse quadro a prudência ganhou importância especial, sendo qualificada como Jurisprudentia.
21 A ontologia jurídica, então, é a parte da Filosofia do Direito que tem, entre outras funções, a de determinar o conteúdo do direito, fazendo conhecer seu objeto e por fim possibilitando a determinação de seu conceito e posterior definição.
A palavra “ontologia” vem do grego, em que a partícula on vem do particípio que significa “o que é”, “o ente”, dando origem ao termo ontos. A indagação inicial, sugerida pela etimologia, busca investigar o que é o ente. Discutir o tema da ontologia jurídica, pois, requer certos esclarecimentos de sentido de emprego do respectivo termo. Para tanto, há uma incursão pela análise de certos marcos que, a princípio, não seriam rigidamente fixáveis, mas que, em virtude da necessidade de se realizarem estudos com bases sólidas, requerem uma estipulação de “tipos ideais” para efetivar tal mister. Tais tipos ideais, por conseguinte, podem não corresponder com total exatidão aos fenômenos da realidade; todavia, são formas de observar os fenômenos a partir de standards que, mesmo não totalmente exatos, são necessários para a tentativa de análise da vida social.
22 Uma das teorias apresentadas é chamada de “Teoria do Mínimo Ético”, que correlaciona esses dois itens indispensáveis à vida em sociedade, demostrando como o Direito representa o mínimo de Moral, declarada obrigatória para que a sociedade possa se ordenar de forma pacífica e, por vezes, se justifica, na necessidade social de suprir uma lacuna exposta pela falta de capacidade que o indivíduo apresenta de guiar-se por uma razão prática.
É apresentado como questão de controvérsia a que nem tudo que é moral é legal, nem tudo que é legal é moral. A teoria do mínimo ético foi desenvolvida pelo jurista Georg Jellinek (1851-1911) e aperfeiçoada por Jeremy Bentham (1748-1823). Essa teoria consiste na ideia de que todas as normas jurídicas são normas morais. Desse modo, considera-se que as normas morais mais relevantes para a sociedade são transformadas, pelo Estado, em normas jurídicas. Assim o direito representa apenas o mínimo de preceitos morais necessários para que a sociedade possa viver em harmonia.
23 Direitos fundamentais são aqueles inerentes à proteção do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Elencados na Constituição Federal, possuem a mesma finalidade que os direitos humanos. A diferença se dá no plano em que são instituídos: se os direitos declaram, as garantias fundamentais asseguram. Os direitos fundamentais são aqueles essenciais ao ser humano. Há certa confusão entre eles e os direitos humanos.
Por isso, importa saber: direitos fundamentais estão positivados no ordenamento constitucional de uma nação, já os direitos humanos estão além das fronteiras, supranacionais, independentemente de positivação constitucional. José Afonso da Silva utiliza o termo “direitos fundamentais do homem” para tratar desses direitos. Para se respeitar o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, segundo o autor, é necessário que esses direitos sejam prerrogativas que o direito positivo concretize. Podemos dizer que estes são os direitos básicos individuais, coletivos, sociais e políticos presentes na Constituição.
24 Ou seja, as garantias fundamentais defendem os direitos consagrados pelo nosso ordenamento jurídico, mas que não estão sendo respeitadas. Como exemplo das garantias temos os remédios constitucionais elencados no art. 5º, que são eles: a ação popular, o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurança, o mandado de segurança coletivo e o mandado de injunção. Garantias em face da proteção de grupos minoritários são meios de defesa, uma maneira de precaução para que estes se mantenham “armados” constitucionalmente, e possam efetivar direitos os quais constituem liberdades civis e políticas.
A Constituição de 1988 inovou com um debate, em um momento histórico entre individualistas e coletivistas, através da positivação de direitos fundamentais sobre natureza individual e não individual. Com esta discussão, chegou-se à pesquisa e pensamento cultural com a positivação dos direitos culturais, voltados para o reconhecimento de diferenças como elemento de realização do princípio da igualdade. Bonavides coloca que garantias constitucionais são garantias individuais não havendo distinção de significados no emprego de ambas, pois elas concretizam os direitos no sentido de protegê-los.
Garantias individuais são normas constitucionais as quais asseguram a todos os cidadãos seus direitos individuais e dão a estes direitos a sanção vinda da lei constitucional (2010). O que procura- se com a pesquisa aqui desenvolvida é mencionar as garantias individuas dentro de grupos identificáveis, no sentido de caracterizar e proteger sua cultura determinada. Neste sentido há de se cogitar em um relacionamento com os direitos fundamentais, e no que se referem a direitos individuais as garantias constitucionais são uma espécie de escudo contra os desvios de poder do Estado.
25 Justiça social é uma construção moral e política baseada na igualdade de direitos e na solidariedade coletiva. Em termos de desenvolvimento, a justiça social é vista como o cruzamento entre o pilar econômico e o pilar social. O conceito surge em meados do século XIX, referido às situações de desigualdade social, e define a busca de equilíbrio entre partes desiguais, por meio da criação de proteções (ou desigualdades de sinais contrários), a favor dos mais fracos.
