RESUMO: O presente artigo foi produzido no âmbito do Projeto de Pesquisa Conciliação Judicial e Extrajudicial em Montes Claros, tem por finalidade analisar a relativização do princípio da supremacia do interesse público a partir dos institutos da conciliação e mediação na Administração Pública. A técnica de pesquisa empregada foi a bibliográfica e a documental, consistente numa abordagem hermenêutica tendente a realçar a importância de alternativas, fora do judiciário, na solução de litígios. É bem verdade que o Estado, na sua função judicante, e o poder de polícia é um dos mecanismos garantidores dos seus interesses, tem feito o possível para dirimir as controvérsias recorrentes entre as pessoas jurídicas e naturais. Porém, todo o esforço parece pouco ante a cada vez mais crescente relação conflituosa. Aliás, o conflito sempre esteve presente nas comunidades humanas. Eis a razão de ser do Direito, nascido para assegurar a paz e a harmonia social. A sobrecarga de trabalho do Judiciário, o que não permite respostas rápidas e satisfatórias aos litigantes, entre tantos outras razões, é motivo ensejador de caminhos mais curtos e menos traumáticos na resolução de contendas. O poder de polícia enquanto prerrogativa da Administração Pública que vela pela prevalência da supremacia geral sobre o interesse particular, guardadas as devidas proporções, não contraria os pressupostos da conciliação e mediação. Conclui-se que esses mecanismos servem ao propósito de extirpar controvérsias de forma ordeira longe do olhar impositivo do Judiciário, mas ainda assim em observância aos valores próprios de um Estado Democrático de Direito. Palavras-chave: Conciliação. Mediação. Supremacia do interesse público.
ABSTRACT: This article was produced within the scope of the Research Project Judicial and Extrajudicial Conciliation in Montes Claros, and aims to analyze the relativization of the principle of supremacy of public interest from the institutes of conciliation and mediation in Public Administration. The research technique used was bibliographic and documentary, consistent with a hermeneutic approach aimed at highlighting the importance of alternatives, outside the judiciary, in the solution of disputes. It is true that the State, in its judicial role, and the police power is one of the mechanisms guaranteeing its interests, has done its best to settle the recurring controversies between legal and natural persons. However, all the effort seems little given the increasingly conflictual relationship. Indeed, conflict has always been present in human communities. This is the raison d'être of the Law, born to ensure peace and social harmony. The Judiciary's work overload, which does not allow for quick and satisfactory responses to litigants, among many other reasons, is a reason for shorter and less traumatic paths in the resolution of disputes. The police power as a prerogative of the Public Administration that ensures the prevalence of the general supremacy over the private interest, keeping due proportions, does not contradict the presuppositions of conciliation and mediation. It is concluded that these mechanisms serve the purpose of removing disputes in an orderly manner, far from the imposition of the Judiciary, but even so in observance of the values of a Democratic Rule of Law.
Keywords: Conciliation. Mediation. Supremacy of public interest.
Introdução
O presente texto tem como objetivo problematizar o princípio da supremacia do interesse público a partir da prática da conciliação e mediação. O elemento motivador de tal abordagem é que ainda resta controverso o mencionado princípio. Talvez porque a Administração Pública precise se valer do juízo de ponderação frente aos direitos envolvidos. Por outro lado, a tradicional prevalência dos interesses estatais sobre os particulares passa a impressão de que algum direito constitucional está sendo violado e que o poder estatal seria o senhor absoluto da coisa que administra.
O destaque dado à conciliação e mediação é por conta da sua finalidade, qual seja, tornar transitável da forma menos traumática possível a via entre o particular e a Administração Pública. Perspectiva essa que tangencia sutilmente a importância do Poder de Polícia, não obstante restando claro tratar-se de expedientes diferentes em sua natureza jurídicoadministrativa.
No primeiro caso, tem-se a mudança de perspectiva na resolução de litígios. O que antes era matéria do judiciário agora bem pode ser tratado no campo administrativo. Tudo isso em nome da celeridade da justiça e a consequente pacificação social.
Este texto se justifica porque trata de uma matéria relevante no Direito Administrativo, cuja tônica está em considerar os valores estatais e particulares com vistas a não contrariar o estabelecido na Constituição Federal (CRFB/1988). É isso que faz deste trabalho horizonte a ser mirado na ampliação do entendimento de que nenhum princípio do Direito pode ser considerado na sua extremidade. Talvez pela razão de terem uma natureza social.
Já quanto ao poder de polícia, como o próprio nome permite ver, é uma vigilância exercida originalmente pelo Poder Público com o fito de a um só tempo prevenir excessos e omissões do administrador e orientar da melhor forma o proceder dos particulares.
