INTRODUÇÃO

O presente trabalho possui por escopo analisar os contornos do direito adquirido, tecendo considerações sobre os princípios que o alicerçam e que fundamentam a referida garantia.

Para tanto, cabe situar o direito adquirido como uma das garantias decorrentes do princípio da segurança jurídica e como uma das categorias de estudo do Direito Intertemporal e da doutrina da irretroatividade das leis.

Apresentam-se alguns aspectos do princípio da segurança jurídica, mostrando a sua influência não só na criação de determinados institutos jurídicos, mas também na própria consecução da finalidade do Direito de pacificação social, mediante a estabilização das relações jurídicas. Expõe-se, ainda, como tal princípio influencia até mesmo a forma dogmatizada de organização das normas jurídicas e se apresenta a diferença entre os conceitos de segurança jurídica e de certeza do Direito, tratando, também, da relação entre a segurança jurídica e a justiça.

Tecem-se, ainda, noções preliminares acerca de institutos do Direito Intertemporal, expondo os conceitos de fatos passados, presentes, pendentes e futuros, definindo, ainda, o que se entende por efeito retroativo, retrospectivo, imediato e futuro da lei, dada a importância de tais conceitos no estudo do direito adquirido.

Após, passa-se ao exame da teoria do direito adquirido, analisando as duas correntes existentes acerca da matéria: a subjetivista, cujo maior expoente é o jurista italiano Carlo Francesco Gabba, e a objetivista, em que se destaca o jurista francês Paul Roubier.

Expõe-se os requisitos que os diferentes doutrinadores entendem indispensáveis para que um direito possa ser caracterizado como adquirido e se analisa o tratamento conferido pela legislação brasileira à matéria. Para tanto, examina-se como a questão foi abordada pelas diferentes Constituições brasileiras, que já regeram o País, analisando, ainda, o tratamento que a legislação infraconstitucional, mais especificamente, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conferiu ao instituto do direito adquirido.

CAPÍTULO 1: NOÇÕES PROPEDÊUTICAS - PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA E DIREITO INTERTEMPORAL

A proteção do direito adquirido tem as suas origens na doutrina da irretroatividade das leis, que, por seu turno, encontra o seu substrato no princípio da segurança jurídica.

À luz desse último princípio, para que se atinja a finalidade do Direito de pacificação dos conflitos sociais, faz-se necessária a estabilização das relações jurídicas, impedindo que estas possam vir a ser modificadas ad eternum, gerando incerteza para os seus titulares e para os terceiros que com eles venham a firmar relação jurídicas.

É comum a confusão entre os conceitos de segurança jurídica e certeza do Direito. Entretanto, trata-se de uma imprecisão técnica a utilização de tais expressões como sinônimas. Isso porque, ao passo que a segurança jurídica é um fato, a certeza do Direito é um valor. Enquanto a primeira é um dado objetivo, a segunda possui uma dimensão subjetiva, sendo representada pela confiança dos cidadãos nas leis, para que possam orientar o seu agir em sociedade.

Traz-se à baila os ensinamentos do Professor Carlos Aurélio Mota de Souza[2], que possui um trabalho muito esclarecedor sobre o assunto. Para o referido autor:

A segurança vem das leis firmes que o Estado promulga para o bem dos cidadãos e da sociedade; e a certeza do sujeito advém do conhecimento dessas leis, da valoração de seu conteúdo (compreende que é um bem para si e os demais; "fazer o bem, evitar o mal" é o conteúdo da previsibilidade do homo medius, razoável, comum). [...] A segurança se traduz objetivamente (Direito objetivo a priori), através das normas e instituições do sistema jurídico (como a norma agendi dos romanos). Já a certeza do direito (como um posterius) se forma intelectivamente nos destinatários destas normas e instituições (a facultas agendi, embora esta analogia não seja completa). [...] Assim é o Direito: institui regras permanentes que ficam, haja usuários ou não, sirva a alguns ou não, pois sempre haverá em algum dia, alguém necessitando indicativos para uma conduta certa, direita, justa, sem perigos e danos e, portanto, segura. Desta forma, a Segurança objetiva das leis dá ao cidadão a Certeza subjetiva das ações justas, segundo o Direito.

