Estabilidade e Garantia de Emprego
Ediléia Mafra – Graduação em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, Advogada. e-mail: [email protected]
Área do Direito: Direito Trabalho
Resumo: Este artigo consiste no estudo da Estabilidade e Garantia do Emprego. O objetivo desta abordagem está na breve compreensão histórica da Estabilidade no Brasil, conceituando estes dois institutos e classificando-os, apontando suas modalidades e verificando as formas de extinção, como um norte de promover o estudo preposto. Partiu-se do conhecimento dos conceitos e diferenças entre Estabilidade e Garantia de Emprego. Buscou-se apontar as modalidades de estabilidade, analisando suas variações, culminando com a extinção da Estabilidade empregatícia. Trata-se de grande importância para o Direito do Trabalho a proteção do vínculo jurídico entre Empregado e Empregador especialmente na manutenção do contrato de trabalho. Portanto, a Estabilidade provisória é um instituto aplicável a determinados Empregados que adquiriram a proteção a relação empregatícia contra dispensas arbitrárias ou injustificadas.
Palavra-Chave: Contrato de Trabalho - Garantia de Emprego – Estabilidade Provisória.
Abstract: This article consists of the study of Employment Stability and Guarantee. The objective of this approach is in the brief historical understanding of stability in Brazil, conceptualizing these two institutes and classifying them, pointing out their modalities and verifying the forms of extinction, as a guide to promote the proposed study. We started from the knowledge of the concepts and differences between Stability and Employment Guarantee. We sought to point out the modalities of stability, analyzing their variations, culminating in the extinction of employment stability. It is of great importance for Labor Law to protect the legal relationship between Employee and Employer, especially in the maintenance of the employment contract. Therefore, Provisional Stability is an institute applicable to certain Employees who acquired the protection of the employment relationship against arbitrary or unjustified dismissals.
Keywords: Employment Contract - Employment Guarantee - Provisional Stability.
Sumário: Introdução. 1. História da estabilidade no Brasil. 2. Estabilidade e garantias de emprego. 2.1 Conceito de Estabilidade. 2.2 Conceito de Garantia de Emprego. 2.3 Classificação das Estabilidades. 2.4 Modalidades de Estabilidade definitiva. 2.4.1 Estabilidade decenal. 2.4.2 Estabilidade art.19 ADCT. 2.4.3 Estabilidade do servidor público. 2.5 Estabilidade provisória ou especial (Garantia de Emprego). 2.5.1 Estabilidade do dirigente e representante sindical. 2.5.2 Estabilidade dos dirigentes da CIPA. 2.5.3 Estabilidade do acidentado. 2.5.4 Estabilidade dos representantes em órgão colegiado CNPS. 2.5.5 Estabilidade do conselho curador do FGTS. 2.5.6 Estabilidade dos membros das comissões de conciliação previa. 2.5.7 Estabilidade dos diretores de cooperativas eleitos. 2.6 Extinção da Estabilidade.
Introdução
O presente trabalho abordará a Estabilidade provisória (Garantia de Emprego) correspondente ao período em que o Empregado está garantido no emprego, não podendo o Empregador dispensar o Empregado, exceto por justa causa ou força maior, referindo algumas das modalidades existentes.
Tratar-se-á da história da Estabilidade no Brasil, para que seja possível conhecer os fundamentos nacionais desta proteção jurídica trabalhista.
Será trabalhado com os conceitos da Estabilidade e da Garantia de Emprego, apontando a diferença entre estas duas proteções, estendendo-se a classificação das Estabilidades.
O estudo será norteado com as modalidades de Estabilidade definitiva, examinando a Estabilidade decenal, a Estabilidade do art. 19 das ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) e a Estabilidade do servidor público.
Abordar-se-á a Estabilidade provisória ou especial, conceituando a Estabilidade do dirigente e representante sindical, dos dirigentes da CIPA (Comissões Internas de Prevenção de Acidentes), do acidentado, dos representantes em órgão colegiado CNPS (Conselho Nacional de Previdência Social), do conselho curador do FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço), dos membros das comissões de conciliação prévia, dos diretores de cooperativas eleitos, da mulher frente à violência doméstica entre outras modalidades de Estabilidades.
Ao fim será discorrido sobre a extinção da Estabilidade, em uma análise inteligível e imprescindível em torno dos motivos correspondente ao remate da proteção do Empregado ao vínculo jurídico com o Empregador.
1. História da Estabilidade no Brasil
O precursor da Estabilidade trabalhista emergiu na Constituição de 1924 no art. 149, que de forma genérica, instituía que “os oficiais do Exército e Armada não podem ser privados de suas Patentes, senão por Sentença proferida em Juízo competente”. (MARTINS, 2015. p. 340.)
Com a Lei nº 2.924/1915, os servidores públicos passaram a ter direito a Estabilidade, proibindo a despedida desde que gozassem de 10 anos de serviço. (MARTINS, 2015. p. 340.)
“A primeira norma que efetivamente tratou da Estabilidade no setor privado foi o Decreto nº 4.682, de 24-1-1923, a chamada Lei Eloy Chaves, constituindo-se num marco histórico. Eloy Chaves era deputado federal, representante eleito pela categoria dos ferroviários. As ferrovias na época eram poucas, mas poderosas. Tinham grandes números de Empregados. Os Empregados mais velhos ficavam sujeitos a doenças e a dispensas em primeiro lugar que outros Empregados. Teriam de estar amparados, assim, pela Previdência Social. Para isso, estabeleceu-se uma forma de dificultar as dispensas, isto é, a Estabilidade. Essa norma foi também a primeira lei que consagrou a aposentadoria aos ferroviários. O art. 42 declarava que “depois de 10 anos de serviço efetivos, o Empregado das empresas a que se refere a presente lei só poderá ser demitido no caso de falta grave constatada em inquérito administrativo, presidido por um engenheiro da Inspetoria e Fiscalização das Estradas de ferro””. (MARTINS, 2015. p. 340.)
Em 1926 foi estendida a Estabilidade para outras categorias, entre elas, o pessoal das empresas de navegação marítima ou fluvial; no ano de 1927 aos Empregados portuários; em 1930 aos Empregados das empresas de transporte urbano, luz, força, telefone, telégrafos, portos, águas e esgoto; e em 1935 aos Empregados da indústria e comércio que não gozavam da Estabilidade das leis sobre aposentadoria e pensões, depois de 10 anos de serviço efetivo no mesmo estabelecimento, adquiririam a Estabilidade no emprego.(MARTINS, 2015. p. 340 - 341.)
A Lei nº 62, de 5.1.35, desvinculou a Estabilidade da previdência, passando a constar de diploma legal relativo ao contrato de trabalho. (MARANHAO, 1993. p. 275.)