Este estudo baseou-se numa análise qualitativa das obras de doutrinadores e estudiosos. Ainda, realizou-se pesquisa documental mediante análise das seguintes legislações: Lei n.º 13.140, de 26 de junho de 2015, Lei nº 9469/97, Resolução CNJ n. 125/10 e da Resolução CJF n. 398/16
Dois são os pontos estruturantes deste texto. Num primeiro momento, faz-se uma análise não só conceitual mas técnico-operacional da conciliação e mediação. Depois, lança-se luz sobre a controversa ideia de supremacia geral.
Importante notar que a todo instante a noção de poder de polícia se impõe como fator determinante do desempenho da função pública.
1. Ineditismo da conciliação e mediação
Uma das novidades trazidas pelo Código de Processo Civil (CPC/2015) foi a adoção da Conciliação e da Mediação Extrajudicial no âmbito da Administração Pública. Cumprido o prazo da vacatio legis do CPC/2015, já seria possível realizar audiências de Conciliação e Mediação judicial heterocompositivas ou extrajudicial autocompositiva.
A bem da verdade, a prática da autocomposição começou antes mesmo da vigência do mencionado Código. Isto porque a Lei n.º 13.140, de 26 de junho de 2015, publicada no Diário Oficial da União no dia 29 de junho de 2015, que disciplina a autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública, e também abriga as Conciliações e Mediações autocompositivas, em seu art. 47, estabelecia que a à vacatio legis é de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da publicação oficial, ou seja, essa norma será aplicável a partir do dia 25 de dezembro de 2015, portanto, anteriormente ao CPC/2015.
Simplesmente ninguém poderá alegar infração do princípio da legalidade quando a Administração Pública fizer uso desse meio para dirimir controvérsias. Basta ver o seguinte, reprisando o dito acima, no dizer de Barreto de Jesus (2017, p.116):
em 26.06.2015, o Estado demonstrou mais uma vez que a exclusividade da solução de demandas por um juiz de direito deve ser superada. Aprovou-se a Lei Federal nº 13.140 que dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.
Estudiosos como Queiroz (2015) advertem que o entendimento firmado pela doutrina sobre a oposição entre o princípio da supremacia do interesse público e a autonomia privada deve ser retificado. Em consonância com tal perspectiva, afirma Heinen (2020, p.271):
o Estado tende a se tornar mais social, assumindo para si as tarefas de combater as desigualdades e promover a justiça social (...) as conquistas sociais, então, passam à margem da judicialização (...) Confere-se um Estado redefinido pela formação de blocos políticos e econômicos, o que deixa por deveras débil a noção de soberania.
Nesse ponto, é oportuno analisar a natureza real do Direito Público. Interpretar o Direito é um movimento no sentido de reconhecer a importância de suas normas. É mesmo a busca pelo pleno entendimento das leis. Por ser um braço do Direito Público, o Direito Administrativo excede os princípios hermenêuticos do Direito Privado. É dizer, não se investiga os fundamentos dele [do Direito Administrativo] do mesmo modo que se olha para o Direito Privado.
Segundo Marinela (2012, p.12), a diversidade de seu objeto, a natureza específica de suas normas, os fins sociais a que elas se dirigem (...) exigem regras próprias de interpretação e aplicação das leis, atos e contratos administrativos.
A vida em comum corolário da prática exitosa do Direito Público é pressuposto da igualdade de direitos e deveres. A importância do Direito Administrativo se faz notar exatamente porque traduz regras do Direito Privado e princípios gerais do Direito para melhor orientar a vida social, já que é o fiel da balança entre o interesse público e o interesse privado. Esse é um trabalho tão complicado que, se mal conduzido, incorre-se nos graves erros da arbitrariedade e abuso de poder. Daí a pertinência da Lei nº 13.140/15.
Nesse viés, assertiva Barreto de Jesus (2017, p.116), classificadas como equivalentes jurisdicionais ou meios alternativos de solução de conflitos, mediação e conciliação são formas de autocomposição em que as partes são levadas a harmonizar seus interesses com a intervenção de um terceiro.
Nesse diapasão, é válida a ponderação em torno do expediente da negociação. Esta, como salienta Queiroz (2015), é uma autocomposição assistida, em que está presente um terceiro o negociador parcial, diga-se de passagem, pois o seu labor é advogar os interesses de uma das partes envolvidas. Daí ser duvidosa sua aplicação.
O mal, por assim dizer, da negociação, consiste no fato de o interesse público ser abordado como negócio, basta ver que existe a possibilidade da desistência ou submissão. E como tal, isto é, na qualidade de negócio, é vista com enorme desconfiança no Direito Administrativo. Ensina Bacellar Filho (2007) que a imperatividade do ato administrativo colocou o poder estatal num patamar tão elevado a ponto de considerar o consenso ou a bilateralidade na Administração um sacrilégio.