A certeza pode ser vista sob duas acepções. Na primeira delas, ela é uma garantia objetiva racional, que um conhecimento oferece de sua verdade; é o conhecimento pelo objeto, em que a garantia está ligada à segurança[3]. Em sua segunda acepção, a certeza é vista sob uma óptica subjetiva, quando o conhecimento ocorre no interior do próprio sujeito cognocente, que crê, tem fé, de que aquele conhecimento corresponde a uma verdade; é a certeza pela causa.

A esse respeito importa destacar que:

Para melhor entendê-lo, consideremos a Certeza sob dois modos: pela causa e pelo objeto. A Certeza pela causa pode ser considerada segundo a Fé e se funda na Verdade divina, que oferece o máximo de certeza; há mais certeza neste conhecimento que no saber, ciência ou entendimento; estes, por se fundarem na razão humana, têm menos certeza. Em outros termos, a Verdade divina, que por definição não pode se enganar, nem enganar alguém, manifesta-se pela Fé, e uma vez considerada por sua causa apresenta-se com mais certeza; ao revés, buscada a causa pela Razão humana (saber, ciência, entendimento), haverá menos certeza. Entretanto, se quisermos conhecer algo das coisas, ter Certeza pelo objeto, o raciocínio se inverte. Todos os objetos da natureza estão adaptados ao entendimento humano ou vice-versa; nossa inteligência é capaz, é apta, foi criada para conhecer todas as coisas; por este enfoque, conhecer pelo objeto é mais certo, e pela Fé, menos certo. Resumindo: a Certeza de um conhecimento pode vir pelo objeto ou pela causa: pelo objeto, predomina a Razão; pela causa, predomina a Fé. Então, a Certeza objetiva é mais razão do que vontade, enquanto a Certeza subjetiva é mais vontade do que razão.[4]

É importante ressaltar que Segurança e Certeza, não se contradizem, mas se compenetram; isto é importante para o Direito, pois a Certeza do cidadão não pode se opor à Segurança da ordem jurídica e vice versa[5].

A segurança encontra-se presente no ordenamento jurídico até mesmo na forma pela qual este se organiza. Nesse sentido, a própria Ciência Dogmática do Direito, na qual o fenômeno jurídico é visto com um conjunto de normas postas previamente, sistematizadas, com enfoque nas questões de ordem formal, preocupando-se com a coerência e a completude do sistema, possui como um de seus fundamentos conferir segurança jurídica aos cidadãos, que poderiam conformar as suas condutas em sociedade de acordo com o referido arcabouço normativo.

A respeito da dogmática jurídica, seguem as lições do Professor Tercio Sampaio Ferraz Jr.[6]:

Podemos dizer, nesse sentido, que a ciência dogmática do direito costuma encarar seu objeto, o direito posto e dado previamente, como um conjunto compacto de normas, instituições e decisões que lhe compete sistematizar, interpretar e direcionar, tendo em vista uma tarefa prática de solução de possíveis conflitos que ocorram socialmente. O jurista contemporâneo preocupa-se, assim, com o direito que ele postula ser um todo coerente, relativamente preciso em suas determinações, orientado para uma ordem finalista, que protege a todos indistintamente.

Ainda nos termos dos ensinamentos do Professor Tercio Sampaio, a Ciência Dogmática do Direito constitui uma técnica de decidibilidade de conflitos juridicamente definidos, que confere segurança jurídica não só aos cidadãos, mas também aos próprios operadores do Direito:

