RESUMO

A Lei 12.015/2009 introduziu o crime de estupro de vulnerável, que esta descrito no artigo 217-A do Código Penal, definindo que, quem praticar conjunção carnal ou ato libidinoso com menor de 14 anos, ou quem possui alguma enfermidade ou deficiência mental, que não possui discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, será condenado pelo crime de estupro de vulnerável. O presente trabalho visa dar a atenção ao descrito no caput do referido artigo, na qual, define que todo menor de 14 anos é considerado absolutamente vulnerável, contudo, existe grande divergência entre a doutrina e jurisprudência quanto à vulnerabilidade do menor. O primeiro capítulo deste trabalho se trata do estudo dos princípios constitucionais que fazem parte do direito penal e os elementos que servem como base para a compreensão do surgimento dos crimes contra a dignidade sexual. O segundo capítulo trata-se do estudo do art. 217-A e parágrafos junto com os elementos que o compõem, conjuntamente com a lei dos crimes hediondos, a definição de vulnerável e o estupro de vulnerável contra menor de 14 anos. Posteriormente, dedica-se ao estudo do Estatuto da Criança e do Adolescente, definindo a principiologia do ECA, a definição de criança e adolescente e quais os direitos fundamentais assegurados. E por fim, explora-se as teorias da presunção de vulnerabilidade absoluta e relativa, tanto a doutrina, como também a jurisprudência divergem quanto a presunção de vulnerabilidade, alguns autores defendem que a presunção de vulnerabilidade relativa deve ser adotada pelo ordenamento jurídico, visto que, o código não acompanha a evolução dos jovens e da sociedade. Já os autores e juristas conservadores defendem que independente da vítima possuir ou não capacidade para consentir ao ato sexual, o mesmo deve ser considerado absolutamente vulnerável, pois a lei é clara e não pode admitir decisões contrárias. Os objetivos específicos são: a) analisar se todo o menor de 14 anos é vulnerável, como determina o Art. 217 - A. b) discutir sobre a vulnerabilidade relativa e absoluta do menor. c) demonstrar um resultado referente a análise geral. Sendo o método de abordagem para a elaboração o indutivo; o método de procedimento será o monográfico. O levantamento de dados será feito através da técnica da pesquisa bibliográfica.

Palavras-chave: Estupro. Presunção. Vulnerabilidade.

1 INTRODUÇÃO

O seu objetivo institucional é a produção do Trabalho de Curso como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito pelo Centro Universitário para o Desenvolvimento do Alto Vale do Itajaí UNIDAVI.

O objetivo deste trabalho de curso é investigar se é possível relativizar em casos excepcionais a presunção de vulnerabilidade do menor de 14 anos?

Os objetivos específicos são: a) analisar se todo o menor de 14 anos é vulnerável, como determina o art. 217 - A. b) discutir sobre a vulnerabilidade relativa e absoluta do menor. c) demonstrar um resultado referente a análise geral.

Na delimitação do tema levanta-se o seguinte problema: A presunção de vulnerabilidade da idade biológica abaixo dos quatorze anos, constante do art. 217-A do Código Penal, pode sofrer relativização em casos excepcionais?

Para o equacionamento do problema levanta-se a seguinte hipótese: supõe-se que em casos excepcionais, nos quais se é possível visualizar a maturidade sexual da vítima, a presunção de vulnerabilidade da idade biológica abaixo dos quatorze anos, constante do art. 217-A do Código Penal, pode ser relativizada, pois não há mais a inocência a ser resguardada por meio do referido tipo penal.

O método de abordagem a ser utilizado na elaboração consiste no indutivo; o método de procedimento será o monográfico. O levantamento de dados será feito através da técnica da pesquisa bibliográfica.

A violência sexual desde os primórdios esteve presente na sociedade, sendo punida de maneiras diferentes com o decorrer do tempo, contudo, esta prática tem se tornado cada vez mais presente na sociedade, muitas vezes se manifestando de maneira brutal, levando a morte da vítima, sendo assim, existe a necessidade da criação de leis mais severas.

A Lei 12.015 introduziu no ordenamento jurídico brasileiro um novo crime intitulado de estupro de vulnerável descrito no art. 217-A, trazendo penas mais hostis, punindo os agentes que praticam conjunção carnal ou ato libidinoso com menores de 14 anos, pessoas que possuem alguma enfermidade ou deficiência mental, e também aqueles não podem oferecer resistência, sendo considerados inaptos para consentir a prática de atos sexuais

O presente artigo 217-A define o menor de 14 anos como absolutamente vulnerável, não possuindo capacidade e discernimento para a prática dos atos sexuais, neste contexto será trabalhado as teorias absolutas e relativas quanto a vulnerabilidade do menor.

Principiase, no capítulo 1, com a conceituação dos principais princípios constitucionais que cercam o direito penal e se relacionam com o crime de estupro de vulnerável, sendo trabalhado em seguida os crimes contra a dignidade sexual, sendo explicado a mudança que a Lei 12.015/2009 trouxe alterando a intitulação do antigo capítulo do crimes contra os costumes, para crimes contra a dignidade sexual, sendo tratado também as alterações trazidas pela Lei 12.015/2009, além das citadas anteriormente houve a mudança com a unificação do crime de estupro do art. 213 e o atentado violento ao pudor em um único artigo, sendo realizada uma análise do art. 217-A do Código Penal, e o mesmo estudo de maneira geral, a sexualidade como bem jurídico do direito penal, apresentando o bem jurídico tutelado.

Subsequentemente, trata-se do estupro de vulnerável e suas características, sendo estudado o conceito e o artigo, analisando o caput e seus parágrafos, a classificação do crime, os sujeitos do delito, sendo divididos entre sujeitos passivos e ativos, os elementos subjetivos do crime que se caracteriza como dolo, as formas qualificadas dispostas nos parágrafos do art.217-A, a consumação e a tentativa, as causas de aumento de pena, a ação penal nos crimes sexuais contra vulneráveis, a lei dos crimes hediondos, a definição de vulnerável e a sua abrangência e o estupro de vulnerável contra menor de 14 anos.