Era para ser mesmo diferente. Originalmente, do filósofo Sócrates veio a ideia de que o bem-estar absoluto mirado pela lei não pode ser privilégio de uma só classe de cidadãos. Ao contrário, todas as classes devem ser contempladas nesse propósito, participantes que são do projeto de construção do Estado. Como se traduz do escrito de Platão [199-?], se a persuasão não for suficiente, que se use da força para aglutinar interesses diversos em benefício da coletividade.
Este é o preço a se pagar para usufruir do bônus de cidadão e da segurança jurídica fornecida pelo Estado: não ser livre para fazer o que se quer. Aliás, essa é a tônica do poder de polícia. A conciliação, a seu modo, reverbera a natureza promissora desse tal poder. A uma, e principalmente, porque se busca justiça no âmbito da Administração Pública sob a égide da lei. A duas, em virtude de traduzir a atuação das partes por meio do diálogo, que, sem a interferência de terceiros, segundo Barreto de Jesus (2017, p.114), conversam a respeito da posição de cada uma no conflito e, em conjunto, encontram um destino para o bem ou interesse.
A condição imposta para a prática da negociação é a obrigatoriedade de homologar o acordo nos termos do art. 487, inciso III, do CPC/2015. Por consequência, ao juízo de Yarshell (2014, p.151), embora extraprocessuais, caso haja homologação, essas atividades passariam a ser consideradas jurisdicionadas, e caminharíamos, então, para a heterocomposição.
Não à toa existem os chamados sistemas administrativos, também reconhecidos como mecanismos de controle. Nada mais são que expedientes adotados pelos Estados para reparar atos administrativos ilegais ou ilegítimos executados pelo Poder Público em qualquer que seja a área de governo.
A doutrina menciona dois tipos de mecanismos de controle para a Administração Pública. Sejam eles: o sistema do contencioso administrativo originalmente francês consistente na negação da justiça comum como campo competente para julgar atos da Administração. Tanto é assim que sempre houve quem defendesse a liberdade da Administração Pública em celebrar acordos e transacionar em favor do interesse público.
Afinal, segundo Barreto de Jesus (2017, p.115), o poder impositivo estatal nem sempre resolve de fato a situação de instabilidade, apenas a torna um indiferente jurídico. A solução recebida, com frequência, não atende de forma plena aos interesses amplos e diversos de quaisquer das partes.
Bacellar Filho (2007) chegou a afirmar que certos litígios, por serem despropositados, bem poderiam ser resolvidos à base de acordo entre as partes, haja vista a discricionariedade, por lei, dada ao administrador. Transacionar, pois, é um ato da administração que leva em conta o interesse dos particulares na solução de uma demanda sem, contudo, prejudicar o bemcomum. Este, aliás, é um conceito controverso. Prova disso está no observado por Heinen (2020, p.271):
contemporaneamente, talvez este seja um dos princípios que maior metamorfose sofreu, a tal ponto de ser questionada, inclusive, sua própria existência (...) a supremacia do interesse público, como categoria jurídico-normativa .... veio a modificar-se acompanhando a própria evolução da relação entre o Estado e a sociedade.
Situações como essa, claro, devem ser analisadas e julgadas pelos próprios órgãos administrativos. Assim entendem os defensores dessa linha de pensamento. Segundo Marinela (2012, p.13):
todavia, esse sistema admite algumas exceções, hipóteses em que as ações, mesmo sendo de interesse da Administração, ficam excluídas da justiça administrativa, sendo julgadas pelo Poder Judiciário, como é o caso dos litígios decorrentes de atividades públicas, com caráter privado, litígios que envolvam questões de Estado e capacidade das pessoas, de repressão penal, e litígios que se refiram à propriedade privada (esse rol é somente exemplificativo).
Ademais, ainda há que se falar do sistema da jurisdição única um feito inglês segundo o qual não há litígio que se resolva fora do Poder Judiciário. Sua marca principal é a prevalência da jurisdição comum [Poder Judiciário] ou da especial [cortes administrativas], conforme Marinela (2012, p.13-14) e não a exclusividade de qualquer uma delas, para o deslinde contencioso das questões afetas à Administração.
Como se sabe, no Brasil adotou-se esse último mecanismo de controle. Claro que os colegiados administrativos continuam exercendo o seu papel como relevante parte integradora do Direito Público, mas o que decidem não tem efeito conclusivo, ou seja, suas decisões passam pelo crivo judicial no respeitante à legalidade.