Podemos dizer, nesse sentido, que o saber dogmático, tal como ele aparece nos tratados jurídicos (de Direito Civil, Penal, Comercial etc.) ou nos comentários (Comentários à Constituição, Código Civil Comentado etc.) ou nos ensaios (teoria da ação no processo brasileiro, teoria da responsabilidade no Direito Administrativo etc.), tem, inicialmente, uma função pedagógica, posto que forma e conforma o modo pelo qual os juristas encaram os conflitos sociais. Tem também uma função de desencargo para o jurista, pois permite que este, seja juiz, advogado, promotor, legislador, não seja obrigado a tomar consciência de todo o repertório argumentativo a utilizar-se em cada caso, posto que previne, de modo genérico, uma série de soluções possíveis para a interpretação e aplicação do direito. Tem ainda uma função de institucionalizar a tradição jurídica, gerando segurança e uma base comum para os técnicos do direito (que são seus aplicadores).[7]

Alguns importantes doutrinadores apontam para a dialeticidade existente entre segurança jurídica e justiça, mostrando como o Direito está sempre tentando compatibilizar tais valores.

Para o ilustre Professor Carlos Aurélio Mota de Souza[8], não existe uma relação de contrariedade ou oposição entre os dois princípios acima apontados. É o que se extrai de suas lições:

Em suma, a Segurança jurídica constitui um dos componentes da Justiça geral, por ser condição da sociedade corretamente organizada. Assim, se faz parte da Justiça geral, é impossível falar-se numa oposição, suscitada por muitos autores, entre Justiça e Segurança (se há Segurança não pode haver Justiça e se se pratica Justiça, faltaria Segurança). Ambas, Justiça e Segurança, se comportam dialeticamente, de forma a alcançar a inevitável integração. Unidas, são pressupostos de garantia da boa ordem da sociedade. A sociedade necessita tanto de Justiça como de Segurança e como as duas são indissociadas, não podem se contrapor, e ademais atendem às exigências do Bem Comum.

Ainda nos termos do que leciona Carlos Aurélio[9]:

Segurança e Justiça, à sua vez, são valores que se completam e se fundamentam reciprocamente: não há Justiça materialmente eficaz se não for "assegurado" aos cidadãos, concretamente, o direito de ser reconhecido a "cada um o que é seu", aquilo que, por ser justo, lhe compete.

Assim, pode-se dizer que Segurança e Justiça não se contrapõem, mas enquanto esta é um valor moral, desarmado, sua garantia de efetivação no direito repousa na materialidade objetiva da segurança jurídica.[10]

Neste diapasão, não havendo um conceito apriorístico de justiça, esta dependerá de um juízo axiológico a ser realizado em cada caso concreto, sendo representada, em última instância, pela própria segurança jurídica.

O estudo da relação entre segurança jurídica e justiça, não obstante seja demasiado interessante, envolvendo a análise de questões relativas à Filosofia do Direito, não é o objeto do presente trabalho, razão pela qual não será aprofundado nesta seara.

O que importa destacar, aqui, é que o instituto do direito adquirido, assim como o do ato jurídico perfeito, o da coisa julgada e o da preclusão, foram concebidos em razão da necessidade de se conferir segurança jurídica e estabilização às relações jurídicas.

O direito adquirido não se confunde com outros dois institutos que também visam a conferir segurança às relações jurídicas, quais sejam: o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

O ato jurídico perfeito é o preceito segundo o qual o ato exercitado e consumado sob a norma de conduta antiga não pode ser atingido pela lei posterior[11], ao passo que a garantia da coisa julgada protege a relação jurídica, antes controvertida e já decidida por decisão irrecorrível do Poder Judiciário, da incidência de novel legislação sobre a matéria. Por fim, no que se refere ao conceito de direito adquirido, dada a sua complexidade e por ser este um dos pontos centrais do presente trabalho, será analisado mais adiante, em outro tópico, de forma mais detalhada.

A par da sua estreita relação com o princípio da segurança jurídica, a garantia do direito adquirido reporta-se, ainda, à teoria da incidência normativa e ao estudo do Direito Intertemporal.

Isso porque será necessário analisar qual norma deverá ser aplicada a um determinado caso concreto, nas hipóteses em que uma norma jurídica é sucedida por outra na regulamentação da mesma matéria. Surgem daí os questionamentos referentes à incidência da novel normatização: poderá a nova lei incidir sobre um ato ou uma situação jurídica ocorrida no passado, antes da vigência do novo regulamento?