Adiante, dedica-se o estudo ao Estatuto da Criança e do Adolescente, abordando os princípios do referido estatuto sendo eles: o princípio da prioridade absoluta que determina ser dever da família, sociedade e Estado dar a devida proteção aos menores, princípio do melhor interesse diz respeito que sempre deve prevalecer o que é melhor para os menores, cabendo ao legislador decidir e o princípio da municipalização que é dever da União, Estados e Municípios garantir o acesso e atendimento das crianças e adolescentes em programas assistenciais, qual a definição de criança e adolescente pelo ECA e quais os direitos fundamentais estabelecidos.

Derradeiramente, no capítulo 4, argumenta-se sobre a presunção de vulnerabilidade, sendo abordados os seguintes tópicos: quais são as noções básicas do assunto, a inconstitucionalidade do art. 217-A, visto que, este fere inúmeros princípios constitucionais, a possibilidade de relativização da vulnerabilidade em decorrência do erro inevitável do agente que acreditava estar se relacionando com uma jovem maior de 18 anos, contudo, acabou sendo enganado, visto que, desconhecia a idade real da vítima. O consentimento e a maturidade da vítima. A vulnerabilidade absoluta e relativa, sendo neste tópico discutido com base nas jurisprudências e doutrinas a possível relativização da vulnerabilidade do menor e por fim uma nova proposta para a aplicação do art. 217-A do Código Penal.

O presente Trabalho de Curso encerrar-se-á com as considerações nas quais serão apresentados pontos essenciais destacados dos estudos e das reflexões realizados sobre o estupro de vulnerável e suas teorias sobre vulnerabilidade.

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2 DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

2.1 DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Os princípios constitucionais são definidos como a base ou a razão do direito, sendo considerados no momento de uma decisão a chave para garantir que a sentença concorde com os princípios, principalmente os que lidam com os direitos e as garantias fundamentais.

Segundo o que descreve Souza, os princípios podem ser definidos como a base, o fundamento, a origem, a razão fundamental sobre a qual se discorre qualquer matéria, trata-se de proposições mais abstratas que dão razão ou servem de base ao direito. [1]

Alves, Cardoso e Paixão comentam que "ao estudar qualquer tipo de crime, urge abordar os princípios constitucionais, em especial os que lidam com direitos e garantias fundamentais. O foco ao bem jurídico e o seu grau de relevo à sociedade, ao indivíduo e ao Estado. [2]

Conforme Souza, os princípios gerais do direito não servem apenas como base para o juiz tomar sua decisão, mas também como limite para o julgamento, garantindo que a decisão não viole os princípios do ordenamento jurídico brasileiro. Sendo considerados elementos importantes para a segurança jurídica, permitindo que resolvam questões que não são protegidas pela norma, contudo, possuem grande relevância jurídica.[3]

Portanto, servem como elemento de segurança jurídica, permitindo que possam ser resolvidas situações que não são contempladas pelo direito positivo, mas que possuem grande relevância jurídica.

A natureza humana automaticamente correlaciona a conduta do criminoso ao desejo de fazer justiça. Sendo o objetivo do Estado Democrático de Direito a punição, consistindo na aplicação da pena. Sendo de grande importância o princípio da intervenção mínima, onde busca a justa aplicação da repressão penal, voltada para os delitos realmente indispensáveis à mantença da paz social. [4]

O homem em sua essência sempre busca a justiça para a resolução de um conflito, pode ser uma autotutela ou a busca em juízo para resolução da lide, e cabe ao Estado democrático de direito a punição e a aplicação da pena de maneira justa, sendo que, isto é regido pelo princípio da intervenção mínima, voltado principalmente a manutenção da paz social.

Andrade comenta que, para isso, é necessário que a lei seja suficientemente precisa ao definir a conduta proibitiva, sendo inadmissível a existência de expressões que sejam vagas, equivocadas ou ambíguas. [5]

Outrora, os crimes hediondos não são crimes simples para se obter penas leves e multas, mais sim crimes graves contra a integridade física e emocional da vítima. Sendo que o Direito Penal não é voltado para reeducar seres humanos adultos, razão pela qual jamais pode ser equiparado ao castigo doméstico como forma de educar e formar a criança e o adolescente. [6]

Os crimes hediondos são considerados crimes cruéis e bárbaros que atentam contra a integridade física e emocional da vítima.

2.1.1 A Dignidade Da Pessoa Humana

O princípio da dignidade humana é um dos mais importantes princípios existentes, sendo este, presente na grande maioria das lides, contemplado nas mais diversas áreas do direito.

Para Motta o conceito de dignidade é descrito como um merecimento ético" sendo baseado em condutas honestas, a dignidade faz parte da natureza do ser humano, sendo assim, automaticamente torna-se digno de respeito independente de sua cor, raça, idade ou condição sócio-econômica.[7]

O princípio da dignidade da pessoa humana é essencialmente considerado um fundamento da república, que serve para preservar a personalidade, a liberdade individual, o direito de todos serem tratados de maneira igualitária não podendo ser relativizados, sob pena de gerar instabilidade jurídica.

Sendo a dignidade da pessoa humana um fundamento da República, a essa categoria erigido por ser um valor central do direito ocidental que preserva a liberdade individual e a personalidade, portanto, um princípio fundamental alicerce de todo o ordenamento jurídico pátrio, não há como ser mitigado ou relativizado, sob pena de gerar a instabilidade do regime democrático [...]. [8]

Segundo Motta, os direitos fundamentais comportam também todos os direitos humanos, podendo ser de grau maior ou menor de relativização, visto que, nenhum princípio ou direito é considerado absoluto.[9]

Este princípio está disposto no art. 1°, inciso III da Constituição Federal. Formando dois elementos fundamentais, o objetivo e o subjetivo, sendo o elemento objetivo a segurança existencial do indivíduo, e o elemento subjetivo diz respeito ao relacionamento do homem em sociedade, sua personalidade e aspectos importantes para a respeitabilidade do indivíduo.