Como o Direito se molda à medida que as sociedades avançam ou evoluem, criou-se a ideia de um poder o Judiciário que, imparcial, fosse capaz de resolver as divergências advindas do convívio social. Porém, postas as dificuldades encontradas nessa seara, e as razões são várias, ganharam corpo e terreno os mecanismos de autocomposição, na qualidade de alternativa inteligente e viável do ponto de vista da economia processual, para a solução de controvérsias. Segundo dicção do art. 3º do CPC/2015: a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
Nesse contexto, tem sido crescente a tendência pela pacificação social pela trilha alternativa da mediação e conciliação. Nas palavras de Takahashi et al (2019, p.7)), um trabalho mais preventivo do que curativo. O consenso das partes talvez seja melhor do que o processo! Lição de Barreto de Jesus (2017, p.15):
os meios alternativos de solução de conflitos ou equivalentes jurisdicionais têm recebido especial relevo e passam a figurar como real possibilidade de concretização do princípio da razoável duração do processo, seja ao se visualizar a hipótese de forma individualizada (a lide per si) ou coletiva, uma vez que, na medida em que casos mais simples são resolvidos, espera-se que haja mais qualidade no conhecimento das causas de maior complexidade.
Por isso, nenhum estudo da Administração Pública será completo se não partir do conceito de Estado. A propósito, é sobre ele o Estado que, segundo Marinela (2012, p.14) repousa toda a concepção moderna de organização e funcionamento dos serviços públicos a serem prestados aos administrados.
Não apenas isso. Conforme Heinen (2020, p.516), pensando em uma espécie de linha evolutiva, podemos dizer que o poder (ou parcela dele) ficou institucionalizado no âmbito do que se conhece por Estado.
É sabido, todavia, que é na seara do Direito Constitucional que se investiga a constituição e funcionamento do Estado, porém fazendo esse percurso melhor se compreende os institutos do Direito Administrativo.
A lição primária é que três entes originários e indissociáveis formam o Estado. São eles: o povo, o território e o governo [soberano], de acordo com Marinela (2012, p.14-15), que é o elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e autoorganização, emanado do povo.
Sobre esse particular, de que modo o Estado manifesta a sua vontade? Sabe-se que é por meio dos poderes ou da tripartição deles, como ensinou Montesquieu[4]. Num Estado Democrático de Direito o poder é subdividido entre o legislativo, o executivo e o judiciário.
Cada uma dessas instâncias tem função própria, mas que conjuntamente se harmonizam e contribuem para o equilíbrio do aparelho estatal. Ao juízo de Heinen (2020, p.517):
A separação dos poderes foi debatida ao longo da história como um processo de contenção do poder. Percebeu-se, no curso dos tempos, que a concentração do poder em uma pessoa ou em um órgão tendia a toda sorte de abusos no exercício deste poder. E, em assim sendo, a especialização das funções de Estado em pessoas ou em organismos diferentes pretendia constituir uma autocontenção. Eis o espírito da mencionada separação dos poderes.
A segunda metade do séc. XVIII é um marco temporal bem relevante em matéria das liberdades públicas porque houve a conquista de não poucos direitos e garantias individuais em resposta à tradição opressora, por isso inglória, do Estado. É verdade que, conforme Cunha Júnior (2019, p.88), a legitimidade do exercício desses direitos assegurados estava condicionada, desde então, ao bem estar da comunidade. E para garantir esse bem estar geral, o Estado estava credenciado a intervir para restringir o exercício daqueles direitos, porém jamais para anulá-los. E foi nesse embalo que ganhou vida o poder de polícia administrativa, vocacionado a opor-se aos interesses individuais nocivos.
Um cuidado se fez necessário ao longo do tempo em relação ao exame desse princípio introduzido por Montesquieu. Nas democracias modernas tal secção dos poderes não é considerada na sua extremidade. Nenhum órgão específico tem o monopólio de determinada função. Os Estados entenderam tratar-se de um esforço mútuo e colaborativo entre as funções. Bem pertinente tal modo de interpretar um princípio caro ao Direito. Afinal, como observou com inteligência Marinela (2012, p.15):
[...] Montesquieu não empregou, em sua obra política, as expressões separação de poderes ou divisão de poderes, como s esses fossem elementos estanques e incomunicáveis em todas as suas manifestações, o que representa um pensamento deturpado. Na verdade, a tripartição dos Poderes não gera absoluta divisão de poderes e de funções, mas sim distribuição de três funções estatais precípuas, mesmo porque o poder estatal é uno e indivisível.
Se a vontade originalmente é algo pessoal e particular, no caso do Estado, não. A vontade estatal diz respeito a terceiros. Ela resume-se numa atividade exercida em nome e no interesse do coletivo ou do povo. É uma vontade, pois, pública.
Um dos ensinamentos de Mello (2009) é quem se obriga a função administrativa está adstrito a atender interesses públicos. Daí concluir pela legitimidade das prerrogativas da Administração quando e na medida indispensável à observância dos interesses da coletividade. Entenda coletividade por povo porquanto nos Estados Democráticos o poder advém dele e em seu proveito terá de ser exercido.