A respeito da matéria, importa trazer à baila a doutrina do ilustre Professor Tercio Sampaio Ferraz Jr.[12]:

Trata-se de um tema em que, por assim dizer, se conjugam a concepção dinâmica e a concepção estática do sistema. É preciso enfrentar a questão da decidibilidade de conflitos no que diz respeito às situações subjetivas quando do câmbio de normas ou da simultaneidade da eficácia de normas em contradição. Por exemplo: uma obrigação firmada sob a vigência de uma lei e a ela conforme, alterando-se a lei ou sendo substituída por outra cujo conteúdo torna ilícito o objeto da obrigação, que sucede com esta? Prevalece? Não pode mais ser exigida?

Ainda nos termos do que leciona Sampaio Ferraz Jr., apenas quando se cuida de normas legisladas, estar-se-á diante da doutrina da irretroatividade das leis, podendo o titular do direito subjetivo se beneficiar da proteção do direito adquirido.

Assim, o direito adquirido pode ser enquadrado como uma categoria do direito intertemporal. José Eduardo Martins Cardozo[13] assim define a intertemporalidade jurídica:

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Intertemporalidade jurídica é o fenômeno jurídico vivenciado ao longo do fluxo da temporalidade jurídica, no momento em que nesta são encontrados os limites das dimensões temporais dos domínios de vigência de duas normas que cronologicamente se sucedem. É, em síntese, a situação jurídica tipificada quando uma norma sucede a outra no campo temporal.

Como se pode verificar, intertemporalidade é o conjunto de soluções adequadas a atenuar os rigores da incidência do tempo jurídico com o seu poder cortante e desmembrador de uma realidade que insta e perdura[14].

A origem da expressão Direito Intertemporal remonta à doutrina alemã, tendo sido introduzida, inicialmente, por Friedrich Affolter, em sua obra Geschichte des Intertemporalen Privatrechts, como aponta Lilian Barros de Oliveira Almeida[15].

Um primeiro ponto a anotar no estudo do Direito Intertemporal diz respeito à estrutura da norma jurídica. Segundo leciona Miguel Reale, o que efetivamente caracteriza uma norma jurídica, de qualquer espécie, é o fato de ser uma estrutura proposicional enunciativa de uma forma de organização ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatória[16].

Para Reale, a norma jurídica possui estrutura tridimensional, sendo composta por um suporte fático, por um dispositivo ou preceito e por um elemento valorativo, de forma que a norma jurídica se caracteriza por sua estrutura lógico-fático-axiológica. Para o referido autor:

Há no modelo normativo a previsão de um fato ou de um complexo fático (F), que é a base necessária à formulação da hipótese, da qual resultará uma consequência (C). Se, por outro lado, se enuncia dada consequência, declarando-a obrigatória, é sinal que se pretende atingir um objetivo, realizando-se algo de valioso, ou impedindo a ocorrência de valores negativos. Finalmente, essa correlação entre fato e valor se dá em razão de um enlace deôntico, isto é, em termos lógicos de dever ser, com que se instaura a norma.[17]

Analisada a estrutura da norma jurídica, verifica-se que o campo de aplicação do Direito Intertemporal corresponde à sucessão de normas jurídicas no tempo, regulando o mesmo suporte fático. Os fatos costumam ser classificados, no âmbito do estudo do direito intertemporal, em passados, presentes, pendentes e futuros, de acordo com a momento de início de vigência da norma jurídica.

Dessa forma, quando se está diante de fatos que já ocorreram antes da entrada em vigor da lei, fala-se em fato passado; quando se está diante de fato que se verificou no momento do início da vigência da norma, tem-se o fato presente; quando se está diante de fato que apenas se perpetrou após a norma jurídica já ter entrado em vigor, diz-se que o fato é futuro.

No estudo do Direito Intertemporal a categoria dos fatos que mais interessa é a dos fatos pendentes. O ilustre Professor Elival da Silva Ramos define-os como sendo aqueles que, iniciados anteriormente à vigência da lei, prolongam-se no tempo para continuar o seu desenrolar após o início da aludida vigência, ultrapassando, assim, esse marco temporal[18].