O princípio da dignidade da pessoa humana exposta no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal constitui-se de dois aspectos fundamentais, objetivo e subjetivo. O aspecto objetivo abrange a segurança mínima existencial do indivíduo, sendo suas necessidades básicas atendidas para sua sobrevivência, como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social.[10]

Segundo Alves, Paixão e Cardoso, no enfoque subjetivo, abarca o sentimento de respeitabilidade e autoestima do indivíduo, a qual forma sua personalidade e seu relacionamento em comunidade, merecendo considerações do Estado. [11]

De acordo com Oliveira este princípio se aplica a todos os seres humanos, sendo de responsabilidade do Estado garantir todos os meios cabíveis para buscar a satisfação pessoal e sexual de qualquer ameaça.[12]

2.1.2 Dignidade Sexual

O princípio da dignidade sexual está intimamente ligado ao da dignidade da pessoa humana, sendo utilizado para proteger a liberdade sexual.

Para Sampaio o princípio da dignidade sexual está intimamente ligado ao princípio da dignidade humana, sendo objeto de todos os crimes contra a dignidade sexual, cabendo ao Estado democrático de direito garantir a proteção e jamais ser conveniente a sua exploração.[13]

A dignidade sexual é um conjunto de ocorrências da vida sexual do indivíduo, sendo associado ao respeito à intimidade e a vida privada do indivíduo, cabendo-lhe exclusivamente realizar-se sexualmente, satisfazendo seus desejos sem a intervenção da sociedade.

A dignidade sexual é o conjunto de fatos, ocorrências e aparências da vida sexual de cada indivíduo. Associada a respeitabilidade e a autoestima, à intimidade e à vida privada, permitindo-se deduzir que o ser humano pode realizar-se, sexualmente, satisfazendo a lascívia e a sensualidade como bem lhe aprouver, sem que haja qualquer interferência estatal ou da sociedade. [14]

Segundo Alves, Paixão e Cardoso, qualquer atividade sexual faz parte da intimidade e da vida privada, sendo devido a todos respeito e liberdade. Não sendo admissível nenhuma relação sexual que invada a intimidade sem o devido consentimento da vítima. Abominando-se qualquer violência ou grave ameaça para coibir a vítima a manter relações sexuais.[15]

A dignidade sexual é um princípio que execra qualquer categoria de constrangimento sexual, se utilizando de meios violentos contra a vontade dos agentes envolvidos.

2.1.3 Devido Processo Legal

O princípio do devido processo legal disposto no art. 5° inciso LIV da Constituição Federal de 1988, trata-se de um preceito constitucional que todo o indivíduo tem o direito de ser processado de maneira justa e devida.

Segundo Alves, Paixão e Cardoso, O princípio do devido processo legal tem respaldo no art. 5°, inciso LIV da Constituição Federal de 1988, que determina que ninguém será privado de sua liberdade sem o devido processo legal, conferindo a todos os indivíduos o direito de ser processado, seguindo todas as normas com a finalidade de obter uma decisão justa.[16]

Este princípio garante que o Estado disponha, a cada um, o que é seu, garantindo dentre outros a garantia ao contraditório, isonomia para receber uma decisão justa. Este princípio legal compreende dois aspectos importantes, o substancial que diz respeito à manifestação ampla dos ramos do direito, e o processual que diz respeito aos procedimentos realizados no processo.

Garante-se o processo, a fim de que a prestação jurisdicional, quando entregue pelo Estado, dê a cada um o que é seu, segundo os imperativos da ordem jurídica. E isso envolve a garantia do contraditório, a plenitude do direito de defesa, a isonomia processual e a bilateralidade dos atos procedimentais.[17]

Segundo expressa Ambar, o conceito do princípio do devido processo legal traz dois aspectos importantes, o substancial e o processual. O primeiro se trata de uma manifestação ampla e em várias áreas do direito. Já o segundo vem sendo entendido, inclusive, pela doutrina majoritária como todos os procedimentos realizados no processo. A pretensão punitiva deve seguir todos os procedimentos de maneira correta, seguindo todos os trâmites formais do processo, respeitando o contraditório e a ampla defesa e as demonstrações de todas as provas cabíveis, garantindo a celeridade processual.[18]

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No estupro de vulnerável, a vulnerabilidade percebida de forma absoluta ofende o mencionado princípio uma vez que não é oferecida ao acusado a tramitação do processo conforme estabelecido em lei, sem chance de produzir provas da ausência do constrangimento e do emprego de violência ou grave ameaça, e se defender. Será condenado diretamente, independente da produção de resultado ou prejuízo.[19]

No crime de estupro de vulnerável a presunção de vulnerabilidade absoluta fere o referido princípio, visto que, não é oferecido ao acusado o direito do devido processo legal, não garantindo a produção das provas para se defender, sendo condenado independente do resultado.

2.1.4 Do Contraditório E A Ampla Defesa

Os princípios do contraditório e da ampla defesa estão previstos no art. 5°, inciso LV da Constituição Federal, garantindo aos acusados o direito de utilizar dos meios e recursos cabíveis no processo, garantindo o direito de ouvir e ser ouvido.

De acordo com Araújo e Lima, Os princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal de 1988, são garantias ao direito absoluto e primário de defesa daquele contra quem se propõe uma ação penal.[20]

Segundo o que descreve Souza a todos os acusados deve ser garantido o direito do contraditório e ampla defesa. Sendo conceituado também como audiatur et altera pars que significa ouvir a outra parte também, ou seja, se uma parte alegar algo a outra parte terá o direito de resposta. O contraditório poderá ser imediato ou diferido, o primeiro se refere às provas produzidas com a participação das partes, como por exemplo: a oitiva das testemunhas. Já o segundo se refere às provas cautelares, por exemplo: as provas periciais que são produzidas sem o contraditório imediato.[21]

O contraditório é produzir provas podendo ser imediato, ocorre quando as provas são produzidas com participação das partes, mas também existem provas que podem ser desenvolvidas sem o contraditório imediato, sendo chamadas de cautelares e periciais.