O art. 137, alínea f, da Constituição de 1937 abordava, que “[...] nas empresas de trabalho continuo, a cessação das relações de trabalho, a que o trabalhador não haja dado motivo, e quando a lei não lhe garanta a Estabilidade no emprego, cria-lhe o direito a uma Indenização proporcional aos anos de serviço. (MARTINS, 2015. p. 341.)
“Pelo Decreto-lei nº 39, de 3-12-1937, a falta grave era verificada perante o Ministério do Trabalho, Indústria e Comercio e julgava pelas Juntas de Conciliação e Julgamento. Com a edição do Decreto-lei nº 1.237/39, os inquéritos administrativos passaram a ser julgados pelos Conselhos Regionais do Trabalho, em função da organização da Justiça do Trabalho pela referida norma. O Decreto-lei nº 2.851 de 1940, estabeleceu que os inquéritos seriam ajuizados, perante as Juntas de Conciliação e Julgamento, dentro de 30 dias a contar da suspensão do Empregado em razão da falta grave noticiada”. (MARTINS, 2015. p. 341.)
A Consolidação das Leis Trabalhistas de 1943 disciplina a Estabilidade nos artigos 492 ao artigo 500. O artigo 492 aponta que “o Empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas”. (BRASIL, Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de Maio de 1943, Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho.)
“A Constituição de 18-09-1946 reconhecia ao trabalhador, no inciso XII do art. 157, “Estabilidade, na empresa ou exploração rural, e Indenização ao trabalhador despedido, nos casos e nas condições que a lei instituir”. Com a promulgação da lei nº 5.107, de 13-9-66, que versava sobre o FGTS, o sistema de Estabilidade ficou mitigado, pois as empresas só admitiam Empregados que fossem optantes do FGTS”. (MARTINS, 2015. p. 341.)
O art. 7º, inciso I, da Constituição vigente, versa sobre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, de ter protegida a relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa, e que a lei complementar, preverá Indenização compensatória, dentre outros direitos inerentes ao trabalhador. (BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.)
A Estabilidade na história do Brasil teve contornos diversos de categorias e determinações de direitos, até chegar a Constituição de 1988. Esta Constituição dissipou o sistema que havia sido criado na Constituição de 1969, onde o Empregado optava entre Estabilidade ou fundo de garantia, entretanto não impedia o estabelecimento da Estabilidade por intermédio de legislação ordinária ou até mesmo legislação complementar. (ZANELLA. Estabilidade no Emprego.)
2. Estabilidade e Garantias de Emprego
O principal fundamento da Garantia de Emprego e por consequência da Estabilidade é o Princípio da Continuidade da relação empregatícia que deve ser assegurada na maior possibilidade de permanência do trabalhador em seu emprego. (NETO. Breves comentários à lei 12.812/2013, que incluiu o art. 391-a à CLT: estabilidade gestante no curso do aviso prévio.)
“As duas figuras são extremamente próximas, já que ambas restringem as alternativas de extinção do contrato de trabalho. Ambas voltam-se, de modo essencial, contrariamente ao exercício unilateral do poder empregatício pelo Empregador, inviabilizando a ruptura contratual arbitraria pelo Empregador, isto é, a dissolução do contrato sem motivo considerado relevante pelo Direito. Não obstante a forte proximidade entre as duas figuras, elas não se confundem”. (DELGADO, 2007. p. 1106.)
2.1 Conceito de Estabilidade
Pode-se conceituar a Estabilidade como o direito do Empregado permanecer no emprego mesmo contra a vontade do Empregador, até que não haja justo motivo previsto em lei que permita dispensá-lo.
Estabilidade é a vantagem jurídica de caráter permanente deferida ao Empregado em virtude de uma circunstância tipificada de caráter geral, de modo a assegurar a manutenção indefinida no tempo do vínculo empregatício, independentemente da vontade do Empregador. (DELGADO, 2007. p. 1106.)
A estabilidade pode ser entendida de modo impeditivo ao empregador de cessar com o contrato de trabalho.
Entende-se por Estabilidade a formula de proteção caracterizada pela vedação á resilição por iniciativa patronal. Por meio dela o Empregador fica impedido de desligar o Empregado sob pena de ver-se compelido a reintegrá-lo. Em resumo: a Estabilidade impede, proíbe, veda, bloqueia o despedimento sem causa justa. Aqui se fala em direito ao Empregado e, consequentemente, em direito à Reintegração, uma vez que a dispensa não é ato jurídico válido, por forca da lei ou do contrato. (MARTINEZ. 2011. p. 561.)
A Estabilidade é um dos mecanismos de garantia do emprego, podendo ser definido como o impedimento, temporário ou definitivo, que tem o Empregador de dispensar o seu Empregado. (NETO, Joao Alves de Almeida. Breves comentários à lei 12.812/2013, que incluiu o art. 391-a à CLT: estabilidade gestante no curso do aviso prévio.)
“O exercício do direito potestativo do Empregador quanto à rescisão contratual não se pode dar na Estabilidade, ainda que por razoes técnicas ou econômico-financeiras. [...]. Na Estabilidade, o Empregador somente poderá dispensar o Empregado havendo justa causa ou encerramento de atividades.” ( MARTINS, 2015. p. 342)
O poder do Empregador pode ser controlado pela Estabilidade que regulamenta as dispensas de seus Empregados a qualquer momento e assim assegurar que determinado obreiro não seja dispensado diante das situações garantidas por lei. Entretanto essa Estabilidade jamais será absoluta, uma vez que essa dispensa poderá ser legal nos casos de justa causa ou força maior. (ALMEIDA. A Indenização compensatória decorrente da estabilidade no emprego: elementos integrantes do cálculo do montante reparatório)
“Pode-se dizer que Estabilidade, para os fins justrabalhistas, consiste no direito que o Empregado tem de permanecer no emprego, mesmo contra a vontade do Empregador, salvo quando existir grave motivo que justifique a sua dispensa que torne incompatível a sua permanência na empresa ou no caso de força maior devidamente comprovada”. (LEITE. A garantia no emprego na perspectiva dos direitos fundamentais.)
Os Princípios da Continuidade e da Proteção são os que regem a Estabilidade. A Estabilidade torna a extinção do contrato de trabalho mais difícil de extinguir, o objetivo da legislação foi manter prolongado o contrato de trabalho. Esta Estabilidade não é absoluta, entregando ao Empregador o direito à dispensa se o Empregado que cometer ato tipificado como justa causa.
2.2 Conceito de Garantia de Emprego
A Garantia de Emprego em sentido estrito é o instituto que dificulta ou condiciona a extinção do contrato. O Empregado não tem direito a Reintegração, pois a dispensa não é vedada por lei. (NETO. Breves comentários à lei 12.812/2013, que incluiu o art. 391-a à CLT: estabilidade gestante no curso do aviso prévio.)