Ainda no estudo do Direito Intertemporal, faz-se necessário distinguir os conceitos de retroatividade, imediatidade e ultratividade das leis.

José Eduardo Cardozo assim define a incidência retroativa da lei:

Retroativa é toda norma legal que valorativamente invade e altera o período de tempo anterior ao início da sua vigência, seja por descrever na sua hipótese, isoladamente ou não, elemento fático realizado no passado, seja por definir preceitos que implique em modificação jurídica de realidade pretérita.[19]

A imediatidade dos efeitos da lei significa que a norma alcança os fatos ocorridos no momento de sua entrada em vigor, podendo produzir efeitos também sobre fatos pendentes, como destaca Lilian Almeida:

Assim, no momento da entrada em vigor da nova lei, não só situações já nascidas sob o império da lei velha e que se encontram pendentes podem ser atingidas de imediato pela pronta eficácia desta, como também novos fatos ou realidades jurídicas podem ter imediata valoração ou modificação jurídica em decorrência do início da sua vigência. Certo é que análise dos efeitos imediatos da lei diante dos fatos pendentes é muito mais complexa e dotada de inegável tipicidade. Tendo em vista a particularidade da incidência dos efeitos imediatos sobre os fatos pendentes, parte da doutrina tem preferido identificar tal fenômeno como sendo a retrospectividade da lei nova.[20]

Elival da Silva Ramos[21] (2003 apud Lilian Barros Almeida 2012, p. 38) propugna que a retrospectividade é uma das espécies de efeito imediato da lei, não correspondendo ao efeito retroativo desta:

São duas as características marcantes do fenômeno da restrospectividade: a primeira consiste na circunstância de que os eventos enfocados pelo pressuposto da nova norma legal retrospectiva, veiculada pela lei nova, foram produzidos antes de sua entrada em vigor (o que traz a sua especificidade com relação aos efeitos imediatos); a segunda é a de que a incidência dessa norma legal não provoca uma reconfiguração dos efeitos jurídicos transcorridos sob o império da lei antiga (o que a diferencia dos efeitos retroativos).

Por fim, a eficácia ultra ativa da lei implica que a norma, mesmo já revogada, continua a disciplinar fatos e situações jurídicas, não obstante já esteja em vigor nova lei tratando da matéria, recaindo também sobre fatos pendentes.

Esses conceitos de fatos pendentes, passados, presentes e futuros, bem como a noção geral acima exposta sobre o Direito Intertemporal e o princípio da segurança jurídica são importantes para a melhor compreensão do instituto do direito adquirido, o que será o objeto do próximo tópico.

CAPÍTULO 2: A TEORIA GERAL DO DIREITO ADQUIRIDO

Após uma noção preliminar acerca do princípio da segurança jurídica, bem como acerca do Direito Intertemporal, passa-se ao exame do instituto do direito adquirido.

A expressão direito adquirido possui suas origens no direito canônico, havendo notícias de que foi utilizada pela primeira vez, no Brasil, no final do século XVII. Importa destacar, a respeito da matéria, o que leciona Limongi França[22] (2000 apud JEVEAUX, 2010, p. 47):

A primeira vez que a expressão direito adquirido foi utilizada, nesses termos, se deu no séc. XV, no direito canônico, por Bonifácio VIII (jus acquisitum); a primeira vez que foi adotada no Brasil data de 1688, pelo Alvará de 29 de outubro do mesmo ano, por meio do qual o Rei de Portugal D. Pedro II conferia aos corretores oficiais de seguros o direito às comissões de vendas; e o primeiro código que a empregou foi o Austríaco, no segundo pós-guerra.

Inúmeros foram os juristas que se dedicaram ao estudo da doutrina do direito adquirido, variando o conteúdo a que cada qual atribuía à referida garantia.