A ampla defesa disponibiliza duas regras: a possibilidade de se defender, utilizando-se dos meios de provas cabíveis, e também de recorrer, tendo o Estado, dever de proporcionar a completa defesa, sendo assegurado o livre convencimento do magistrado.

Segundo Souza, O Princípio da Ampla Defesa contém duas regras básicas: a possibilidade de se defender e a de recorrer. Ele traduz a liberdade inerente ao indivíduo de, em defesa de seus interesses, alegar fatos e propor provas.[22]

É dever do Estado proporcionar a todo acusado a mais completa defesa, bem como a possibilidade de influir no convencimento do magistrado. Deve-se oportunizar a participação e manifestação sobre os atos que constituem a evolução processual, abrangendo o direito de produzir provas, alegar, se manifestar, ser cientificado, entre outros. [23]

Para Araújo e Lima no crime de estupro de vulnerável, considerar a vulnerabilidade absoluta do menor fere o direito de defesa do acusado, visto que, o acusado será privado do direito de se defender.[24]

2.1.5 Da Presunção De Inocência

A presunção de inocência está disposta no art 5º, inciso LVII da Constituição Federal, que garante ao acusado o direito de ser considerado inocente até o trânsito em julgado da sentença, recebendo um julgamento justo e igualitário.

Segundo Ferrari, Em conjunto com as demais garantias constitucionais, o princípio da inocência presumida garante ao acusado pela prática de uma infração penal um julgamento justo, conforme o espírito de um Estado Democrático de Direito. [25]

Segundo Araújo e Lima, o princípio da inocência assegura ao acusado receber um julgamento justo. Este princípio está descrito no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal, ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença.[26]

Este princípio visa respeitar o estado de inocência do acusado até o trânsito em julgado da sentença, evitando assim ferir o direito à liberdade e a dignidade que as prisões arbitrárias podem causar.

De acordo com Behrmann et al., o princípio da presunção de inocência tem como função garantir que o acusado seja considerado inocente até o trânsito em julgado da sentença, sendo um direito fundamental de liberdade e dignidade. A aplicação deste princípio pode ocorrer tanto no campo probatório, quanto na questão do acusado ser considerado inocente até o trânsito em julgado da sentença. Cabendo a parte que faz a acusação provar a culpa do réu. Somente após a sentença transitar em julgado é que o estado de inocência termina.[27]

Segundo o que considera Ferrari, [...] o princípio constitucional da presunção de inocência torna-se um dos mais importantes e intrigantes institutos do nosso ordenamento jurídico. [28]

A culpa do indivíduo deve ser provada por quem alega. No caso de estupro de vulnerável o acusado desde o início do processo já é considerado culpado, pois mesmo que exista o consentimento das partes é considerado absolutamente culpado, ferindo assim, o princípio da inocência. Sendo considerado este como um princípio importante no ordenamento jurídico brasileiro.

A culpabilidade do indivíduo deve ser comprovada pelo Estado, uma vez que o ônus probatório cabe àquele que acusa. No caso do estupro de vulnerável o suposto envolvido, sem qualquer tipo de instrução probatória, é considerado culpado por um crime que talvez não tenha cometido, bastando apenas que a hipotética vítima preencha o elemento da idade exigido pelo legislador. [29]

Araújo e Lima descrevem "a presunção absoluta da vulnerabilidade ofende o referido princípio, pois ainda que exista consentimento na relação ocorrida, ou ter o agente incorrido em erro quanto a idade do parceiro, o maior envolvido será considerado culpado, não admitindo prova em contrário''. [30]

De acordo com Ferrari, os princípios constitucionais são instrumentos utilizados para restringir o poder do Estado. Portanto, o instituto da presunção de inocência é extremamente importante, sendo uma garantia fundamental para a proteção da dignidade da pessoa humana e essencial para o funcionamento da jurisdição.[31]

2.1.6 Da Adequação Social

Aguiar descreve que "há condutas que por sua adequação social não podem ser consideradas criminosas, apesar de formalmente se adequarem a algum tipo penal. [32]

Existem condutas que perante a sociedade é permitido e tolerado, não sendo considerado uma conduta ilegal, porém essas mesmas condutas na área do direito podem ser consideradas criminosas, como o caso do estupro de vulnerável, que perante as pessoas o relacionamento com um menor de 14 anos seja considerado normal e aceito pela família, sendo verificado um desenvolvimento sexual precoce da atual geração, porém em relação ao direito este fato configura crime.

De acordo com Aguiar existem comportamentos que necessitam de maior relevância no meio social, visto que, existe uma desordem entre as normas penais incriminadoras e o que é socialmente aceito ou tolerado.[33]

Pelo princípio da adequação social, o comportamento que não afrontar o sentimento social de justiça, for socialmente aceito e considerado normal, não pode sofrer valoração negativa e ser considerado criminoso. O direito penal somente deve tipificar as condutas que tenham certa relevância social, escolhendo as contrárias e nocivas ao interesse público. [34]

Araújo e Lima, com o avanço das tecnologias, observa-se um amadurecimento sexual precoce dos jovens, que iniciam a vida sexual cada vez mais cedo, de forma consentida, inclusive com a família aceitando a relação.[35]

Com a evolução da sociedade atual, verificamos o precoce desenvolvimento sexual dos adolescentes brasileiros, que iniciam o envolvimento sexual com cada vez menos idade e de forma consentida, em relacionamentos afetivos com maiores de 18 anos, de forma pública e com o consentimento e conhecimento dos familiares. [36]

O crime de estupro de vulnerável considera absoluta a vulnerabilidade, não sendo avaliado o consentimento da suposta vítima, sem considerar o verdadeiro caso. Existe uma divergência doutrinária em relação ao princípio da adequação social, pois para alguns ele afasta a tipicidade e para outros a ilicitude do caso.

