RESUMO: O presente artigo busca evidenciar a importância de se estudar a Responsabilidade Civil das Instituições Financeiras frente às fraudes bancárias, haja vista ser uma temática relevante e que se encontra em constante evolução. Saber o âmbito de incidência da Lei tornou-se necessário devido ao avanço tecnológico da sociedade, visto que a dependência dos clientes na utilização dos serviços bancários é cada vez maior. Assim, o método utilizado para elaboração desse trabalho foi o teórico documental do tipo exploratório, com análise doutrinária, legal e jurisprudencial. Portanto, será analisado qual Lei que versa sobre a Responsabilidade civil será aplicada e quais os casos mais corriqueiros no que tange as fraudes bancárias.
Palavras-chave: A Responsabilidade Civil. Instituições Financeiras. Fraude bancária. Proteção do consumidor.
SUMÁRIO: Introdução. 1 A Responsabilidade Civil no Ordenamento Jurídico. 2 A Responsabilidade Civil das Instituições Financeiras 2.1. Instituições Financeiras e operações de crédito 2.2. Divergência na incidência da Lei no que tange as instituições bancárias 3 Das fraudes bancárias 3.1. Jurisprudência Considerações finais
INTRODUÇÃO
A Responsabilidade Civil é uma temática extremamente relevante no mundo jurídico, uma vez que é imprescindível seu estudo a fim de saber quem deve ser responsabilizado nos casos de dano a terceiro.
Em determinadas situações, o Código Civil não é aplicado, por existir legislação específica que regulamente a situação fática. É o caso, por exemplo, da relação de consumo.
Em relação ao Código de Defesa do Consumidor, a teoria da Responsabilidade Civil adotada é a objetiva. Isto é, o prestador do serviço responde por danos causados a outrem independentemente da demonstração de dolo, cabendo ao lesado provar, apenas, a conduta comissiva ou omissiva, o dano e o nexo de causalidade.
Assim, dado o exposto, por muito tempo vigorou nas doutrinas certa divergência quanto a incidência ou não da referida Lei nas relações bancárias. E é exatamente isso que esse trabalho se propõe a estudar e indagar. É possível aplicar a Lei consumerista nas relações bancárias? Há inconstitucionalidade nisso? É possível aplicar a inversão do ônus da prova e todas as consequências da Lei ou só aplica a interpretação quanto a responsabilidade objetiva? Existem excludentes que mitigam a responsabilização de forma objetiva?
1. A RESPONSABILIDADE CIVIL NO ORDENAMENTO JURÍDICO
A Responsabilidade Civil está prevista no Código Civil de 2002 e consiste na obrigação de reparar um dano material ou moral causado a outrem, em decorrência da prática de um ato ilícito.
De acordo com os ensinamentos de Carlos Roberto Gonçalves: A responsabilidade civil tem, pois, como um de seus pressupostos, a violação do dever jurídico e o dano. Há um dever jurídico originário, cuja violação gera um dever jurídico sucessivo ou secundário, que é o de indenizar o prejuízo.
Em outros termos, quando um indivíduo praticar uma conduta ilícita e, por sua vez, praticar um dano a direito alheio, aquele deverá ser responsabilizado civilmente. Segundo o artigo 186 do Código Civil/2002: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Assim, tendo em vista as disposições insculpidas no Ordenamento Jurídico Brasileiro, os pressupostos da Responsabilidade Civil Brasileira são: Conduta Humana, o dano e o nexo de causalidade. Dessa forma, conduta humana é todo comportamento humano voluntário, que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo consequências jurídicas relevantes para o direito; Já o dano, é a lesão suportada por uma pessoa, contra a sua vontade, de natureza patrimonial ou moral; E, o nexo de causalidade, é, portanto, a relação de causa e efeito entre a conduta praticada e o resultado.
Sérgio Cavalieri Filho nos ensina: O conceito de nexo causal não é jurídico; Decorre das leis naturais. É o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado.