“Garantia de Emprego é, porém, o nome adequado para o que se chama Estabilidade provisória, pois, se há Estabilidade, ela não pode ser provisória. Não se harmonizam os conceitos de Estabilidade e provisoriedade, daí por que Garantia de Emprego. Difere a garantia no emprego da Garantia de Emprego. Esta está ligada a política de emprego do Governo”. (MARTINS, 2015. p. 344.)
Chamada impropriamente de Estabilidade provisória ou Estabilidade especial é desfrutada pelos trabalhadores brasileiros, a qual garante o emprego, nos limites temporais estabelecidos, em virtude de interesse de categorias ou circunstâncias especiais. (BARROS, 2011. p. 953.)
“Garantia de Emprego, por sua vez, é a vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao Empregado em virtude de uma circunstância contratual ou pessoal obreira de caráter especial, de modo a assegurar a manutenção do vínculo empregatício por um lapso temporal definido, independentemente da vontade do Empregador. Tais garantias têm sido chamadas, também, de Estabilidade temporária ou Estabilidade provisória (expressões algo contraditórias, mas que se vem consagrado). Na tradição jurídica brasileira, as garantias de emprego (ou Estabilidades provisórias) têm sido fixadas por regras jurídicas de origem e status diversificados: sejam regras heterônomas estatais, de status constitucional ou legal (ilustrativamente, Garantia de Emprego do dirigente sindical e do Empregado acidentado), sejam regras heterônomas estatais de origem judicial (por exemplo, garantias de emprego por decorrência de sentença normativa), sejam regras autônomas, derivadas da negociação coletiva (ilustrativamente, garantias de emprego após vigência de convenção ou acordo coletivo de trabalho, ou garantias pré-jubilamento). Não é também inviável, do ponto de vista jurídico (embora seja incomum), que a vontade unilateral do Empregador conceda Garantia de Emprego”.(DELGADO, 2012. p. 1106-1107.)
A garantia no emprego é a proteção dentro de certo lapso temporal que o Empregado tem de não ser dispensado. A garantia no emprego pode ocorrer em virtude de interesse de categoria ou circunstancias especial ou individual.
“Para justificar a dispensa do Empregado destinatário da garantia no emprego, é condição suficiente que este pratique um ato tipificado como justa causa (CLT, art. 482), independentemente da conotação de grave e séria violação dos deveres funcionais, ou o Empregador comprove a existência de motivo técnico, econômico ou financeiro, para que o obreiro perca o direito de permanecer no emprego”. (LEITE. A garantia no emprego na perspectiva dos direitos fundamentais.)
A garantia no emprego é determinada como a permanência temporária concedida a Empregado por tempo determinado e por situação fixada em lei. A garantia no emprego possui divergências na denominação, dessa forma possui alcunha de Garantia de Emprego ou Estabilidade provisória.
“A Garantia de Emprego restringe o direito potestativo do Empregador de dispensar o Empregado sem que haja motivo relevante ou causa justificada durante certo período de tempo [...]”. (MARTINS, 2015. p. 344.)
Portanto, a Garantia de Emprego é definida como uma Estabilidade provisória, enquanto que a Estabilidade, propriamente dita, é permanente, ou seja, não extingue com o tempo.
2.3 Classificação das Estabilidades
A Estabilidade, compreendendo no direito do Empregado a permanecer no emprego, mesmo contra a vontade do Empregador, pode ser classificada em própria/absoluta ou imprópria/relativa, definitiva ou provisória, legal ou convencional.
“[...] A Estabilidade é própria, ou real, ou verdadeira, nos sistemas jurídicos de proteção ao trabalho em que a permanência do Empregado em seu emprego é efetivamente garantida, em caso de violação pelo Empregador, seja pela sua Reintegração forçada, seja pela imposição de sanções econômicas adequadas. Há Estabilidade imprópria sempre que se procura conseguir a permanência no emprego tão somente por meio da condenação do Empregador ao pagamento de uma Indenização nos casos de despedida injusta”. ( MARTINS, 2015. p. 342 – 343.)
São denominadas própria ou absolutas a dispensa condicionada única e exclusivamente por falta grave, ou seja, aquelas previstas no artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho como justa causa. (BRASIL, Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de Maio de 1943)
Quando a dispensa é cometida tanto por falta grave quanto por ocorrência de motivos de ordem técnica, econômica ou financeira não sendo arbitrária, ou seja, que não se funda em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro (art. 165 da CLT) será classificada como imprópria ou relativa. (BRASIL, Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de Maio de 1943.)
“A Estabilidade definitiva é a garantia de continuar no emprego de forma indefinida, mesmo contra a vontade o Empregador, salvo por motivo de falta grave [ex. Estabilidade decenal (art. 492 da CLT)].
Já a Estabilidade provisória é o direito conferido a certos Empregados, em razão de circunstâncias excepcionais em que se colocam em relação ao emprego, de não ser dispensado sem um justo motivo ou de forma arbitrário, por um determinado período (ex. dirigente e representante sindical, representante dos trabalhadores na CIPA, acidentado, gestante)“. (NETO. Breves comentários à lei 12.812/2013, que incluiu o art. 391-a à CLT: estabilidade gestante no curso do aviso prévio.)
A Estabilidade legal é quando há previsão em lei e é convencional quando é observada por convenção ou acordo coletivo. (MARTINS, 2015. p. 343.)
2.4 Modalidades de Estabilidade definitiva
A Estabilidade definitiva não será objeto deste trabalho de conclusão de curso, contudo, é necessária a explanação desta modalidade para melhor compreensão do propósito do conteúdo programático. Nesta modalidade de Estabilidade, mesmo que o Empregador queira pagar uma Indenização pela dispensa do obreiro, este terá direito a ser reintegrado.
2.4.1 Estabilidade decenal
Também chamada de Estabilidade Celetista é alcançada quando o obreiro completa 10 anos de serviço consecutivo.
“[...] o Empregado que completasse 10 anos ininterruptos em uma empresa, adquiria a Estabilidade decenal, ou seja, tornava-se estável no emprego e não podia ser dispensado a menos que fosse por motivo de força maior ou falta grave, somente se apurada por meio de ação judicial denominada inquérito para apuração de falta grave”. (SOARES. FGTS.)
O artigo 494 da Consolidação das Leis do Trabalho informa que a extinção contratual culposa teria que ser apurada por meio de ação de inquérito judicial, proposta pelo Empregador, cuja sentença determinaria o término ou não do contrato de trabalho. (BRASIL, Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de Maio de 1943)
“A ordem jurídica franqueava ao Empregador duas alternativas, se ele entendesse ter sido praticada a falta grave: no primeiro caso, propunha a ação de inquérito sem retirar o obreiro do trabalho, ficando, assim, na mera expectativa da sentença judicial. Sendo procedente a resolução do contrato, a data de seu fim seria fixada na sentença; sendo improcedente, manter-se-ia o pacto empregatício em sua continuidade.