Poppoviliev[23] divide as diferentes definições de direito adquirido em duas grandes correntes: os subjetivistas e os objetivistas. Os primeiros enfocam no sujeito, ao passo que os últimos concentram a sua análise nos fatos ou situações jurídicas. Para os objetivistas, o conflito de leis no tempo se resolve pela identificação da lei vigente no momento em que os efeitos dos fatos são produzidos.[24]

Dentre os juristas que podem ser classificados como subjetivistas, encontram-se Blondeau, Savigny e Gabba, sendo este último o maior expoente dessa corrente.

Para Blondeau, o direito adquirido é regido pela proporcionalidade, de modo que uma norma apenas deve ser substituída por outra, na regulamentação de uma determinada relação ou situação jurídica, caso a incidência da novel normatização fosse apta a propiciar mais vantagens do que a manutenção da regulamentação pela lei anterior.

Na concepção de Savigny, por seu turno, um direito se tem por adquirido quando concretiza um instituto jurídico abstrato. Inversamente, um direito simplesmente existe enquanto não se concretizar na relação entre um direito e um indivíduo[25].

Cumpre, ainda, trazer à baila as lições de Gabba, para quem:

A única fonte dos direitos adquiridos é a lei ou uma norma jurídica, sendo os seus elementos constitutivos: a) a determinação/certeza do titular; b) a sua origem num fato idôneo, previsto na lei no tempo de sua ocorrência; e c) a sua integração ao patrimônio do titular, na qualidade de direito subjetivo.[26]

Para o mestre italiano, apenas os direitos subjetivos, ou seja, os direitos já concretizados (aqueles em que já ocorreu o suporte fático previsto na norma de direito objetivo) poderiam ser considerados direitos adquiridos, mas tão-somente se incorporados ao patrimônio do indivíduo e desde que proporcione uma utilidade ao seu titular.

Por outro lado, dentre os juristas mais importantes filiados à corrente objetivista, encontra-se Paul Roubier. Muito interessante é a abordagem tecida por este jurista, que refuta o conceito de direito adquirido e trata do tema da irretroatividade das leis sob o prisma do que ele denomina de situação jurídica:

A ênfase da teoria das situações jurídicas está não no sujeito, não no seu direito subjetivo, mas no modo de aplicação da lei. Assim, a teoria de Roubier gira, basicamente, em torno da distinção entre efeito retroativo e efeito imediato. (..) O princípio do efeito imediato das leis, já abordado no capítulo anterior, determina, segundo ensina ROUBIER, que a lei nova não atinge os fatos anteriores nem os efeitos anteriores desses fatos, mas atinge os fatos futuros, como também os efeitos posteriores dos fatos passados, isto é, a lei nova atua no presente, abrangendo as partes posteriores dos fatos pendentes.[27]

Roubier faz uma importante distinção entre o que ele denomina dinâmica jurídica e estática jurídica. A primeira é a fase de constituição ou de extinção da situação jurídica, em que ocorrem os fatos e/ou atos que podem validamente gerar ou extinguir uma relação jurídica, ao passo que a estática jurídica corresponderia a um segundo momento, em que a situação jurídica já estaria validamente constituída, correspondendo à fase de produção dos seus efeitos. À luz de sua teoria:

Toda situação jurídica pode passar por duas fases, a saber: a primeira, dinâmica, relativa ao momento de sua constituição ou extinção; a segunda, estática, relativa ao momento em que produz efeitos. No primeiro momento, se o fato constitutivo ou extintivo já ocorreu sob o império da lei antiga, a lei nova que disponha de modo distinto não pode atingi-lo sem ser retroativa. No segundo, a lei só será retroativa se atingir os efeitos da situação jurídica ocorridos ao tempo da lei antiga, mas não o será quanto aos efeitos da mesma situação a partir de sua vigência. A simples seleção de novos modos de constituição e extinção de um direito, abstratamente considerados, não implica retroatividade, salvo se vier a disciplinar concretamente novas qualidades do fato constitutivo ou extintivo já ocorrido. Quanto aos efeitos da situação, eles serão colhidos pela lei nova ainda quando constituída ao tempo da lei velha, sem que isso represente retroatividade.[28]

Nos termos da referida distinção, caso a lei nova viesse a disciplinar aspectos relativos à constituição ou extinção da situação jurídica (fase dinâmica), ela não poderia retroagir para atingir situações já criadas ou extintas validamente sob a vigência da lei anterior. Caso a novel legislação, contudo, viesse a disciplinar os efeitos de uma situação jurídica que já se perfez (fase estática), a nova norma poderia ser aplicada aos efeitos jurídicos que se verificarem após a sua entrada em vigor.