Em sua obra Araújo e Lima consideram que dessa forma, constata-se que considerar de forma absoluta a vulnerabilidade e inválido o consentimento da suposta vítima, sem antes analisar o caso concreto, é uma ofensa ao mencionado princípio, fundamental para a interpretação e evolução da legislação penal. [37]

Segundo Aguiar existe divergência na doutrina, visto que, para alguns este princípio afasta somente a tipicidade, já para outros afasta a ilicitude. Sendo considerado um princípio completamente indeterminado, sendo que é pouco usado pela doutrina e jurisprudência.[38]

2.1.7 Princípio Da Verdade Real

O princípio da verdade real tem como função jurisdicional permitir que o juiz examine o caso, evitando assim possíveis condenações indevidas.

Segundo Teixeira e Santiago, importante ressaltar que para uma pessoa ser condenada, torna-se necessário que o magistrado estude e examine bastante o caso concreto para evitar possíveis erros e que a verdade seja constatada[39]

Este princípio permite que o juiz possa obter provas de ofício para chegar o mais próximo da verdade dos fatos. Sendo concedido ao juiz buscar provas de forma lícita para o seu livre convencimento, sendo inadmissível a utilização de provas ilícitas, cabendo uma possível de anulação do processo.

De acordo com Rocha, Mangabinha e Cordeiro, o juiz poderá de ofício solicitar novas provas, para chegar o mais aproximado possível da verdade dos fatos, contudo, o juiz somente pode buscar provas lícitas, sendo inadmissível o uso de provas ilícitas. [40]

É necessário que as alegações trazidas no processo sejam materializadas através de provas, passando pela análise do julgador, sendo vedado ao magistrado considerar uma prova mais importante que as outras, pois existindo provas no processo o juiz pode fundamentar sua decisão independente se existem provas em contrário.

Para que seja alcançada a verdade no processo, é preciso que as alegações sejam materializadas por meio de provas, onde passada ao julgador cabe o seu livre convencimento a respeito de tais, o princípio do livre convencimento motivado (CF, art. 93, IX) garante ao processo que não haverá prova de maior valoração uma vez que existindo a prova o juiz pode se motivar nela sua decisão independentemente se há ou não outras provas em contrário, sendo assim as provas apresentadas fundamentarão a decisão do juiz de acordo com sua apreciação. [41]

Diferente do processo civil, o processo penal existe o princípio da verdade real, (verdade formal), ou seja, sempre buscar a verdade real dos fatos (o que realmente aconteceu) considerando as provas que o juiz entender cabíveis no processo, tendo em vista, que existe uma maior gravidade nesse ramo do direito. Já o direito processual civil busca a verdade trazida nos autos.

No processo penal, diferente do que ocorre no processo civil, existe o chamado Princípio da verdade real, que nada mais é que sobressair das provas constantes nos autos (a verdade formal) para uma elucidação completa dos fatos, tendo em vista a maior gravidade dos fatos nesse ramo do direito. [42]

De acordo com Rocha, Mangabinha e Cordeiro, salienta-se ainda que a verdade que se requer no processo penal é diferente da verdade a que se refere o processo civil, enquanto a primeira requer a verdade real dos fatos a segunda contenta-se com a verdade trazida aos autos. [43]

Teixeira e Santiago, o princípio da verdade real é um dos mais importantes no ordenamento jurídico penal, cabendo ao juiz se entender buscar novas provas, salvo se as provas produzidas pelas partes forem suficientemente confiáveis. Sendo assim este princípio visa o livre convencimento do juiz, não sendo tolerado provas ilícitas e revisão criminal contra o réu, que é considerado uma verdade consentida. [44]

O princípio da verdade real tem como base o livre convencimento do juiz, mas o mesmo está limitado às provas que constam nos autos, podendo solicitar de ofício as provas que considerar cabíveis, representando assim limites estabelecidos ao julgador, para evitar possíveis danos ao réu.

Mesmo que o magistrado busque a verdade real através das provas, fica evidente a dificuldade de ser alcançado no caso concreto o fiel retrato do crime, uma vez que, a verdade que é atingida no processo é sempre uma verdade reconstruída e não absoluta.

Embora seja buscada no processo penal a verdade real é evidente a extrema dificuldade de ser alcançado o fiel retrato de um crime uma vez que independente dos meios, a verdade obtida no processo será sempre a verdade processual, será sempre uma verdade reconstruída, e que depende do maior número de contribuição das partes e em alguns momentos do próprio juiz.[45]

Segundo o que entende Rocha, Mangabinha e Cordeiro, o sistema judiciário brasileiro adotou o sistema acusatório, que determina as funções individuais que cada membro vai desempenhar. [46]

Sendo o sistema brasileiro o acusatório, o que se devia buscar seria apenas a verdade formal trazida pelas partes, respeitando assim, as atribuições de cada um dos membros que compõem um julgamento. Sendo assim, fica evidente a incoerência na existência da busca pela verdade real, pois dá ao juiz a atribuição de acusar, sendo que, esta atribuição não lhe cabe, já que o ônus da prova incumbe a quem alega.

Desta forma, fica perceptível a incoerência da existência de uma busca pela verdade real no processo penal, uma vez que, atribuir ao juiz o dever de buscar por uma verdade real, aquela que se assemelha com o que realmente ocorreu, dá ao juiz uma atribuição que não lhe cabe que é a de acusar, já que o ônus da prova cabe àquele que acusa, uma vez que se presume a inocência do acusado.[47]

Segundo Teixeira e Santiago, a busca pelas provas é uma das características importantes do sistema acusatório, Contudo, essa liberdade é limitada, sendo vedado o uso de provas ilícitas, visto que, infringem o direito material e também é proibido o uso de provas ilegítimas, pois infringem o direito processual.[48]

É incabível empregar o uso da prova ilícita no processo, disposto no art. 5º, inc. LVI da Constituição Federal de 1988, também é vedado o uso da prova ilícita por derivação sendo conhecida como teoria dos frutos da árvore envenenada, sendo somente cabível as decisões pautadas em provas lícitas.