Para ilustrar o conceito, diz-se que, enquanto a justiça tradicional é cega, a justiça social deve tirar a venda para ver a realidade e compensar as desigualdades que nela se produzem. No mesmo sentido, diz-se que, enquanto a chamada justiça comutativa é a que se aplica aos iguais, a justiça social corresponderia à justiça distributiva, aplicando-se aos desiguais. O mais importante teórico contemporâneo da justiça distributiva é o filósofo liberal John Rawls. Em Uma Teoria da Justiça (A Theory of Justice), de 1971, Rawls defende que uma sociedade será justa se respeitar três princípios: garantia das liberdades fundamentais para todos; igualdade equitativa de oportunidades; manutenção de desigualdades apenas para favorecer os mais desfavorecidos.
26 O professor e filósofo John Rawls apresenta contribuições importantíssimas na área da filosofia política, tendo em sua autoria diversos artigos e livros que trabalham a ideia de justiça na sociedade, sendo os principais: ‘’A Theory of Justice’’ (1971), ‘’Political Liberalism’’ (1993), ‘’The Law Off Peoples’’ (1999), e ‘’Justice as Fairness: A Restatement’’ (2001). Em seu primeiro livro há um conjunto de oito capítulos que sistematizam os seus conceitos. A teoria da justiça de Rawls apresenta os princípios do que é justiça delimitando-a a partir da ideia de uma estrutura de democracia constitucional.
A justiça equitativa de Rawls surge da busca por um ideal de justiça que de certa forma neutralize o modo de ser, social e biológico (no que diz respeito as habilidades naturais que dão vantagens aos indivíduos) que de algum modo pode ser arbitrário. Rawls utiliza do contrato social como método para estabelecer ``os dois princípios da justiça``, sendo eles: liberdade e igualdade.
Por fim, pode-se concluir que a obra de John Rawls fundamenta o conceito de justiça, atentando para as liberdades e direitos fundamentais, mas também buscando um bem comum, seja ele político, social ou econômico, assim como aponta o juiz federal e professor Ricardo Perligeno Mendes da Silva: "O sistema social deve ser concebido por forma a que o resultado seja justo, aconteça o que acontecer. Para atingir este objetivo, é necessário que o processo econômico e social seja enquadrado por instituições políticas e jurídicas adequadas".
27 Apesar de ter sido criado em 26 de novembro de 2007, o Dia Mundial da Justiça Social só começou a ser comemorado 2 anos mais tarde, no dia 20 de fevereiro de 2009. A ONU, responsável pela idealização da data, o fez como uma maneira de reforçar tudo o que precisar ser promovido para que o conceito de justiça social possa realmente ser posto em prática. O conceito de Justiça Social começou a ser discutido no final do século XIX, quando sua ideia central era buscar um equilíbrio entre todas as pessoas. Dessa forma, já àquela época, estava estabelecido que em uma sociedade na qual uma parcela dos seus membros não tem acesso a direitos básicos, como segurança, alimentação, educação e moradia, não existe justiça social.
Atualmente, as situações de pobreza moderada ou pobreza extrema atingem pelo menos 20% da população mundial. Mais do que isso, a OIT lembra afirma que “muitos trabalhadores recebem salários estagnados, a desigualdade de gênero prevalece e as pessoas não estão se beneficiando igualmente do crescimento econômico”. No Brasil, as desigualdades são estruturais, racismo e machismo são pilares institucionais e os números relacionados à distribuição de renda no país são prova disso. Aqui, o 1% mais rico fica com quase 30% da renda nacional, e uma trabalhadora que vive de um salário-mínimo levaria 19 anos para ganhar o que um super-rico recebe em um mês.
28 Hayek toma como modelo de suas contribuições no domínio do social a teoria da evolução de Darwin. Claramente não se inclui entre os que, no passado, trouxeram para a teoria social o que se denominou de Darwinismo social. Sua posição relativamente a Darwin é outra.
Na verdade, o que ele retira de Darwin, é sua tese de que pequenas mudanças, por acaso produzidas num organismo, se resultam em vantagens em termos de melhor ajustamento ao meio, são preservadas e, logo, transmitidas geneticamente. Vale que se registre que essa tese foi minuciosamente analisada por Bergson em seu clássico trabalho “L’Évolution Créatice”, assinalando-se maior vantagem para a concepção de De Vries. De qualquer modo, Hayek a transpõe para o domínio do social passando a sustentar a tese de que, também aqui, pequenas mudanças registráveis nas interações humanas, fixam-se, se elas se revelam úteis, e em processos cumulativos, geram estruturas novas e novas formas institucionais. Tudo se regularia pelo acaso e pelo critério da utilidade e nunca pela razão.
29 https://www.jornaljurid.com.br/colunas/gisele-leite/direito-contemporaneo-e-a-principiologia-juridica
Résumé: Le texte modeste aborde le sens, le concept et le but de la loi. Et, encore, il aborde les contours du droit contemporain.
Mots-clés: Théorie générale du droit. Notion de droit. Objet de la loi. Interprétation de la loi. Théorie pure du droit.