Aqui cabe uma distinção. Uma coisa é o poder enquanto elemento estruturante do Estado manifesto em esferas independentes, isto é, Legislativo, Executivo e Judiciário. Outra, é o poder enquanto atividade da Administração Pública com vistas a satisfazer o interesse social. Em outros termos, Poderes de Estado não se confundem com poderes administrativos. Estes são, segundo Marinela (2012, p.15), instrumentos ou prerrogativas que a Administração possui para a persecução do interesse público, como é o caso do poder disciplinar, poder hierárquico, poder regulamentar e poder de polícia. Como bem salientou Cunha Júnior (2020, p.521):
para a Administração Pública poder bem realizar as funções e os deveres estatais, mostra-se imprescindível que ela disponha de prerrogativas de poderes para bem desempenhar os fins impostos aos entes públicos. As prerrogativas públicas assumem, assim, um papel propositivo, porque permitem um poder de atuação que se executa por meio do ordenamento jurídico, gerando situações jurídicas que obrigam outros sujeitos.
Por definição, a Administração Pública é parte do Estado encarregada de gerir os interesses públicos e satisfazer concreta e imediatamente as necessidades prementes de toda a sociedade. No dizer de Cunha Júnior (2019, p.76), a Administração suporta uma pesada carga de tarefas e responsabilidades, que, para serem satisfatoriamente adimplidas, reclamam o manejo de certos meios e instrumentos, que são, habitualmente, denominados de poderes administrativos.
Tais poderes administrativos municiam a Administração Pública que cumpre, então, os deveres que lhe são atribuídos. Ao juízo de Cunha Júnior (2019, p.77), são também cognominados de poderes instrumentais, consentâneos e proporcionais aos encargos e deveres que lhe são conferidos.
Quando o assunto é esse, isto é, poderes de Estado, espera-se que seja feita menção à função de cada um deles. Contudo, para os termos firmados neste trabalho, isso é desnecessário, posto que a estruturação dos poderes é matéria constitucional. Os seus pormenores devem ser colocados de lado quando, em disputa por prioridade, tem-se como concorrentes as formas de prestação da atividade administrativa. Estas, sim, são objeto de estudo próprio do Direito Administrativo e, por conseguinte, é o que se coaduna com o propósito deste estudo.
A Administração não pratica atos de governo. Seus atos típicos são de execução e dentro de certos limites funcionais. No dizer de Marinela (2012, p.18), a Administração tem poder de decisão somente na área de suas atribuições e competência executiva.
Ainda há controvérsias doutrinárias em relação ao termo Administração Pública. É difícil dar-lhe uma definição precisa. Ao tentar fazê-lo os doutrinadores se valeram de critérios vários. De acordo com Marinela (2012, p.18-19):
para Hely Lopes Meirelles, a Administração Pública deve ser conceituada adotandose os seguintes critérios: o formal, que define a Administração como um conjunto de órgãos instituídos para a consecução dos objetivos do Governo; o material, que estabelece um conjunto de funções necessárias para os serviços públicos; e o operacional, que a define como o desempenho perene e sistemático, legal e técnico dos serviços próprios do Estado ... Diógenes Gasparini entende serem pertinentes para melhor definir a Administração Pública os seguintes critérios: negativista ou residual, segundo o qual a Administração é toda atividade do Estado, excluídas a Legislativa e a Jurisdicional; o formal, orgânico ou subjetivo, em que Administração é um complexo de órgãos responsáveis por funções administrativas (...) Consoante preleção de José dos Santos Carvalho Filho ... é necessário se valer de dois enfoques: o sentido objetivo, segundo o qual a Administração consiste na própria atividade administrativa... o sentido subjetivo, que a define como um conjunto de órgãos de que se vale o Estado para atingir os fins desejados.
Certo é que a Administração Pública goza de prerrogativas no exercício das suas inúmeras atividades. Isso é compreensível dada a complexidade do bem jurídico tutelado, qual seja, o interesse coletivo. Entrementes, conforme Heinen (2020, p.274), a mencionada supremacia não esclarece a cedência recíproca entre o âmbito público e o âmbito privado.
Além disto, a opção exclusiva por ela vai contra a centralidade dos direitos fundamentais.
Como restou demonstrado, os poderes [administrativos] servem de meio para o atendimento deste fim que é o bem comum. Numa palavra, segundo Marinela (2012, p.209), são servientes do dever de bem cumprir a finalidade a que estão indissoluvelmente atrelados. Mais um pouco sobre a temática dos critérios que se serviram os doutrinadores na busca pela melhor explicação da Administração Pública, é desnecessário descrevê-los por que de somenos importância dada a sua insuficiência no fim a que se propõe. Sem contar que torna ainda mais confuso o exercício do poder. Basta atentar-se para o seguinte: segundo o critério formal ou orgânico, cuja base de sustentação é a justificação do poder, de acordo com Heinen (2020, p.519), a função executiva seria dependente, a jurisdicional seria independente e a legislativa estaria fundamentada na Constituição.