No segundo caso, o Empregador poderia suspender, preventivamente, o Empregado estável, propondo, sem seguida, no prazo decadencial de 30 dias, a respectiva ação de inquérito. Sendo procedente a resolução do contrato, a data de seu fim seria fixada na sentença, respeitada a suspensão preventiva ocorrida (art.494, parágrafo único, CLT). Sendo improcedente o pedido resolutório, manter-se-ia valido o pacto empregatício, com a Reintegração do trabalhador a seu serviço, garantidas a ele todas as parcelas contratuais do período afastado”. (DELGADO, 2012. p. 1245.)
A Estabilidade regida nos artigos 492 a 500 da CLT, propiciaria o benefício à praticamente quase todos os obreiros, urbanos ou rurais, que se submetessem aos contratos de trabalho com duração indeterminada.
“Não se aplicava, é claro, aos domésticos, excluído, regra geral, do Direito do Trabalho, à época (art. 7º, “a”, CLT). Também não atingia alguns poucos Empregados, em geral qualificados pela presença de intensa fidúcia em seus contratos: trata-se de obreiros que laboravam empregaticiamente “em consultórios ou escritórios de profissionais liberais” (art. 507, CLT), além daqueles Empregados de alta confiança (art. 499, caput, e §2º, combinado com art. 62, CLT). No caso destes últimos, havia uma distinção: tendo ocupado anteriormente na empresa cargo efetivo, não adquiriria Estabilidade no cargo de confiança; porém, iria computar esse tempo para os demais fins contratuais, assegurado seu retorno ao cargo efetivo, após a reversão (art. 499, caput e §1º, CLT). Tratando-se, contudo, de Empregado que somente exerceu cargo de confiança (como altos executivos, por exemplo), jamais iria adquirir a Estabilidade celetista (§2º do art. 499 da CLT). (DELGADO, Mauricio 2012. p. 1246.)
Hoje, o benefício da Estabilidade decenal não é mais utilizado, favorecendo somente antigos Empregados, cujo direito adquirido remonta ao período antes da Constituição de 1988. (DELGADO, 2012. p. 1246.)
2.4.2 Estabilidade art.19 ADCT
O artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias versa que os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, no desempenho da função na data da promulgação da Constituição de 1988, há pelo menos cinco anos consecutivos, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da carta magna, são considerados estáveis no serviço público. (BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988)
“Não parece consistente, do ponto de vista jurídico, duvida acerca da amplitude do preceito constitucional em análise: afinal, a regra genérica e indiferenciada insculpida nesse dispositivo da Constituição de 1988 não permite, para os fins de sua incidência, vislumbrar-se distinção entre servidores sob regime administrativo e sob regime celetista, os chamados Empregados públicos. Em consequência, tais servidores civis vinculados, por meio da CLT, desde 5 de outubro de 1983, à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com suas respectivas administrações diretas, autarquias e fundacionais, mesmo não tendo sido admitidos mediante aprovação em concurso público, são inquestionavelmente, “considerados estáveis no serviço público”(art. 19, ADCT/CF-88)”. (DELGADO, 2012. p. 1246.)
Segundo o art. 37, II, da CF, o acesso a cargo público, depende de aprovação prévia em concurso público. Entretanto o benefício concedido nos termos do art. 19 do ADCT foi à Estabilidade na função pública. Para ser investido em cargo público é necessário a aprovação em concurso público. (BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988)
“As funções são os encargos atribuídos aos órgãos, cargos e agentes. O órgão normalmente recebe a função in genere e a repassa aos seus cargos in specie, ou transfere diretamente a agentes sem cargo, com a necessária parcela de poder público para seu exercício. Toda função é atribuída e delimitada por norma legal. Essa atribuição e delimitação funcional configuram a competência do órgão, do cargo e do agente, ou seja, a natureza da função e o limite de poder para seu desempenho. Daí por que, quando o agente ultrapassa esse limite, atua com abuso ou excesso de poder”. (MEIRELLES, 1990. p.71)
O referido artigo não aplica a Estabilidade excepcional aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança, de comissão, aos que a lei declarar de livre exoneração e nem aos professores de nível superior.
“Não se pode ampliar, entretanto, a regra constitucional favorável. Desse modo, não há de se falar nesta especialíssima Estabilidade para servidores irregularmente admitidos após 5.10.1983, ainda que antes da data de vigência da Carta Magna. Não há como estender-se também a excepcional vantagem para os demais Empregados de entidades estatais, que não fossem integrantes da administração direta, autarquia e fundacional (art.19, ADCT/CF-88), ou seja, Empregados, por exemplo, de empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades controladas pelo Estado, mas organizadas segundo os modelos sociojurídicos privatísticos”. (DELGADO, 2012. p. 1247.)
Portanto, pode-se inferir que a Estabilidade excepcional do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1988 é subordinada ao servidor público não-concursado, não estável, que exerceu de forma ininterrupta a função pública por prazo de cinco anos até a promulgação da Constituição de 1988 e que não tenham sido admitidos por concurso público.
2.4.3 Estabilidade do servidor público
O artigo 41 da Constituição Federal de 1988 exprimi que alcançam a Estabilidade os servidores nomeados para cargo em virtude de concurso público que exercerem efetivamente o ofício por três anos. (BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988)
“Após longa discussão, a jurisprudência tem se firmado pelo não cabimento desta Estabilidade constitucional para os Empregados de entidades estatais que não sejam integrantes da administração direta, autárquica e funcional. Noutras palavras, a proteção do art. 41 da carta Magna não abrangeria Empregados de empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades controladas pelo Estado, que se organizam em conformidade com os modelos sociojurídicos privatísticos; a negativa prevaleceria ainda que a admissão de tais trabalhadores tenha se feito por meio do límpido canal do concurso público. Nesta linha, as OJs 229 e 247 da SDBI-I do TST e a Sumula 390, II, da mesma Corte”. (DELGADO, 2012. p. 1247.)
Sempre fora pacífico na doutrina e na jurisprudência que somente os servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo nomeados por concurso público podem adquirir a Estabilidade do artigo 41 da Constituição de 1988 e que estão excluídos os Empregados públicos regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho e os cargos em comissão.
“A aquisição da Estabilidade, a partir da EC 19/1998, passou a ter regramento distinto para os servidores já em exercício na data de sua promulgação e para aqueles que ingressarem depois:
[...] para os primeiros foi expressamente garantida, pelo art. 28 da citada emenda, a aquisição em dois anos de efetivo exercício; para os que entraram em exercício após a alteração, três anos são necessários”. (ALEXANDRINO, 2006. p. 222.)
