O STF também agendou para o primeiro semestre assuntos da chamada pauta de costumes. No próximo dia 13 (fevereiro, 2019), a corte incluiu na pauta o julgamento de duas ações que pedem a criminalização da homofobia - esse tipo de tema não avança no Congresso diante da resistência da bancada religiosa[2].
Não tenho certeza sobre o que mais me incomoda na frase em destaque. A manchete já trazia os principais entraves do processo e, via de regra, o registro nunca esteve tão perto da realidade quanto se imagina. A chamada pauta dos costumes até começou bem, com quatro votos favoráveis a equiparação de crime de racismo, a homofobia ganhou destaque nas mídias nos dias em que a ADO 26[3] e o MI 4733[4] foram a pauta.
Resumidamente, a ADO 26 pede através do PPS Partido Popular Socialista, que o STF Supremo Tribunal Federal, fixe prazo para que o Congresso Nacional crie uma legislação criminal contra a homofobia e a transfobia. No ano de 2001, através da PL 5003[5], a Câmara dos Deputados aprovou o texto que determina sanções às práticas discriminatórias em razão da orientação sexual das pessoas e, o encaminhou para o Senado Federal, onde se encontra até então.
A POLITIZAÇÃO DA VIDA
Não é de hoje, que se estuda os conceitos de vida. Desde a Grécia antiga, ela já era classificada como vida meramente biológica (zoé) e a vida qualificada (bios). Giorgio Agamben na sua obra Homo Sacer, já propunha uma análise de algumas ideias acerca do estado de exceção, vida nua e os paradigmas biopolíticos que estes conceitos representam. Barsalini[6], destaca, que em sua obra, Agamben trata que o soberano está, ao mesmo tempo, dentro e fora da lei, tendo o poder de fazer cumprir a regra estabelecida pela lei e também de criar nova regra, que esteja fora da lei, por ter sido produzida justamente na condição de exceção.
Ainda neste contexto, convém destacar que de acordo com Agamben, o Estado Moderno e o poder na sociedade contemporânea, ergue-se sobre a ideia de que o político precede o jurídico, o que ele chamaria de método-schimittiano[7], parece discordar do pensamento de Agamben, ainda que este se apresente ou se mostre como discípulo de Carl Schimitt[8], quando este Agamben propõe uma nova forma de interpretação do poder e do direito, onde se reconheça, em toda a sua dimensão, a violência que funda a política e igualmente o direito.
Por milênios, o homem permaneceu o que era para Aristóteles: um animal vivente e, além disso, capaz de existência política; o homem moderno, é um animal em cuja política está em questão a sua vida e ser vivente[9]. É com esta frase, que citando Foucault e sua obra a Vontade de Saber, que Agamben apresenta os primeiros conceitos de vida e as implicações da vida natural do homem nos mecanismos e nos cálculos do poder.
O conceito de "vida nua" ou "vida sacra" é o foco através do qual procuraremos fazer convergir os seus pontos de vista. Nele, o entrelaçamento de política e vida tornou-se tão íntimo que não se deixa analisar com facilidade. À vida nua e aos seus avatar no moderno (a vida biológica, a sexualidade etc.) é inerente uma opacidade que é impossível esclarecer sem que se tome consciência do seu caráter político; inversamente, a política moderna, uma vez que entrou em íntima simbiose com a vida nua, perde a inteligibilidade que nos parece ainda caracterizar o edifício jurídico-político da política clássica[10]
Hachem e Pivetta (2011)[11] apresentam de maneira sintética, os traços que caracterizam o homo sacer: a matabilidade (qualquer sujeito pode matá-lo sem que tal ato constitua homicídio) e a insacrificabilidade (o homo sacer não pode ser morto de maneira ritualizada, vale dizer, não pode ser sacrificado). Ainda de acordo com os autores, estes elementos denotam tratar-se de um conceito limite da estrutura social romana, localizado entre o profano e o sagrado, entre o religioso e o jurídico[12].