Aduz-se daí uma construção conceitual por demais rígida, o que destoa da sabida plasticidade dos poderes. Esclarecedor o pontuado por Heinen (2020, p.520):
[...] um ato administrativo não necessariamente teria de estar no plano concreto, assim como um ato legislativo não necessariamente estaria vincado somente no plano abstrato. Basta ver o caso de um regulamento administrativo ou de uma lei que autoriza uma desapropriação de determinada área (lei de efeitos concretos, respectivamente)
Mencionados poderes administrativos, como se nota, compõem o conjunto de competências de Direito Público de que se vale a Administração para defender a supremacia geral. Razão pela qual o administrador tem o dever de agir.
Importância jurídico-social do princípio da supremacia geral
Qualquer estudo desse tema que o desvincule do princípio da indisponibilidade do interesse público será incompleto. Por isso mesmo que se reservou aqui um espaço para ele.
Outra razão de tê-lo presente neste trabalho é porque, como disse Heinen (2020, p.250-251):
contemporaneamente, discute-se em que termos está pautada a noção de interesse público, e, principalmente, se existe o princípio mencionado (...) Queremos dizer com isto que a noção de interesse público sofreu câmbios não só diante da realidade que se modifica, das crenças que se alteram, da sociedade que se refaz, mas também diante das mudanças nas premissas dogmático-teóricas do instituto. Perceba que a própria noção de interesse público acaba por ser refeita em vários de seus termos jurídicos. De outro lado, o princípio da indisponibilidade deste interesse não só é afetado por estas mudanças, como ele mesmo, por si, passa a ser questionado.
Diferentemente do particular, que pode fazer tudo que não é proibido por lei, ele o administrador só procede conforme determinação legal, em obediência ao princípio da legalidade. Trata-se de um munus publico que arrasta para perto de si, conforme Marinela (2012, p.210), o dever de eficiência e a impossibilidade de livre-disposição.
O estudo acima é desdobramento da conhecida no meio jurídico Teoria do poder-dever desenvolvida pelo influente doutrinador Meirelles (2001). Segundo a qual, no dizer de Heinen, (2020, p.522):
os poderes administrativos estão previstos em lei ou no texto constitucional, sendo que o administrador possui um dever de exercer estas faculdades ... não se poderia admitir, por exemplo, que um Prefeito abdicasse os poderes a ele entregues pela Lei Orgânica do Município, ou por outras cartas de direitos.
O exemplo acima do Prefeito que não pode abdicar do poder a ele conferido ilustra bem esse caso. Renunciar e transigir não fazem parte dos expedientes da Administração Pública quando o assunto é poder de polícia.
Cunha Júnior (2019, p.88) destaca com apurado senso de oportunidade:
o poder de polícia não incide para restringir ou anular o direito em si, uma vez que nem Emenda Constitucional pode fazê-lo, segundo prevê o art. 60, §4º, IV, da
Constituição Federal, mas sim para condicionar o exercício do direito quando o comportamento do administrado expõe a risco o interesse coletivo.
Em síntese, não é o direito, mas sim o seu exercício que constitui objeto a ser vigiado pela Administração Pública por meio do poder de polícia. Ainda assim, segundo Barreto de Jesus (2017, p.120), tal preponderância da administração pública na utilização dos serviços do Poder Judiciário despertou o interesse na análise dos sistemas vigentes de resolução de conflitos neste [sic] seara.
Ainda não há consenso entre os doutrinadores sobre o grau de liberdade no exercício dos poderes administrativos. Não se pode afirmar categoricamente que um poder é absolutamente vinculado ou, ao contrário, com a mesma intensidade, discricionário. Referida classificação se vinculado ou discricionário só é cabível aos atos administrativos. Explicase: num Estado de Direito não tem espaço um poder que seja vinculado ou discricionário em absoluto. De acordo com Marinela (2012, p.211), mas que na verdade em qualquer deles o que se verifica são atos administrativos com competências vinculadas ou discricionárias.
A autocomposição de conflitos em que seja parte pessoa jurídica de Direito Público serve de um bom exemplo para se pensar a respeito da acima mencionada classificação dos atos administrativos. É interessante o observado por Heinen (2020, p.253), para se estabelecer o conteúdo do interesse público, no mínimo devem ser sopesados todos dos demais interesses ligados à situação tratada, sejam estatais ou particulares.
A todo instante, qualquer que seja a abordagem das relações interpessoais, está presente o estabelecido pela CRFB/1988, de acordo com a qual é imperativo seguir como premissa natural, no dizer de Heinen (2020, p.277), os mecanismos de controle ...para detectar possível desconformidade da ação administrativa..., a fim de que se possa perceber a necessidade de se extinguir um ato que é contrário ao interesse público (...)