A Responsabilidade Civil é dividida nas respectivas e importantes espécies: Responsabilidade Civil contratual e extracontratual; Responsabilidade Civil objetiva (se baseia no risco da atividade desenvolvida por aquele que causou o dano) e subjetiva (leva em consideração a culpa do indivíduo). A Responsabilidade Civil adotada pelo Código de Defesa do Consumidor foi a objetiva. Isto é, quando estamos diante de uma relação de consumo, a responsabilidade objetiva passa a ser a regra, de modo que não se exige a comprovação de culpa do fornecedor que, independentemente desta, responderá pelos danos ocorridos. Porém, a definição dos termos em epígrafe não nos resta aprofundar, haja vista não ser o enfoque do presente artigo. Limitamos a mencionar.
Por fim, no que tange as excludentes de responsabilidade, mister destacar que são: a legítima defesa; o estado de necessidade; o exercício regular do direito; o estrito cumprimento do dever legal; o caso fortuito e força maior; a culpa exclusiva da vítima; o fato exclusivo de terceiro; a renúncia da vítima à indenização e a cláusula de não indenizar.
2. A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
2.1. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS E OPERAÇÕES DE CRÉDITO
Na normatização trazida pelo Sistema Brasileiro, Instituição Financeira, é, por definição legal, toda pessoa jurídica, pública ou privada, que tenha como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros (KOHLER 2012, p. 18); (Lei 4.595, de 31/12/64, art. 17).
A atividade bancária, por sua vez, consiste num conjunto de práticas cujo principal objetivo é reservar dinheiro, valores mobiliários, mercado de capitais, investimentos, concessão de créditos, poupanças, seguros, operações cambiárias, dentre outras.
A concretização dessas operações bancárias necessita que os clientes bancários possuam cartão pessoal e senha. Carlos Roberto Gonçalves (2012) aponta três espécies de cartão de crédito: (...) os emitidos por empresas comerciais para uso de seus clientes, os emitidos por bancos ou grupos de bancos para a utilização de crédito bancário e os emitidos por empresas intermediárias entre compradores e vendedores. (GONÇALVES, 2012, p. 685).
De acordo com o site FEBRABAN:
Para realizar os serviços e operações bancarias disponíveis no seu banco, como a consulta a saldos e extratos, pagamentos, aplicações, empréstimos, saques, transferências, entre outros, você precisara, no mínimo, ter uma senha bancária cadastrada (FEBRABAN, 2019).
Assim, para se valer do uso do cartão bancário é imprescindível a criação de uma senha pessoa e intrasferível. É, pois, através dela que o indivíduo realizara a validação para a concretização da operação bancária.
2.2. DIVERGENCIA NA INCIDÊNCIA DA LEI NO QUE TANGE AS RELAÇÕES BANCÁRIAS
No Brasil, muito se discute, inclusive, há divergência na doutrina e jurisprudência, acerca da incidência das Leis que buscam responsabilizar as prestadoras de serviços que causam danos a terceiros, em contexto de relações bancárias.
Parte da doutrina entende que as atividades bancárias são incompatíveis com o Código de Defesa do Consumidor, sobre o argumento de que o dinheiro ou crédito fornecidos pela Instituição não são utilizados pelo destinatário final, mas circulam na sociedade (CAVALIERI FILHO, 2012).
Outra incompatibilidade alegada pelas Instituições foi no que diz respeito a hierarquia das normas, isto é, a Constituição Federal, em seu dispositivo 192, determina que somente a União, por meio de Lei Complementar, pode legislar sobre o sistema financeiro nacional. Assim, o Código de Defesa do Consumidor, por ser Lei ordinária, se limita a legislar sobre as relações de consumo. Sendo, portanto, inconstitucional a incidência desta nas relações bancárias (PETERSON, 2012).
Entretanto, em 2006, o STF, através da ação direta de inconstitucionalidade nº 2591, decidiu que é possível a incidência do CDC nas operações e contratos bancários, por ausência de incompatibilidade entre os dispositivos mencionados em epígrafe. Porém, retirou do âmbito de incidência, apenas, os juros, que deverá ter regulação própria do Banco Central (PETERSON, 2012).
Ademais, mister destacar duas súmulas que corroboram a temática: a primeira, a súmula 297, STJ - o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. E a segunda, a súmula 479 do STJ as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.
Além disso, importa salientar, também, que o Código de Defesa do Consumidor, prevê em seu artigo 3º o enquadramento das Instituições Financeiras como fornecedores, pois sua principal atividade é a venda de produtos e a prestação de serviços.