Enquanto no tópico anterior, Agamben conversa com Foucault sobre os temas afins da politização da vida e a conceitualização do próprio homem, neste episódio, dialogando com os textos de Hanna Arendt[13], que descreve a concepção dos direitos do homem, na figura dos refugiados, que em tese, deveriam encarnar por excelência o homem dos direitos[14], mas, que sequer são chamados de cidadãos.
As declarações dos direitos devem então ser vistas como o local em que se efetua a passagem da soberania régia de origem divina à soberania nacional. Elas asseguram a exceptio da vida na nova ordem estatal que deverá suceder à derrocada do ancien régime. Que, através delas, o "súdito" se transforme, como foi observado, em "cidadão", significa que o nascimento - isto é, a vida nua natural como tal - torna-se aqui pela primeira vez (com uma transformação cujas consequências biopolíticas somente hoje podemos começar a mensurar) o portador imediato da soberania. O princípio da natividade e o princípio de soberania, separados no antigo regime (onde o nascimento dava lugar somente ao sujet, ao súdito), unem-se agora irrevogavelmente no corpo do "sujeito soberano" para constituir o fundamento do novo Estado-nação[15].
RAMIRO e FELIX (2017)[16], ponderam que Agamben ao analisar o texto da declaração de 1789, argumenta que o princípio de natividade como surgimento do sujeito de direito evidencia sua hipótese de inscrição da vida nua na ordem político-jurídica do Estado", o que segundo os autores, caracterizaria uma atuação biopolítica do poder soberano.
Não é possível compreender o desenvolvimento e a vocação "nacional" e biopolítica do Estado moderno nos séculos XIX e XX, se esquecemos que em seu fundamento não está o homem como sujeito político livre e consciente, mas, antes de tudo, a sua vida nua, o simples nascimento que, na passagem do súdito ao cidadão, é investido como tal pelo princípio de soberania.[17]
Ainda segundo os autores, é neste ponto que se traça um campo de aproximação entre as teorias de Agamben e Foucault, que os conduzirá ao surgimento de uma grande tecnologia de poder político chamada de Biopoder, que seria característica política na contemporaneidade e, desta forma, grande incidência na vida humana, seja no domínio do seu próprio corpo, seja no domínio de populações[18].
SILVA e BAHIA (2015)[19], dentro deste contexto, entendem que o processo de reconhecimento das mais diversas concepções de vida, tem o propósito de construir da nossa própria identidade constitucional, que passará indubitavelmente, pela participação democrática pelo maior número de pessoas possíveis. Especialmente falando sobre a chamada pauta dos costumes, os autores abordam as tradições conservadoras mal disfarçadas, que chamam de positivismo jurídico neutro (pretensamente neutro). Assim, destacam:
O processo de aprendizagem constitucional leva em consideração que, para construirmos uma sociedade livre, igual e justa, precisamos contar com a participação democrática do maior número possível de indivíduos. Participação democrática esta que não se apoia somente no exercício dos direitos políticos, ativos ou passivos. Implica algo mais profundo do que a simples presença física na comunidade política. Significa que a esfera pública deve aceitar, conviver e reconhecer o maior número de concepções de vida boa.
[...]
O ato de reconhecer o maior número de projetos de vida boa tem o propósito de construir a nossa própria identidade constitucional. Somente nos reconhecemos como partes de um projeto constituinte quando nos sentimos com autonomia moral suficiente para nos percebermos destinatários e coautores das decisões políticas fundamentais. Essa autonomia moral só é constituída por meio do autorrespeito, entendido como a possibilidade de reconhecimento jurídico de pessoas que partilham com outras de sua coletividade as mesmas propriedades que as colocam no plano discursivo da vontade constitucional.[20]
Ora, se estamos tratando do propósito em oferecer via boa, ou vida de qualidade, ou ainda, vida digna as pessoas. Cercear o direito democrático de debater assuntos desta natureza é restringir, ainda conforme os autores, a aplicação do de uma interpretação constitucional, que oportunamente omitira direitos fundamentais a minorias políticas. É fato que, ainda que a população seja pró ou contra o debate é salutar e deve ser incentivado, para que a chama da verdadeira Democracia permaneça viva.