Segundo Teixeira e Santiago, a vedação do uso de prova ilícita está embasada no art. 5º, inc. LVI, da CRFB/1988. Sendo vedadas as provas ilícitas por derivação ou popularmente conhecida como teoria dos frutos da árvore envenenada, visto que, uma prova contamina a outra. Somente poderá ser utilizada com embasamento das decisões as provas lícitas.[49]

2.2 CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

A parte especial do código penal brasileiro de 1940 no título VI tinha como denominação dos crimes contra os costumes, fazendo parte deste título os capítulos os crimes contra a liberdade sexual, crimes da sedução e corrupção de menores, do rapto, das disposições gerais, do lenocínio e do tráfico de pessoas e do ultraje público ao pudor. Sendo que, a inconveniência deste título já era reconhecida em meados de 1940.

O Título VI da Parte Especial do Código Penal brasileiro tinha como rubrica "Dos crimes contra os costumes", o qual se compunha, originalmente, dos seguintes capítulos (I) Dos crimes contra a liberdade sexual, (II) Da sedução e da corrupção de menores, (III) Do rapto, (IV) Disposições gerais, (V) Do lenocínio e do tráfico de (mulheres) pessoas e (VI) Do ultraje público ao pudor, desde sua origem, em 1940.[50]

Segundo Bitencourt, a impropriedade do Título "Dos crimes contra os costumes" já era reconhecida nos idos de 1940, pois não correspondia aos bens jurídicos que pretendia tutelar.[...]. [51]

Com o advento da Lei n. 12.015/2009 o título VI da parte especial foi substituída pela expressão dos crimes contra os costumes, mudando completamente o foco da proteção jurídica.

O Título VI, com as modificações operadas pela Lei n. 12.015/2009, passou a tratar dos delitos contra a dignidade sexual, substituindo a expressão "Dos crimes contra os costumes". Mudou-se, portanto, o foco da proteção jurídica. Não se tem em vista, agora, em primeiro plano, a moral média da sociedade, o resguardo dos bons costumes, isto é, o interesse de terceiros, como bem mais relevante a ser protegido, mas a tutela da dignidade do indivíduo, sob o ponto de vista sexual.[52]

Com a alteração da denominação crimes contra os costumes a dignidade sexual inserida pela Lei n. 12.015/2009 passou a ser a base da proteção jurídica, dos delitos que se encontram neste título do Código Penal, sendo devido pelo Estado democrático de direito esta proteção.

De acordo com Capez, a dignidade sexual passou a ser considerada a base da proteção jurídica, sendo tratado nas normas inseridas no Título VI do Código Penal, cabendo ao Estado democrático de direito garantir que estas normas sejam aplicadas.[53]

Bitencourt entende que a liberdade individual, além de ser um dos bens jurídicos mais importantes da coletividade social, ao lado da vida e da saúde, é, ao mesmo tempo, um dos mais desrespeitados. [54]

Segundo o disposto acima, a liberdade vai além de ser um bem juridicamente tutelado, ela representa um papel importantíssimo para a proteção da liberdade individual e para a convivência em sociedade, porém é um dos mais desrespeitados. Nesses crimes o bem jurídico da liberdade ofende outros bens jurídicos, pois na grande parte dos tipos penais a liberdade exerce um papel secundário não sendo o objeto de proteção.

Nesses crimes, no entanto, junto com o bem jurídico liberdade ofendem-se também outros bens jurídicos que desempenham, no contexto, papel mais importante na ordem sociojurídica, recebendo a proteção penal mais em razão desses outros valores do que pela própria liberdade violada; nesses tipos penais, a liberdade desempenha papel secundário, não sendo ela própria o objeto principal da proteção penal. Indiscuti- velmente, em alguns crimes sexuais, como nos citados exemplos do estupro e estupro de vulnerável, ao lado da liberdade individual, lesam-se outros bens jurídicos [...].[55]

Neste mesmo entendimento, a liberdade sexual é uma faculdade dada as partes de escolher seu parceiro ou parceira, forma como vai exercitar este direito, constituindo como um bem distinto da liberdade geral, sempre existindo normas que restringem as relações sexuais interpessoais.

Não temos dúvida, na mesma linha de raciocínio, que a liberdade sexual, entendida como a faculdade individual de escolher livremente não apenas o parceiro ou parceira sexual, como também quando, onde e como exercitá-la, constitui um bem jurídico autónomo, independente, distinto da liberdade geral, com idoneidade para receber, autonomamente, a proteção penal. Reconhecemos a importância de existir um contexto valorativo de regras (não jurídicas) que discipline o comportamento sexual nas relações interpessoais, pois estabelecerá os parâmetros de postura e de liberdade de hábitos, como uma espécie de cultura comportamental, que reconhece a autonomia da vontade para deliberar sobre o exercício da liberdade sexual de cada um e de todos, livremente [...].[56]

O princípio da dignidade humana está presente em todo o sistema jurídico brasileiro, mas, principalmente quando se refere a tutela da dignidade sexual, está intimamente ligada à liberdade de autodeterminação e a sua preservação física, psicológica e moral, portanto, a liberdade sexual, a honra e a vida estão sendo ofendidas.

Segundo Capez, o princípio da dignidade sexual está intimamente ligado aos princípios da dignidade da pessoa humana. E a proteção da dignidade sexual está conectada com a liberdade sexual da vítima, preservando sua integridade psicológica, física e moral, sendo assim, ao violar sexualmente a vítima o autor está violando também outros direitos inerentes à pessoa humana. [57]

A nomenclatura que consta no título VI do Código Penal não serve como limitadora da proteção do bem jurídico, pois existem delitos com uma abundância de sujeitos, todos descritos no atual título alterado pela Lei nº 12.015, de 07 de Agosto de 2009.