É importante observar que o art. 32 da Lei nº13.140/2015 que disciplinou a autocomposição autoriza os entes da Federação a criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, cujo finalidade é:
i. Resolver embaraços entre órgãos e entidades da Administração Pública; ii. Considerar pedidos de resolução de conflitos, quando for parte particular e pessoa jurídica de Direito Público, por meio de composição;
iii. Celebrar termo de ajustamento de conduta quando for o caso.
Nessa toada, o art. 43 da acima mencionada lei dá à Administração Pública liberdade para criar Câmaras com o fim de solucionar problemas advindos da delegação de serviços públicos.
Voltando à condição somente dos atos administrativos serem vinculados ou discricionários, igual entendimento tem Mello (2009) e Di Pietro (2015). Já Meirelles (2001) é seguro ao reconhecer a existência de um Poder Vinculado. Seria aquele em que falta ao administrador alternativa de ação pelo prisma da conveniência e oportunidade.
Dessa maneira, a composição e funcionamento das Câmaras há pouco mencionados, assim como os conflitos a elas submetidos são disciplinados exclusivamente pelo respectivo ente Federado. Em outra linha, só facultativamente a Câmara arbitrará acerca dos conflitos (art. 32, §§ 1º e 2º, Lei nº13.140/2015).
À luz ainda do próprio dispositivo, agora em seu § 3º, o acordo oriundo da Câmara tem natureza de título executivo extrajudicial. Entretanto, nada obsta que referido acordo ganhe status de título executivo judicial caso seja, no mesmo espaço, homologado, nos termos do art. 20, parágrafo único, da lei há pouco citada. Senão veja:
Art. 20, parágrafo único: o termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial.
Conforme estabelecido no art. 32, §5º da já mencionada Lei nº 13.140/2015, as Câmaras de Prevenção e Resolução Administrativa de Conflitos têm competência restrita para tratar do equilíbrio econômico-financeiro de contratos celebrados entre a Administração e particulares.
São repartições criadas para garantir a celeridade da justiça. Muito ainda precisa ser feito nesse sentido. Ilustra bem isso um caso recente analisado pela AGU (Advocacia Geral da União) sob o argumento de que o interesse público é indisponível, daí não ser possível a conciliação nos feitos envolvendo este ente federal. Este foi o entendimento da procuradora da AGU Letícia Balsamão Amorim no processo nº 3429-25.2016.4.013823.
Isso destoa do previsto na Lei nº 9469/97, segundo a qual é possível a realização de acordos no âmbito da AGU, presentes as condicionantes para viabilizar a sua celebração. Ademais, a própria Lei da Mediação estampa nova redação a alguns dispositivos da Lei nº 9469/97.
Mais uma vez, não é o direito, mas sim o seu exercício que constitui objeto a ser vigiado pela Administração Pública por meio do poder de polícia. Este poder, ao seu modo, é a garantia do princípio da igualdade. Tanto a conciliação como a mediação se orientam nela [na igualdade]. De acordo com Heinen (2020, p.280):
a igualdade, é certo, é um princípio (ou postulado, para outros) relacional por definição. Pressupõe pelo menos duas situações que podem ser comparadas, para, então, saber se uma delas, em relação a outra, está desigual e merece ser mantida ou equalizada. Ou, de outro lado, resta saber, é certo, se estamos diante de duas situações iguais, mas que, no caso, devem ou não ser desigualadas propositalmente pelo Estado para o fim de tratar os desiguais de modo desigual.
Dos poderes administrativos o que aqui interessa é o de polícia, que tem relação direta com os direitos atinentes à liberdade e à propriedade. Surge aqui uma boa oportunidade para se criticar a confusão conceitual que coloca no mesmo espaço, com o claro intuito de assemelhálos, a polícia administrativa e a polícia de segurança pública.
Um ponto a ser observado aqui é o seguinte: atos materiais correspondentes ao ato jurídico de polícia só são possíveis quando disserem respeito à propriedade e, nunca, à liberdade. Ajuda a esclarecer na condição de ilustração o dito por Marinela (2012, p.227): a demolição de obras efetuadas irregularmente e que estejam desocupadas e o particular se recusa a fazer.
A polícia de segurança pública se reparte entre polícia judiciária e polícia ostensiva/militar, que, como se sabe, juntas operam para a manutenção da ordem social. A polícia administrativa, por sua vez, segundo Cunha Júnior (2019, p.90), é atividade jurídica da Administração que incide sobre as atividades dos indivíduos ao passo que a polícia de segurança pública recai sobre o próprio indivíduo a quem se atribui a prática de um delito.