TRADICIONALISMO E O CONSERVADORISMO
Sérgio Gwercman, pela revista Superinteressante, publicou nos anos de 2004 e 2016, na seção de Comportamento, uma matéria chamada O Brasil e os homossexuais: Sim. Fazendo ponte entre as duas reportagens, abordava a evolução da sociedade acerca da aceitação da homossexualidade e, trazia a luz fatos relevantes a esta aceitação, como a moral, a lei, casamentos e crianças. Se destaca na fala do repórter, que apesar de justificada em valores religiosos, a condenação à homossexualidade é fundamentada no que ele chama de tradicionalismo, onde se destacam a seguinte assertiva, que em geral, temos dificuldade para lidar com questões cujas respostas vão de encontro ao que aprendemos como correto. E não há dúvida que enxergar os homossexuais como iguais é uma novidade radical na realidade dos heterossexuais[21].
A categoria constitutiva do ser humano é baseada nos seus relacionamentos sociais. A sexualidade é apontada como o elemento que permite que ocorram padrões de diferenciação entre grupos sociais em detrimento de outros. A partir do momento em que a pessoa diz, sou isto ou não sou aquilo, as reações dos grupos sociais adversos, por vezes se consubstanciam em manifestações de intolerância e ódio, caminhos certos para a violência. (SILVA e MUZZETI, 2019)[22],
O dicionário Aurélio apresenta que para o termo fobia, existem os sinônimos de medo mórbido e de aversão irreprimível, ambos vinculados ao comportamento daquele que o sente. Prado e Junqueira (2011)[23] tratam a homofobia como um sistema de opressão, que não podem ser compreendidos sem que analise vivamente as estruturas dinâmicas e históricas deste sistema.
[...]
um conjunto dinâmico de valores, normas e crenças responsável por reduzir à figura do outro (considerado estranho, inferior, pecador, doente, pervertido, criminoso ou contagioso) todos aqueles/as que não se sintonizassem com os arsenais cujas referências eram e ainda são centradas no adulto, masculino, branco, heterossexual, cristão, burguês, física e mentalmente normal. Tais referências tornaram-se, por conseguinte, espaços em que rotineiramente produzem e reproduzem preconceitos que movimentam discriminações de classe, cor, raça/etnia, sexo, gênero, orientação sexual, capacidade físico-mental, crença etc.[24]
Estas estruturas receberam em um determinado momento, o nome de heteronormatividade[25], que baseados na crença da existência natural de dois sexos, traduzidos de maneira automática e correspondente em dois gêneros que se complementam. Segundo o autor, Butler[26] (2003) trata este fenômeno com heterossexualidade compulsória, onde a homofobia possui atuação, instaurando um regime de controle e vigilância, não somente quanto a conduta sexual do cidadão, mas, igualmente sobre suas expressões e identidades de gênero.
Não por acaso, tratamentos preconceituosos, medidas discriminatórias, ofensas, constrangimentos, ameaças e agressões físicas ou verbais têm sido uma constante em praticamente todas as fases da vida de crianças, jovens e adultos que, de maneira dinâmica e variada, são identificados como lésbicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais2 (ou, mais genericamente, pessoas vistas como não heterossexuais). Essas pessoas veem-se desde cedo na mira de uma pedagogia da sexualidade [...] que se traduz, entre outras coisas, em uma pedagogia do insulto por meio de piadas, brincadeiras, jogos, apelidos, insinuações, expressões desqualificantes etc. Tais brincadeiras constituem poderosos mecanismos de objetivação, silenciamento, dominação simbólica, normalização, marginalização e exclusão.[27]
Neste mar de incerteza, é fato que todo e qualquer indivíduo, homossexual ou não, que não estiver adequado as disposições heteronormativas, pode e será alvo de marginalização, não apenas da sociedade, mas, igualmente das instituições que proclamam compromissos com a inclusão social, afinal, de acordo com os autores, a existência de um nós-normais não depende apenas da existência de uma alteridade não normal, ou seja, é indispensável reiterar e legitimar a condição de marginalizado vivida pelo outro para afirmar, confirmar e aprofundar o fosso entre os normais e os diferentes[28].