O servidor público quando gozar da Estabilidade só perderá o cargo, em virtude de sentença judicial transitada em julgado e se a sentença judicial for invalidada o servidor público, será reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a Indenização mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa ou por procedimento de avaliação periódica de desempenho que será obrigatório e desempenhado por comissão instituída para essa finalidade.
Disciplina o artigo 169, §4º da Constituição Federal de 1988, que o excesso de despesas com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios romperá a Estabilidade adquirida pelo servidor estável. (BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988)
Regulamenta o artigo 198, §6º da Carta Magna que estará em prejuízo à Estabilidade do servidor público que deixar de cumprir as obrigações específicas quando em exercício da função equivalente a agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias. (BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988)
2.5 Estabilidade provisória ou especial (Garantia de Emprego)
Os trabalhadores brasileiros, quando em virtude de interesse da categoria ou circunstâncias especiais, como por exemplo a Estabilidade provisória da empregada gestante que será objeto do capítulo subsequente, dispõem de Garantia de Emprego, dentro dos limites temporais. Muitas dessas garantias de empregos, também chamadas de “Estabilidades provisórias” ou “especiais”, foram criações da jurisprudência e estão hoje inseridas em leis.
As hipóteses são de garantia provisória de emprego, pois se é provisória, não é pertinente ser denominado como Estabilidade, embora a expressão seja muito utilizada pela doutrina e pela jurisprudência. (BARROS, 2011. p.774.)
2.5.1 Estabilidade do dirigente e representante sindical
O artigo 8º, inciso VIII, da Constituição de 1988 (BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988) e o artigo 543 da Consolidação das Leis do Trabalho, dispõe que é vedada a dispensa do Empregado sindicalizado, salvo se cometer falta grave. Esta Garantia de Emprego abrange desde o registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato. (BRASIL, Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de Maio de 1943)
“A tutela inserida no art.543, §3°, da CLT destina-se aos dirigentes de entidades sindicais de Empregados. Ela visa a impedir desvios intencionais no poder diretivo, capazes de comprometer as funções sindicais, e a tranquilizar os ânimos eventualmente agastados, inclusive por exacerbações no decorrer do mandato. A proteção tem em mira, em última análise, resguardar a independência do dirigente sindical no exercício do mandato, assegurando-lhe condições para a ampla defesa dos interesses da categoria que representa, sem que daí lhe advenham prejuízos no contrato de trabalho”. (BARROS, 2011. p.775)
A imunidade sindical (expressão usualmente utilizada na seara justrabalhista) confere amplitude das proteções alcançada pela ordem jurídica aos dirigentes de sindicatos.( DELGADO, 2012. p. 1247)
“A Estabilidade provisória é assegurada ao administrador de sindicado, federação ou confederação de Empregados, e aos detentores de representação profissional de Empregados. Incluem-se entre esses os representantes dos Empregados no Conselho Nacional de Previdência Social (art. 3°, §7°, da Lei 8.213, de 1991), bem como os representantes de Empregados no Conselho Curador do FGTS, por exercerem eles cargo de representação profissional”. (BARROS, 2011. p. 774-775.)
A Garantia de Emprego (Estabilidade provisória) é caracterizada por se estender somente da data do registro da candidatura e, se eleito, durante o mandato, até um ano após o final dele. (MARTINEZ, 2011 p. 568.)
“Observe-se, também, que a Estabilidade somente se estendera por mais de um ano se o dirigente sindical concluir o seu mandato. Se este não for concluído (se o dirigente sindical for destituído ou se ele pedir para sair da direção do sindicato antes do final do mandato), não haverá falar na garantia de extensão da Estabilidade por mais de um ano, uma vez que, conforme claramente inserto no texto de lei, essa extensão somente será a ele autorizada “após o final do mandato”.Parece razoável, entretanto, excluir do âmbito da exigência de conclusão do mandato para fruição da Estabilidade residual, aqueles que, por caso fortuito ou força maior devidamente comprovados, ficaram impossibilitados de cumprir a sua missão no cargo de direção ou representação sindicais.( MARTINEZ, 2011 p. 568.)
Com a extinção da empresa a atividade sindical e a Garantia de Emprego deste obreiro são encerradas.( MARTINS, 2015. p. 346.)
“[...]. O pedido demissional do dirigente de sindicato, implicando renúncia ao mandato sindical e a respectiva proteção jurídica estabilitária, tem de seguir rito rescisório formal, com a participação do sindicato e, “se não houver, perante a autoridade local competente do Ministério do Trabalho ou da Justiça do Trabalho” (art. 500, CLT). [...]”. ( DELGADO, 2012. p. 1253.)
Percebe-se que a dispensa do trabalhador protegido dar-se-ia somente mediante apuração de falta grave, conforme artigo 494 da Consolidação das Leis do Trabalho. (BRASIL, Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de Maio de 1943)
2.5.2 Estabilidade dos dirigentes da CIPA
Estabelece o artigo 10, inciso II, alínea a, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) que o Empregado que foi eleito para o cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes (Cipa), a partir do registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato tem Garantia de Emprego por Dispensa Arbitrária ou sem justa causa. (BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988)
“Reza o art. 165 da CLT que os titulares da representação dos Empregados na Cipa não poderão sofrer despedida arbitraria, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. Essa disposição estava prevista no art. 2º da recomendação nº119/63”.( MARTINS, 2015. p. 347.)
Versa a Súmula 339 do Tribunal Superior do Trabalho que o obreiro suplente da CIPA gozará a mesma Garantia de Emprego prevista no art. 10, II, "a", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. (BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n° 339. CIPA. Suplente. Garantia de Emprego)
“Alguns julgados do TST vinham concedendo a Estabilidade também ao suplente, fazendo uma interpretação extensiva do art. 165 da CLT, pois o suplente substituía o titular em seus impedimentos, para garantir o exercício de suas funções e não ficar sujeito a represálias do Empregador”. (MARTINS, 2015. p. 347)
O inciso II da Súmula 339 do Tribunal Superior do Trabalho informa que a Estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas constitui-se com uma garantia para as atividades dos membros da CIPA, e que quando houver a extinção do estabelecimento, não caracteriza a despedida arbitrária para o obreiro, sendo, portanto, impossível a Reintegração e indevida a Indenização do período estabilitário que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. (BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n° 339)
“[...]: somente a extinção do estabelecimento pode justificar a perda da Garantia de Emprego estendida ao cipeiro. A sucessão empresarial não produz o mesmo efeito elidente, mantendo o Empregado todos os seus direitos, nos moldes dos arts. 10 e 448 da CLT. [...]”.(MARTINEZ, 2011. p. 570.)
A Garantia de Emprego do cipeiro e de seu suplente dar-se-á mediante eleição realizada e se estes forem eleitos pelos Empregados. Caso for indicação do Empregador e não escolhido pelos Empregados não terá direito a Estabilidade provisória. (MARTINS, 2015. p. 348.)