De acordo com Capez, por força disso, a nomenclatura constante do título não é fator limitador da proteção do bem jurídico. Ainda que sob a rubrica "dos crimes contra a dignidade sexual", há delitos que produzem uma pluralidade de sujeitos passivos. [58]

Entre os crimes contra a dignidade sexual estão: estupro, violação sexual mediante fraude, assédio sexual, favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual, rufianismo, tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual, tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual, estupro de vulnerável, satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente, favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável, todos contidos no Título VI do Código Penal, alterado pela Lei nº 12.015, de 07 de Agosto de 2009.[59]

Esta nova redação do Título VI do Código Penal trouxe maior proteção para as pessoas consideradas vulneráveis, punindo mais gravemente os praticantes de crimes sexuais, não restando dúvidas que a parte mais importante da alteração foi a criação dos delitos contra vulneráveis.

Segundo Miranda, com a criação do capítulo II do Título VI do Código Penal proporcionou uma maior proteção para os indivíduos denominados vulneráveis, através da criação de diversos tipos penais que tratam do assunto, punindo severamente os sujeitos ativos que praticam os crimes sexuais. Portanto, concluí-se que a criação deste capítulo foi uma das mais importantes no ordenamento jurídico penal.[60]

2.3 MUDANÇAS TRAZIDAS PELA LEI 12.015/2009

A principal alteração trazida pela Lei 12.015/2009 foi a modificação do título VI passando a ser intitulado de dos crimes contra a dignidade sexual, visto que, atualmente não existe a necessidade de manter este título com a antiga nomenclatura.

A primeira positiva modificação introduzida pela Lei 12.015/2009 consistiu na alteração do Título VI, que passou à denominação correta: Dos crimes contra a dignidade sexual. Não havia mais sentido, nos dias de hoje, a vetusta nomenclatura de crimes contra os costumes, evidenciando o recato e a moralidade no contexto da sexualidade, incompatíveis com os avanços obtidos nas últimas décadas. Portanto, o que se pretende tutelar é a dignidade sexual, no mesmo prisma da dignidade da pessoa humana, na ótica do Estado Democrático de Direito.[61]

A lei 12.015/2009 introduziu a aplicação delitiva contínua para ambas as modalidades não existentes na titulação anterior. Outro ponto a destacar, é que poderá ocorrer à consumação do estupro sem existir o contato físico, bastando apenas qualquer ato libidinoso.

Por outro lado, a nova Lei possibilita a aplicação da continuidade delitiva para ambas as modalidades, o que não ocorria anteriormente, devido à existência de duas espécies delitivas diferentes. Também, agora poderá ocorrer a consumação do estupro sem o contato físico, na modalidade "outro ato libidinoso", o que só ocorria no delito de atentado violento ao pudor.[62]

Com a atual redação a lei unificou os crimes de atentado violento ao pudor e o estupro, sendo assim, qualquer pessoa pode ser autor deste crime. Na antiga redação somente mulheres poderiam ser sujeitos passivos do crime de estupro, sendo tal delito tipicado como constranger a mulher, porém, com a alteração, homens e mulheres podem ser vítimas do referido crime.

Outra modificação relevante diz respeito à unificação, na mesma figura penal (art. 213), dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Portanto, a partir da edição da referida Lei, qualquer pessoa pode cometer estupro contra qualquer pessoa. Anteriormente, no caso de estupro, somente a mulher poderia ser sujeito passivo. A partir de agora, homens e mulheres podem ser sujeitos passivos desse delito. A conseqüência imediata dessa alteração é a criação de um tipo misto alternativo, ou seja, a prática da violência sexual para obter a conjunção carnal e também outro ato libidinoso dá margem à tipificação apenas em um crime: estupro. Não existem mais dois delitos (estupro e atentado violento ao pudor), mas somente o previsto no art. 213 do Código Penal.[63]

De acordo com Almeida, Germano e Silva, os delitos cometidos anteriormente à promulgação da lei 12.015/2009 eram tipificados como apenas constranger a mulher e somente o homem poderia ser o sujeito ativo no crime. Após a lei 12.015/2009 o crime passou a ser tipificado apenas por constranger alguém, sendo assim, ambos os sexos podem ser sujeitos ativos e passivos do crime.[64]

A lei penal será benéfica ao réu, devendo retroagir no tempo em que o crime foi cometido.

Assim sendo, cuidando-se a Lei 12.015/09 de lei penal benéfica, deve retroagir no tempo, envolvendo todos os fatos cometidos antes de sua vigência. Por isso, quem foi condenado pela prática de estupro e atentado violento ao pudor, contra a mesma vítima, no mesmo contexto, a uma pena mínima de doze anos, poderá pedir a sua revisão, alterando-se para o mínimo de seis. [65]

Outra modificação com o advento desta lei é a criação de uma nova tipificação penal, o estupro de vulnerável descrito no art. 217-A, anteriormente existia a previsão do art. 124, sendo descrito como atentado violento ao pudor, a presunção de violência deixou de existir, passando a integrar um novo tipo penal.

De acordo com Nucci, com o advento da Lei 12.015/2009 houve a criação do crime estupro de vulnerável que está disposto no art. 217-A do CP, que, anterior à atual lei, era referido apenas como presunção de violência, previsto no art. 224. Sendo assim, essa mudança trouxe grandes consequências, pois manter agora relações sexuais ou atos libidinosos com menores de 14 anos é considerado sujeito ativo do crime, estando sujeito a pena de reclusão de 8 a 15 anos. O art. 1o da Lei 8.072/90 passa a tratar este crime e o crime de estupro como hediondo tanto nas formas simples ou qualificadas.[66]

O crime de estupro de vulnerável substituiu a presunção de violência contra crianças e adolescentes, sendo amparadas pelo capítulo II que trata dos vulneráveis. Considera-se vulneráveis as pessoas menores de 14 anos, que possuem enfermidade ou doença mental e pessoas que não possuam discernimento para praticar atos sexuais.