CRIMINALIZAR A HOMOFOBIA ?
A educação do homem começa no momento do seu nascimento; antes de falar, antes de entender, já se instrui[29].
Acompanho o entendimento de Veloso (2019), quando diz que buscar solução pelas vias do Direito Penal é no mínimo, insatisfatório. Como justificativa deste pensamento, reporta-se ao Art. 1º do Código Penal e no direito fundamental previsto no art. 5º, XXXXIX da Constituição pátria, no que diz claramente que não haverá crime, se houver lei anterior que o defina, todavia, apressa-se o autor, em relatar que apenas sustentar-se nestas normativas não basta para satisfazer-lhe os objetivos[30].
O legislador tem a obrigação de tipificar uma conduta com todos os seus aspectos, descrevendo-a de forma objetiva, de modo a limitar qualquer tipo de interpretação, por parte do julgador, que possibilite a inclusão de condutas não criminalizadas. É desse raciocínio que surge a conclusão da impossibilidade da aplicação da analogia in mallam partem no âmbito penal, pois criaria uma restrição não disposta em lei. A finalidade desse raciocínio é evitar arbitrariedades na aplicação da norma penal, limitando o poder do Estado em punir seletivamente, ou seja, impedindo a aplicação do velho ditado: "aos amigos, tudo; aos inimigos, a lei".
É fato que o estado vem se eximindo quanto a proteção desta parte da população, o que já fora reconhecido pelo então ministro Celso de Mello, durante a defesa do seu voto no julgamento do processo, mas, como preza o autor, impor a sociedade medidas paliativas, de forma prática não surtirão os efeitos que se espera e, pode até ser mais danoso.
Entendo que devam ser implementadas politicas públicas, que tenham por objetivo o tratamento da sociedade, visando a redução gradativa da discriminação, minimizando os discursos de ódio contra os grupos minoritários. Encerrando esta construção com as palavras de Foucault (1982)[31], o que precisamos é resistir, não apenas como forma da negativa da aceitação do que nos é imposto, mas, como um processo de criação, de recriar, de moldar novamente os processos, através da participação genuína e democrática, como facilitadores no propósito de vivermos, todos, dias melhores[32].
TRABALHO BIMESTRAL. SOCIOLOGIA JURÍDICA. ACADEMICA: FLÁVIA REGINA GUTIERREZ. ÁREA DE CONHECIMENTO: DIREITO PENAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. SEXUALIDADE. PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS DOS DIREITOS HUMANOS. BIODIREITO. BIOPOLÍTICA.