2.5.3 Estabilidade do acidentado
A lei 8.213/1991 que dispõe sobre os planos de benefícios da previdência social, em seu artigo 118, expressa que o obreiro segurado pela previdência social que sofreu acidente do trabalho tem direito garantido, após a cessação do auxílio-doença acidentário, pelo prazo mínimo de doze meses, independentemente de percepção de auxílio-acidente. (BRASIL, Lei nº 8.213, de 24 de Julho de 1991.)
“A Estabilidade do acidentado vinha sendo prevista em normas coletivas, como ocorre com os metalúrgicos, assegurando-se Estabilidade a pessoa com moléstia profissional ou em virtude de acidente do trabalho, desde que atenda a determinadas condições cumulativas. Esta Estabilidade, entretanto, é muito mais ampla que a do art.118 da lei 8.213, pois não fala em 12 meses de Garantia de Emprego, mandado reintegrar o Empregado acidentado” (MARTINS, 2015. p. 349.)
A Súmula 378 do Tribunal Superior do Trabalho, no inciso II, estabelece como pressupostos para a concessão da Estabilidade do Empregado, que o afastamento do obreiro seja superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n° 378)
“A norma Ápice apenas assegurou a proteção contra a despedida arbitraria ou sem justa causa. A lei complementar que estabelecer essa proteção preverá Indenização compensatória para tal despedida, mas também poderá disciplinar outros direitos. A proteção contra a despedida arbitraria ou sem justa causa, é que será prevista na lei complementar, mediante Indenização compensatória; porém não se fala em Estabilidade, que pode até ser albergada por essa norma especial, mas não necessariamente o será. Nada impede, por consequência, que a lei ordinária crie Estabilidade para o acidente de trabalho, como o fez o art. 118 da Lei nº 8.213/91”. (MARTINS, 2015. p. 350.)
O Empregado que laborar submetido pelo contrato de trabalho por tempo determinado é detentor da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91, conforme inciso III da Súmula 378 do Tribunal Superior do Trabalho. (BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n° 378)
2.5.4 Estabilidade dos representantes em órgão colegiado CNPS
O artigo 295, inciso II, alínea b, do Decreto 3.048/99, dispõe que o Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), órgão superior de deliberação colegiada, terá entre seus membros três representantes dos trabalhadores em atividade. (BRASIL, Decreto n° 3.048, de 6 de maio de 1999)
“Os representantes dos trabalhadores, que estiverem em atividade, titulares e suplentes, no Conselho Nacional de Previdência Social, terão direito a Garantia de Emprego, desde a nomeação até um ano após o termino do mandato de representação, somente podendo ser dispensados por motivo de falta grave, regularmente comprovada por intermédio de processo judicial (§7º do art. 3º da Lei 8.213/91). Deveria haver também a Garantia de Emprego para o representante dos Empregados no Conselho Nacional de Seguridade Social (CNSS), porém a Lei 8.213/91 não tratou do tema”.( MARTINS, 2015. p. 348.)
Os representantes titulares da sociedade civil, ou seja, entre eles, os três representantes dos trabalhadores em atividade, membros do Conselho Nacional de Previdência Social com os seus respectivos suplentes serão nomeados pelo Presidente da República, e terão mandato de dois anos, podendo ser reconduzidos, de imediato, uma única vez consoante com o artigo 295, §1º do Decreto 3.048/99. (BRASIL, Decreto n° 3.048, de 6 de maio de 1999)
O art. 3º, §7º, da Lei 8.213, de 1991, institui que os representantes dos trabalhadores no Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS) são declarados estáveis desde a nomeação até um ano após o término do mandato, salvo se a despedida fundar-se em falta grave comprovada por meio de processo judicial. (BARROS, 2011. p. 785.)
2.5.5 Estabilidade do conselho curador do FGTS
O artigo 3º da Lei 8.036 de 1990, que dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), será regido por normas e diretrizes instituídas por um Conselho Curador, composto por representação de trabalhadores, Empregadores e órgãos e entidades governamentais. (BRASIL, Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.)
“Os representantes de Empregados no Conselho Curador do FGTS também desfrutam da Estabilidade provisória, a qual tem início com a nomeação e se estende até um ano após o término do mandato. Poderão, entretanto, ser dispensados por justa causa”.( BARROS, 2011. p. 785)
O § 9º, artigo 3º da Lei 8.036 de 1990, expressa que os membros do Conselho Curador, enquanto representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, são conservados pela Estabilidade no emprego, a partir da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, tendo a demissão admitida somente por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo sindical. (BRASIL, Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.)
3.2.5.6 Estabilidade dos membros das comissões de conciliação previa
A Lei nº 9.958, de 12 de janeiro de 2000, altera e acrescenta artigos à Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, dispondo sobre as Comissões de Conciliação Prévia, como órgão extrajudicial com objetivo de tornar mais célere e econômica a solução dos conflitos judiciais trabalhistas. (BRASIL, Lei n° 9.958, de 12 de janeiro de 2000.)
“A comissão constituída no âmbito da empresa será composta de, no mínimo, dois e, no máximo, 10 membros. A metade de seus membros será indicada pelo Empregador e a outra metade eleita pelos Empregados, em escrutínio secreto, fiscalizado pelo sindicato da categoria profissional”. (BARROS, 2011. p. 785.)
O artigo 625-B da Consolidação das Leis do Trabalho em seu §1° veda a dispensa dos representantes dos Empregados que são membros da Comissão de Conciliação Prévia, os titulares e suplentes, com data final de até um ano após o encerramento do mandato, salvo se cometer falta grave. (BRASIL, Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de Maio de 1943)
“O art. 625-B, § 1º, da CLT proíbe a dispensa dos representantes dos Empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, constituída no âmbito da empresa, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei. O mandato é um ano, permitida uma recondução, na norma do art. 625-B, III, da CLT. Embora a lei seja omissa, entendemos que o inicio da Estabilidade devera coincidir com o registro da candidatura (aplicação analógica do art. 543, §3º, da CLT, pois, a se admitira Garantia de Emprego apenas a partir da eleição, poderá ser dispensado o candidato dos Empregados que não desfrute da simpatia do Empregador, inviabilizando a independência que devera existir no desempenho dessas funções, com a discriminação do candidato cuja linha de pensamento não coincida com a dos interesses empresariais”. (BARROS, 2011. p. 785.)
Conclui-se por analogia que a proteção do obreiro se inicia a partir do registro da candidatura e terá fim, expresso em lei, até um ano após o mandato, salvo se cometer falta grave.