Portanto, dado o exposto, além de responder de forma objetiva, todas as tutelas outorgadas pelo Código de Defesa do Consumidor serão estendidas as relações bancárias, como a inversão do ônus da prova, quando constatada a verossimilhança nas alegações e a hipossuficiência do consumidor.
3. DAS FRAUDES BANCÁRIAS
Diante do avanço tecnológico e da evolução social nos últimos anos, as transações bancárias estão sendo, cada vez mais, realizadas por meios digitais, o que gera maior conforto e eficiência, mas também, permite o crescimento do número de casos de fraudes bancárias.
Mas, antes de analisarmos detidamente as questões que permeiam a temática, é necessário entender o que é fraude bancária. Assim, para que ocorra fraude, imprescindível que a pessoa lesada possua uma relação com alguma instituição financeira e, também, ocorra a fragilização de algum dado bancário.
São várias as formas de se promover uma fraude bancária, como, por exemplo, saques de benefícios por terceiro que não seja titular, a realização de falsas compras em cartões de crédito, empréstimos feitos por terceiros em nome alheio, dentre outros modos.
As fraudes bancárias podem acontecer de variadas formas, a exemplo, principalmente, de invasões de aplicativos bancários, comum na atualidade, através de vazamento de informações de dados pessoais dos clientes e até mesmo por envio de mensagens em nome da instituição financeira.
3.1. JURISPRUDÊNCIA
Dando fim a minha contribuição a temática, colaciono alguns entendimentos jurisprudenciais acerca do assunto.
A) TJ-MG APELAÇÃO CÍVEL AC Nº 10000190676684001
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - TRANSAÇÃO BANCÁRIA VIA INTERNET - BANKLINE - FRAUDE - NEGATIVA DE RECONHECIMENTO DO DÉBITO PELO AUTOR - FALHA NA SEGURANÇA DE PROTEÇÃO DOS DADOS CADASTRAIS DE CLIENTES - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO - RESTITUIÇÃO DO VALOR COBRADO/DEBITADO - DANO MORAL - AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO. I- Quando o Banco disponibiliza ao consumidor seus serviços através da internet/web, tem o dever de tomar todos os cuidados para que as informações sigilosas de seus clientes não sejam acessadas por terceiros, sob pena de serem responsabilizados pelos danos decorrentes da insegurança das operações financeiras. II- Mostra-se correta a sentença primeira que declarou inexistentes os débitos bancários questionados, realizado por terceiro fraudador, determinando ao réu que estorne os valores descontados indevidamente e todos os encargos decorrentes das operações consideradas fraudulentas, a fim de deixar a conta com saldo zero.
B) TJ-SP PROCESSO: 1005132-96.2018.8.26.0161
AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALOR C.C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CONSUMIDOR. FRAUDE BANCÁRIA. Transação desconhecida na conta corrente por parte do autor. Fato incontroverso. Fortuito interno. Súmula 479 do STJ. Responsabilidade civil do banco réu configurada. Falha no serviço bancário por insuficiência na segurança do sistema, que permitiu a realização de transação sem anuência do consumidor. Ausência de qualquer indício de participação do consumidor em fornecimento do cartão ou da senha para realização da operação. Restituição do valor subtraído da conta corrente do consumidor em dobro danos materiais comprovados.
C) TJ-RS RECURSO CÍVEL RC 71002702694
CONSUMIDOR. CONTA CORRENTE. CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMOS. SAQUES. FRAUDE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANO MORAL CONFIGURADO. MULTA MANTIDA. I. Os empréstimos e saques efetuados através da conta da autora, mediante fraude, configuram prática ilícita, sendo devida a repetição do valor descontado, em dobro, e indenização por danos morais em virtude não só do abalo de crédito, mas também da violação à segurança patrimonial do cliente.