Isto porque não se nota no poder de polícia, como observa Cunha Júnior (2019, p.90), um vínculo especial ou de subordinação. Haja vista o alicerce de tal poder é a supremacia geral. Nessa toada, assevera o mesmo autor:
quando a Administração Pública, por exemplo, impõe que seus servidores trabalhem de farda, ela está limitando o exercício de uma liberdade (de vestir-se desta ou daquela forma). No entanto, inexiste manifestação do poder de polícia administrativa, à míngua daquela supremacia geral. Nesse caso, há um vínculo especial (relação funcional) que submete os servidores à Administração Pública. Há, nessa hipótese, manifestação de poder hierárquico.
A situação fática ensejadora do exercício do poder de polícia, nunca é demais lembrar, é a conduta abusiva do particular que contraria o bem-estar social. Perspectiva que autoriza pensar o seguinte, conforme Marinela (2012, p.225):
(...) o poder de polícia representa um poder negativo, no sentido de que, por intermédio dele, o Poder Público, de regra, não pretende uma atuação do particular, objetivando uma abstenção, um não fazer, o que não deixa de representar uma utilidade coletiva, como, por exemplo, quando o Poder Público limita o direito de construir para manter a ventilação da cidade, beneficiar uma perspectiva monumental, além de outros.
Um claro exemplo da atuação positiva do Poder Público está previsto no art. 5º, inciso XXII, da CRFB/1988 Onde se lê que a propriedade deve ter função social, o que obriga o proprietário a assim proceder. Esse dispositivo guarda estreita ligação com o art. 182, §4º, também da CRFB/1988. Senão veja:
Art. 182, §4º: É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento (...)
É oportuno destacar que o artigo supramencionado foi regulamentado pela Lei nº 10.257/01 chamada de Estatuto da Cidade.
Contudo, há quem veja no caso acima retratado o caráter negativo do poder de polícia. Em regra, para não dizer sempre, esse instrumento da Administração Pública é negativo, ou seja, apenas previne um dano. Não há que falar em óbice a atos, mas sim em evitar atividades tendentes a levar prejuízo à coletividade, podendo ser citados como exemplo a exigência de licença para o funcionamento das empresas, bem como a necessidade de utilização de equipamentos de proteção individual EPIs na prática de certos ofícios.
Na modernidade em que se destaca o Estado Democrático de Direito viu-se a criação de não poucos instrumentos com o fito de aparelhar a Administração Pública no cumprimento de suas funções. O poder de polícia é um deles.
O administrador dele se vale para condicionar ou restringir a prática de alguma atividade, o uso e gozo de bens e direitos pelos particulares em homenagem ao interesse geral. Em virtude da Constituição Federal e de outras leis, o cidadão tem diante de si um sem-número de direitos e neles, claro, pode se socorrer. O único fator limitante é o bem-estar social. Explicase, conforme Marinela (2012, p.223), é necessário que o uso da liberdade e da propriedade esteja compatível com o bem público, não prejudicando, assim, a persecução do interesse público.
Considerações finais
Após os estudos realizados, conclui-se que que o Estado tem como tarefa maior garantir a convivência pacífica e harmoniosa dos indivíduos que o compõem. Isto porque a vida social é marcada por conflitos de toda ordem. Nem sempre as controvérsias são resolvidas a contento e dentro de um prazo razoável. Razão pela qual nos últimos tempos o ordenamento jurídico pátrio passou a reconhecer mecanismos alternativos de solução de divergências entre particulares e o Poder Público.
A conciliação e a mediação se destacam dentro dessa nova perspectiva de se fazer justiça. E estão abrigadas no Código Modelo de Jurisdição Administrativa e no CPC/2015. Por ser relativamente nova, a Lei nº 13.140/15 ainda é vista com reservas no que se refere a efetividade das citadas opções de resolução de conflitos.
Como a ordem social é dependente do controle e da fiscalização de todos os atos tanto de particulares quanto da Administração, o poder de polícia, não obstante as controvérsias que o cercam em termos conceituais, bem pode ser destacado na condição de ser um dos instrumentos estatais que prima pela sobrevivência do Estado Democrático de Direito.
Essa sobrevivência restaria comprometida se não fosse a observância do princípio da igualdade, que está presente nas audiências de conciliação e mediação, e é pressuposto da função de polícia da Administração Pública, haja vista que o interesse público e o interesse privado não são excludentes, antes se complementam em favor do bem-estar geral. É dizer, cada cidadão é parte integrante da supremacia geral. E, por isso mesmo, deve ser considerado.
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Charles de Secondat, barão de La Bréde, pensador francês que viveu entre o final do séc. XVII e segunda metade do séc. XVIII. Era de família de magistrados de Bordeaux. Entre tantas livros que escreveu, um foi mais notável, pois tratou da separação dos poderes e serviu de base do liberalismo do séc. XIX. Seja ele: Do Espírito das Leis.