2.5.7 Estabilidade dos diretores de cooperativas eleitos
A Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, que define a Política Nacional de Cooperativismo, instituindo o regime jurídico das sociedades cooperativas em seu artigo 55 amparando os Empregados de empresas que foram eleitos diretores de sociedades cooperativas criadas pelos mesmos, instituindo que este gozará das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais referido pelo artigo 543 da Consolidação das Leis do Trabalho. (BRASIL, Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971.)
“A Lei nº 5.764, de 1971, no art. 55, confere Estabilidade provisória aos Empregados eleitos diretores das sociedades cooperativas por ele criadas, na forma daquela prevista no art. 543 da CLT, isto é, desde o registro da candidatura e, se eleito, até um ano após o termino do mandato. O legislador visou assegurar a independência das cooperativas e a preserva-lhes a existência, impedindo que o Empregador do dirigente interferisse nos destinos de seus órgãos”. (BARROS, 2011. p. 784.)
A Seção de Dissídios Individuais I (SDI-I) na Orientação Jurisprudencial nº 253 esclarece que o art. 55 da Lei nº 5.764/71 assegura somente a Garantia de Emprego aos Empregados eleitos diretores de Cooperativas, não abrangendo os membros suplentes. (BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial 253)
“O art. 47 da Lei nº 5.764/71 estabelece que a cooperativa será administrada por uma diretoria ou conselho de administração. A Estabilidade abrange aquele que for eleito diretor, sendo que há entendimentos de que o membro do Conselho de administração goza de Estabilidade, porque dirige a sociedade. [...]”.(MARTINS, 2015. p. 355.)
Portanto, a Garantia de Emprego dos diretores de cooperativas eleitos inicia-se com o registro da candidatura e estende até um ano após o término do mandato, sendo sua rescisão de contrato de trabalho apurada por inquérito que constatará se houve falta grave.
A Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006 que cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º, do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; alterando o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal, estabelece em seu artigo 9º, §2º, inciso II, que o juiz garantirá à mulher que encontra-se em situação de violência doméstica e familiar, com o intuito de preservar sua integridade física e psicológica a manutenção do vínculo trabalhista, estabelecendo que quando for necessário a mulher poderá ter o afastamento do local de trabalho, por até seis meses (BRASIL, Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006.).
“A utilização da expressão “manutenção do vínculo trabalhista” é completa e certeira. A indicar que além da sustação temporária da prestação de trabalho e disponibilidade perante o Empregador, será garantido à trabalhadora, vítima da violência doméstica e familiar, a preservação da plena vigência e eficácia de todas as cláusulas proveitosas do contrato de trabalho, até quando se fizer necessário seu afastamento”. (AMARAL, Carlos Eduardo Rios do. Da manutenção do vínculo trabalhista à mulher em situação de violência doméstica e familiar.
Conforme o artigo 9º da Lei 11.340/2006 a situação é tratada como política pública e visa prestar assistência a mulher frente à violência doméstica. (BRASIL, Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006.)
“A formalização do pedido de manutenção do vínculo trabalhista tanto poderá ser requerida na fase investigatória policial, mediante o expediente apartado dirigido ao Juiz, com o pedido da ofendida para sua concessão, ou mesmo após o oferecimento da denúncia, através de pedido verbal da ofendida que será tomado a termo, ou através de requerimento do Ministério Público ou da Defensoria Pública (Arts. 12, Parágrafo 1º, Inciso III, 19, caput e 28 da Lei 11.340/2006). (AMARAL, Carlos Eduardo Rios do. Da manutenção do vínculo trabalhista à mulher em situação de violência doméstica e familiar.)
A Garantia de Emprego é o preceito legal que proporciona proteção ao vínculo empregatício da mulher trabalhadora em razão de violência doméstica e familiar.
Os precedentes normativos são normas jurídicas de entendimentos uniformes do Tribunal Superior do Trabalho que detém a mesma função que as Súmulas e as orientações jurisprudências (OJ) servindo de orientação em julgamentos correlatos. E as garantias de empregos estão expressas como precedentes normativos para dirimir possíveis conflitos justrabalhistas.
O artigo 469 da CLT informa que o Empregador é impedido de transferir o Empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato ( BRASIL, Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de Maio de 1943) , contudo, o precedente normativo nº 77 do Tribunal Superior do Trabalho instituiu que ao Empregado transferido é protegido pela Garantia de Emprego por um ano após a data da transferência. (BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Precedente Normativo nº 77)
O precedente normativo nº 80 do Tribunal Superior do Trabalho estabeleceu que a Garantia de Emprego do Empregado alistando, será desde a data da incorporação no serviço militar até 30 dias após a baixa. (BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Precedente Normativo nº 80)
O Empregado durante os 12 meses que antecedem o direito à aposentadoria voluntária contrai a Garantia de Emprego, desde que tenha trabalhado na empresa há pelo menos cinco anos. Adquirido o direito, extingue-se a garantia (Preceito Normativo nº 85 do TST) (BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Precedente Normativo nº 85). O artigo 11 da Constituição Federal de 1988 dispõe que é assegurada a eleição de um representante dos Empregados com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os Empregadores nas empresas de mais de duzentos Empregados ( BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988), e o precedente normativo nº86 do Tribunal Superior do Trabalho assegura a eleição direta de um representante, com as garantias do art. 543, e seus parágrafos, da CLT, ou seja, fica vedada a dispensa deste Empregado até um ano após seu mandato. (BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Precedente Normativo nº 86)
Verifica-se que as possibilidades de Garantia de Emprego inserida em vários meios jurídicos sejam eles de natureza de lei ordinária, orientação jurisprudencial, Súmulas ou preceitos normativos, buscando sempre a proteção do emprego ao Empregado.
2.6 Extinção da Estabilidade
A forma mais comum de extinção da Estabilidade do Empregado é quando o prazo da Garantia de Emprego ascende o prazo determinado, por exemplo, empregada gestante tem Garantia de Emprego a partir da confirmação da gravidez até os cinco meses após o parto (BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988).
“Atualmente, predomina no Tribunal Superior do Trabalho o entendimento segundo o qual o contrato de trabalho cessa com o encerramento das atividades empresarias, na forma da Súmula n. 173 desse mesmo Tribunal, que preceitua: “Extinto automaticamente o vínculo empregatício, com a cessação das atividades da empresa, os salários só são devidos até a data da extinção”. Em consequência, os efeitos da Estabilidade provisória cessam com o encerramento das atividades empresarias (Súmula n.369, inciso IV, do TST)” ( BARROS, 2011. p.789-790)
A Estabilidade do Empregado pode cessar com sua morte, com a ocorrência de força maior, falta grave praticada pelo obreiro ou com seu pedido de demissão. Na hipótese de morte do obreiro não há que se falar em transferência da Estabilidade aos herdeiros, uma vez que a Estabilidade é intransferível. O Empregado que pede demissão ou se aposenta renúncia ao direito de Estabilidade que detinha. (MARTINS, 2015. p. 355.)