BRITO, Ricardo. STF volta aos trabalhos com pauta crucial ao governo Bolsonaro. Revista dos Tribunais Online. THOMPSON REUTERS. Reuters (Português, Brasil) | 1 fevereiro 2019. Acesso em 07 de abril, 2019. Disponível em: https://br.reuters.com/article/idBRKCN1PP2SC-OBRTP
PL 5003/2001 Projeto Lei. Autor Iara Bernardi (PT/SP). Apresentado em 07/08/2001. PL da Homofobia. Acesso em 15/04/2019. Disponível em https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao
BARSALINI, Glauco. Ver. Filos., Aurora, Curitiba, v. 24, n. 35, p. 583-595, jul./dez. 2012
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O par conceptual entre Amigo e Inimigo é caracterizado pelo seu formalismo político, estabelecendo uma grelha de possíveis antíteses sem as identificar. Em primeiro lugar, por causa da sua negação formal, este diz respeito a contraconceitos puramente simétricos, pois no caso do binário AmigoInimigo, a definição de um ou do outro fica aberta ao uso simultâneo para qualquer das duas partes. São categorias epistemológicas cujo conteúdo substancial (determinado pela experiência histórica) pode servir para preencher assimetricamente ambos os campos linguísticos. Independentemente de Schmitt ter desenvolvido este contraste a partir da sua própria posição, ele conota uma fórmula que não pode ser descartada como uma condição de uma política possível. Este é um conceito de político, não da política. Koselleck, Reinhart Futures Past. Nova York: Columbia University Press, 2004, p. 191. apud PEDRO, Luís Guilherme. Pax Germânica: a nova paz liberal e a velha Angst europeia. Revista Relações Internacionais dezembro: 2011, pp. 129152. (grifo nosso). Disponível em http://www.scielo.mec.pt/pdf/ri/n32/n32a07.pdf. Acesso em 03/04/2019
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Carl Schmitt foi um desses intelectuais; talvez o mais conservador, certamente o mais erudito. Schmitt esteve pessoalmente envolvido na construção da tese do Präsidialregierung, do governo presidencial, que, a partir de dezembro de 1929, toma corpo na Presidência do Reich. A ideia era simples: colocar um político para ser o Chanceler, independentemente de ele ter ou não maioria formada no Parlamento (o Reichstag) e sem qualquer negociação partidária. Caso o Parlamento se opusesse à política do gabinete, o Presidente colocaria os decretos de necessidade (Notverordnung) previstos no art. 48 da Constituição de Weimar à disposição do Chanceler, para
legislar à revelia do Parlamento. MAIA, Paulo Sávio Peixoto. A crítica de Carl Schmitt à democracia parlamentar. Representação política como ato de fé, plebiscito como condição da identidade. Brasília a. 47 n. 185 jan./mar. 2010. Disponível em http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/198665/000881215.pdf. Acesso em 05/04/2019.
AGAMBEN, G.; Homo Sacer : O poder soberano e a vida nua. Tradução de Henrique Burigo. Belo Horizonte, Ed UFMG, 2007. Pág. 126
HACHEM, Daniel Wunder; PIVETTA, Saulo Lindorfer;. A biopolítica em Giorgio Agamben e Michael Foucault: o estado, a sociedade de segurança e a vida nua. Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 10, n. 10, p. 340-361, jul./dez. 2011.
Hannah Arendt (1906-1975) foi uma pensadora alemã de origem judaica radicada nos Estados Unidos, amplamente reconhecida como uma pensadora dentre os mais originais e influentes (e polêmicos) pensadores políticos do século XX. Em 1951 publicou As origens do totalitarismo, livro que em muito pouco tempo a retirou do anonimato e a tornou um dos nomes mais lembrados no pensamento político do século passado. CORREIA, Adriano. Revista Ética & Filosofia Política (Volume 9, Número 1, junho/2006). Disponível em http://www.ufjf.br/eticaefilosofia/files/2010/03/9_2_adriano.pdf.pdf, acesso em 05/04/2019.
RAMIRO, Caio Henrique Lopes; FELIX, Diogo Valério. O homem da máscara jurídica (persona) e o espectro do campo: sujeito de direito e personalidade no limiar da exceção. RJLB, Ano 3 (2017), nº 5, 251-297. Disponível em http://www.cidp.pt/revistas/rjlb/2017/5/2017_05_0251_0297.pdf. Acesso em 02/04/2019.
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SILVA, Diogo Bacha; BAHIA; Alexandre Gustavo Melo Franco. Necessidade de criminalizar a homofobia no brasil: porvir democrático e inclusão das minorias. Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 60, n. 2, maio/ago. 2015, p. 177-207. Acesso em 15 de abril de 2019. Disponível no site: https://revistas.ufpr.br/direito/article/viewFile/38641/26050
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