D) TJ-RS APELAÇÃO CÍVEL AC Nº 70040250102
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO MEDIANTE FRAUDE. INDEVIDO DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL IN RE IPSA CARACTERIZADO. Aquele que tem descontado indevidamente de seu benefício previdenciário valores referentes a empréstimo consignado que não contratou, sendo objeto de fraude, sofre danos morais in re ipsa. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. Sendo ilegal a cobrança dos valores, porque o contrato de empréstimo não foi firmado pela parte autora, a apelante faz jus à restituição em dobro dos valores indevidamente descontados, razão por que incide na espécie o art. 42, parágrafo único, do CDC.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
No presente trabalho foi apurada a responsabilidade civil das instituições bancárias frente às fraudes ocasionadas no dia a dia da vida as pessoas. Ficou evidenciado o grande problema das fraudes, a ineficiência dos bancos em manter sigilosos os dados pessoais das vítimas e a insegurança jurídica que isso gera para os respectivos clientes. A demanda no judiciário é demasiadamente ofertada.
Analisamos o instituto da Responsabilidade Civil no que tange as Instituições Financeiras, haja vista a divergência que existia na doutrina acerca da incidência ou não do Código de Defesa do Consumidor nas relações bancárias.
Ficou constatado que o Código de Defesa do Consumidor se aplica nas relações bancárias, visto que as instituições financeiras são prestadoras de serviço (art. 2º do CDC). Assim, respondem objetivamente.
Ora, mas é evidente que é necessário analisar essa responsabilidade com parcimônia, analisando caso a caso. Isto, pois, como já vem sendo observado por diversos magistrados em diversas demandas, há casos em que o consumidor tem parcela de culpa, ainda que seja a parte mais vulnerável, permitindo, portanto, a mitigação dessa teoria no âmbito de incidência do CDC/2002.
REFERÊNCIAS
CAVALIERI FILHO, Sérgio, Programa de responsabilidade civil. 10ed. São Paulo: Atlas, 2012.
CHURCHIL, Alan. Fraudes bancárias e a responsabilidade civil das instituições financeiras. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 26, n. 6636, 1 set. 2021. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/92657. Acesso em: 26 out. 2021.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo curso de direito civil, v. 3: Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2017.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Volume 3: Contratos e atos unilaterais. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
KÖHLER, Etiane Barbi. Direito bancário.1 ed. Rio Grande do Sul: Unijuí, 2012.
MINAS GERAIS, Tribunal de Justiça. Processo nº 10000190676684001- Minas Gerais.
MORAES. Rosília Pereira de. Cartão de crédito e alguns aspectos polêmicos. Gravataí, 2004. p.16. Monografia de Conclusão de Curso de Direito apresentada a Universidade Luterana do Brasil do Rio Grande do Sul, 2004.
MONOGRAFIA: A Moeda Eletrônica Cartões de Débito e Crédito (parte 1). Estabilidade financeira, 2010. Disponível em: < https://estabilidadefinanceira.wordpress.com/2010/02/24/monografia-a-moeda-eletronica-%E2%80%93-cartoes-de-debito-e-credito-parte-1/>. Acesso em: 26 outubro 2021.
NADER, Paulo; Novo curso de direito civil, v.7: Responsabilidade civil, Rio de Janeiro: Forense, 2016.
PETERSON, Marcelo Vilela; Aplicabilidade e eficiência do código de defesa do consumidor nas relações bancárias, Santos, 2012.
PINHEIRO, Patrícia Peck; Proteção de dados pessoais: comentários à Lei n. 13.709/2018 (LGPD) 2. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.
Responsabilidade Civil dos Bancos nos casos de fraudes pela internet que lesam as contas de seus clientes. Âmbito jurídico, 2011. Disponível em: <https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-civil/responsabilidade-civil-dos-bancos-nos-casos-de-fraudes-pela-internet-que-lesam-as-contas-de-seus-clientes/> Acesso em: 18/10/2021.
VILLAR, Alice Saldanha. A responsabilidade civil dos bancos por fraudes e delitos praticados por terceiros em operações bancárias. Jus Brasil, 2015. Disponível em < https://alice.jusbrasil.com.br/artigos/241116662/a-responsabilidade-civil-dos-bancos-por-fraudes-e-delitos-praticados-por-terceiros-em-operacoes-bancarias > Acesso em: 18/10/2021.
WOLKOFF, Alexander Porto Marinho. A Teoria do Risco e a Responsabilidade Civil Objetiva do Empreendedor. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 2010. Disponível em: http://www.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=ae2e5cc8-fa16-4af2-a11f-c79a97cc881d. Acesso em: 15/10/2021