O encargo atribuído ao artigo 217-A, que delimita como estupro de vulnerável, substituiu o regime de presunção de violência contra criança ou adolescente menor que 14 anos, previsto no art. 224 do Código Penal. Visto que agora estão amparadas com a inserção do Capítulo II, onde diz respeito somente aos vulneráveis.[67]

Almeida, Germano e Silva entendem que [...] consideram-se como vulneráveis [...] todas as pessoas menores de 14 anos, e que por enfermidade ou doença mental, não tenham o discernimento para a prática sexual. [68]

Portanto, vamos exibir os seguintes quadros comparativos

QUADRO 01 - COMPARATIVO DAS SANÇÕES PENAIS [69]

Fonte: CAPEZ, Fernando. 2019, p. 127 e 128

QUADRO 02 - COMPARATIVO DAS SANÇÕES PENAIS DOS ARTS. 213, 224 E 217-A[70]

Fonte: NUCCI,Guilherme de Souza.2009, p. 33

2.4 ANÁLISE DO ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL

A Lei nº 12.015, promulgada em 07 de agosto de 1990, trouxe uma nova tipificação penal, o crime de estupro de vulnerável tratado pelo art. 217 - A do Código Penal, que aboliu a presunção de violência nos crimes sexuais.

O estupro de vulnerável representa uma das mais importantes inovações promovidas pela Lei nº 12.015, promulgada em 07 de agosto de 1990. Com a criação do art. 217-A, o legislador penal, acertadamente, aboliu a presunção de violência nos crimes sexuais mediante a revogação do art. 224 do Código Penal, que promovia muitas vezes, a insegurança jurídica nas situações concretas e tratamentos diversos em casos idênticos quanto ao dissenso da vítima (ou ofendido).[71]

Art. 217 -A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1 o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiver o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência.

§ 2 o Vetado

§ 3 o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4 o Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. [72]

Ao se analisar o art. 217-A verifica-se que este artigo tem como finalidade proteger a integridade das pessoas consideradas vulneráveis, pela idade ou por alguma enfermidade ou deficiência que não possuem discernimento para praticar atos sexuais. Outro ponto relevante é que a nova regra tornou desnecessário o consentimento da vítima para a prática do crime, bastando somente a prática de conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso.

De acordo com Bezerra, a nova regra do art. 217-A tornou irrelevante a aprovação da vítima para caracterizar o crime, visto que, este tipo penal ignora a vontade da vítima, bastando apenas cumprir os requisitos dispostos no caput do artigo.[73]

Ao se conceituar o crime de estupro de vulnerável o legislador afirmou o caráter absoluto da vulnerabilidade, independente se a relação é mantida com violência ou consentida pela vítima.

Ao lançar mão do conceito de vulnerabilidade, com a inserção do artigo 217-A do Código Penal , quis o legislador reafirmar o caráter absoluto da norma, preconizando que independentemente da relação ter se manifestado mediante violência ou grave ameaça, a conduta do agente que mantivesse relação sexual ou qualquer ato de cunho libidinoso com menores de quatorze anos, com enfermos ou doentes mentais ou com aqueles que, por qualquer outra causa, não pudessem oferecer resistência, estaria insculpida na precisão penal do artigo 217-A, uma vez que o consentimento destes indivíduos não seria válido.[74]

Ao se falar dos menores de 14 anos deve-se levantar algumas observações referentes a possibilidade destas ''vítimas'' consentirem a relação sexual, visto que, com a evolução e o amadurecimento mais cedo dos indivíduos, possibilita uma inserção mais rápida dos menores a consentir com práticas sexuais, ao considerar que houve o consentimento das partes para a prática do ato, não se enquadraria no crime de estupro de vulnerável, contudo, a lei deixa claro que a norma possui caráter absoluto.

Segundo o que entende Junior e Cordazzo no que se refere aos menores de 14 anos, é importante ressaltar alguns pontos referentes à possibilidade destes indivíduos consentirem a cerca da prática sexual, havendo provas do consentimento da vítima sobre o ato sexual e não havendo provas referentes ao uso de violência ou grave ameaça não poderia incidir na descrição do tipo penal vigente, visto que, isso implicaria em uma responsabilização objetiva do autor. Sendo assim, não seria correto adotar um sistema etário para a responsabilização, visto que, atualmente, os adolescentes amadurecem cada vez mais cedo no que se refere a relações sexuais, tornando o Código Penal incompatível com os avanços e com o desenvolvimento precoce dos adolescentes.[75]

Nota-se que adotar o critério de idade para a presunção absoluta da regra, é razoavelmente incompatível, visto que, a grande maioria dos adolescentes possuem acesso precoce a informações referentes ao assunto, possibilitando uma maturidade sexual, porém não deve-se generalizar a questão que todos os adolescentes possuem maturidade para a prática de atos sexuais.

2.5 A SEXUALIDADE COMO BEM JURÍDICO DO DIREITO PENAL

O bem jurídico protegido no estupro de vulnerável é a dignidade sexual do menor, do enfermo ou deficiente mental. Durante um grande período da história a sexualidade era vista como algo impróprio para as mulheres, somente uma mulher virgem e honesta poderia possuir a garantia de direito, mas sem haver igualdade entre os gêneros, houve a promulgação da Lei 11.106/2005 que alterou relativamente aos crimes contra os costumes, mas não foram suficientes, foi somente com a promulgação da Lei 12.015/2009 que os crimes foram chamados de crimes contra a dignidade sexual.

O bem jurídico protegido imediato, no crime de estupro de vulnerável, é a dignidade sexual do menor de quatorze anos e do enfermo ou deficiente mental que não tenha capacidade de discernir a prática do ato sexual (art. 217-A, caput e S 12), a exemplo do que ocorre também com a previsão contida nos arts. 218 e 218-A, todos constantes do Capítulo II do Título VI. [76]