A aposentadoria espontânea como causa de extinção da Estabilidade foi matéria do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.721 -3/DF, de 11 de outubro de 2006, que declarou inconstitucional o artigo 453, §1° e §2° da Consolidação das Leis do Trabalho por afrontar o artigo 7°, inciso I da Constituição Federal que diz que a relação de emprego é protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, contrariando os valores sociais do trabalho. Neste mesmo fundamento ficou estabelecido que a aposentadoria espontânea não cessa o contrato de trabalho, cancelando, portanto, a Orientação jurisprudencial n°177 da SBDI-1, e inserindo neste sentido o entendimento do Orientação Jurisprudencial 361 do Tribunal Superior do Trabalho estando o Empregado estável protegido da dispensa imotivada em razão do benefício previdenciário. (BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Recurso de Revista 530700-41.2007.5.09.0660)
“A Estabilidade provisória assegurada atua como fator de limitação temporária ao direito potestativo de resilia contratual e visa a propiciar a seu destinatário, em última análise, o exercício de direitos fundamentais. Dessa forma, mesmo havendo extinção da empresa, entendemos, para qualquer hipótese de Estabilidade provisória, não se deva excluir essa proteção legal. Ora se o portador de Estabilidade legal decenária em caso de cessação do contrato, seria assegurada Indenização em dobro pelos danos sofridos com a dissolução contratual, ante a perda do emprego e a impossibilidade de ser reintegrado, analogicamente o Empregador, diante de circunstâncias factuais idênticas, deverá pagar ao Empregado portador da Estabilidade provisória prestações salariais que seriam devidas até o termino da garantia, assegurando-se o objetivo previsto nas normas correspondentes, ante a impossibilidade de reintegrá-lo. (BARROS, 2011. p.790.)
A extinção da Estabilidade é cabível nos casos expressos no ordenamento jurídico. Observa-se na doutrina a pretensão de Indenização ao Empregado detentor da Garantia de Emprego em analogia a Estabilidade definitiva, com o objetivo de estabelecer uma proteção maior à relação jurídica trabalhista entre Empregado e Empregador.
REFERÊNCIAS
ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito administrativo. 12. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.
ALMEIDA, Evelyn Maysa Santana Alves. A Indenização compensatória decorrente da Estabilidade no emprego: elementos integrantes do cálculo do montante reparatório. Disponível em: http://www.oab.org.br/editora/revista/revista_08/anexos/Estabilidade.pdf. Acesso em: 07/06/2015
AMARAL, Carlos Eduardo Rios do. Da manutenção do vínculo trabalhista à mulher em situação de violência doméstica e familiar. Disponível em: http://www.direitonet.com.br /artigos/exibir/4968/Da-manutencao-do-vinculo-trabalhista-a-mulher-em-situacao-de-violenci a-domestica-e-familiar. Acesso em 21/06/2015.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2011.
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao compilado.htm. Acesso em: 02/07/2015.
BRASIL, Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de Maio de 1943. Disponível em: http://www.plan alto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm. Acesso em: 02/07/2015.
______, Lei n° 9.958, de 12 de janeiro de 2000. Altera e acrescenta artigos à Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, dispondo sobre as Comissões de Conciliação Prévia e permitindo a execução de título executivo extrajudicial na Justiça do Trabalho. Disponível em: http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/LEIS/L9958.htm. Acesso em: 03/07/2015.
______, Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8o do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006 /lei/l11340.htm. Acesso em: 03/07/2015.
______, Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990. Dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil _03/leis/L8036consol.htm. Acesso em: 03/07/2015.
______, Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Recurso de Revista 530700-41.2007 .5.09.0660. Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos. Data de Publicação: 14/08/2009. Disponível em: http://www.tst.jus.br/consulta-unificada. Acesso em: 07/07/2015
______, Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial 253. Estabilidade provisória. Cooperativa. Lei nº 5.764/71. Conselho fiscal. Suplente. Não assegurada. Disponível em: http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/OJ_SDI_1/n_s1_241.htm#TEMA253. Acesso em: 03/07/2015.
______, Tribunal Superior do Trabalho. Precedente Normativo nº 77. Empregado transferido. Garantia de Emprego. Disponível em: http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia /PN_com_indice/PN_completo.html#Tema_PN77. Acesso em: 03/07/2015.
______, Tribunal Superior do Trabalho. Precedente Normativo nº 80. Serviço militar. Garantia de Emprego ao alistando. Disponível em: http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia /PN_com_indice/PN_completo.html#Tema_PN80. Acesso em: 03/07/2015.
______, Tribunal Superior do Trabalho. Precedente Normativo nº 85. Garantia de Emprego. Aposentadoria voluntária. Disponível em: http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia /PN_com_indice/PN_completo.html#Tema_PN85. Acesso em: 03/07/2015.
______, Tribunal Superior do Trabalho. Precedente Normativo nº 86. Representantes dos trabalhadores. Estabilidade no emprego. Disponível em: http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia /PN_com_indice/PN_completo.html#Tema_PN86. Acesso em: 03/07/2015.
______, Tribunal Superior do Trabalho. SDI -1 nº 88. Gestante. Estabilidade
______, Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n° 378. Estabilidade Provisória. Acidente Do Trabalho.Art. 118 da Lei nº 8.213/1991. Disponível em: http://www3.tst.jus.br/juris prudencia/Sumulas_com _indice/Sumulas_Ind_351_400.html#SUM-378. Acesso em 02/07/2015.
______. Súmula 339. Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: http://www3.tst.jus.br/ jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_351_400.html#SUM-396. Acesso em: 30/08/2015
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. A garantia no emprego na perspectiva dos direitos fundamentais. Disponível em: http://www.fdv.br/publicacoes/periodicos/revistadireitos egarantiasfundamentais/n7/2.pdf. Acesso em: 07/06/2015
MARANHÃO, Délio. CARVALHO, Luiz Inácio B. Direito do Trabalho. 17. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1993.
MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: Saraiva. 2011.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 31. ed. São Paulo: Atlas. 2015.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 19. ed. atual. São Paulo: Malheiros Editores, 1990.
NETO, João Alves de Almeida. Breves comentários à lei 12.812/2013, que incluiu o art. 391-a à CLT: Estabilidade gestante no curso do Aviso Prévio. Disponível em: http://www. revistas.unifacs.br /index.php/redu/article/viewFile/2712/1964. Acesso em: 07/06/2015
SOARES, Tais Nunes. FGTS. Disponível em: http://www.lbs.adv.br/emm/2014/artigos/27-01-14/artigo27-01-14.pdf . Acesso em: 15/06/2015.
ZANELLA, Daiane Cristina. Estabilidade no Emprego. Disponível em: http://www.web artigos.com/artigos/Estabilidade-no-emprego/29764/. Acesso em: 07/06/2015