Distinção semelhante àquela tecida por Roubier se encontra em Tercio Sampaio Ferraz Jr., que, ao tratar do direito adquirido, diferencia normas de competência e normas de conduta. A situação de ser titular de um direito é regulada por normas de competência. A situação de exercer as faculdades correspondentes ao direito depende de normas de conduta[29]. Para o ilustre Professor, apenas as primeiras encontram-se salvaguardadas pelo princípio do direito adquirido, de modo que, se a lei antiga contem normas de competência que estabelecem as condições em que alguém é considerado titular de direitos subjetivos, preenchidas estas condições, diz que o direito está adquirido[30].

No Brasil, verifica-se que a proteção do direito adquirido encontra-se prevista não apenas na legislação infraconstitucional, tendo sido tratada também em norma constitucional.

Desde a primeira Constituição do Brasil, de 1824[31], que se encontra presente a garantia da irretroatividade das leis, da qual o direito adquirido, como visto no tópico anterior, é uma decorrência.

As Constituições brasileiras de 1934[32], 1946[33], 1967[34], bem como a atual Constituição da República, de 1988, disciplinaram, de forma expressa, a proteção do direito adquirido, como um limite ao âmbito de aplicação da lei.

A Carta Magna de 1988 tratou da matéria no seu art. 5º, inciso XXXVI, elencando-o como um direito e garantia fundamental, nos seguintes termos: a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.[35]

Como se pode perceber, a Constituição não estabeleceu os contornos conceituais do direito adquirido, tendo apenas assegurado a sua proteção. Observa-se, ainda, que, no âmbito da legislação infraconstitucional, a matéria é tratada pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que, em seu art. 6º, assim prescreve:

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.    

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.     

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso[36]. 

Da leitura do dispositivo legal acima transcrito, verifica-se que o conceito trazido pelo legislador infraconstitucional é vazio e desprovido de elementos aptos a traçar o efetivo contorno do referido instituto. A doutrina brasileira também tece críticas à definição trazida pela LNDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro):

Em análise ao § 2º do art. 6º da Lei de Introdução, há de se observar que a definição de direito adquirido foi apresentada de forma tautológica, redundante e imprecisa. Com efeito, o legislador infraconstitucional não inovou em relação ao texto constitucional e, do texto oferecido, extrai-se que o direito adquirido é aquele direito que o seu titular possa exercer.[37]

Nesse diapasão, o que se verifica é que a Constituição da República de 1988 prescreve a proteção ao direito adquirido, sem conceituar o referido instituto, tendo a definição do direito adquirido sido efetivada pela LNDB (Decreto-lei nº 4.657/42, com a redação dada pela Lei nº 3.238/57), que, por seu turno, apresenta uma conceituação lacônica e insuficiente do que seja o direito adquirido.

Diante desse contexto, cabe à doutrina e à jurisprudência definir o direito adquirido, bem como os limites e os contornos da referida garantia constitucional, que constitui, inclusive, um dos alicerces do Estado Democrático de Direito.

É possível identificar a influência dos juristas Gabba e Roubier, principalmente do primeiro, na doutrina e na legislação brasileira a respeito do direito adquirido. Com efeito, ao dispor que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, verifica-se a adoção de elementos da corrente subjetivista, cujo maior expoente é Gabba, sendo possível se vislumbrar, ainda, uma influência, ainda que mais sutil, da corrente objetivista, na medida em que estariam implícitos os efeitos imediatos e futuros da lei, que não poderia incidir de forma retroativa.

O mesmo se verifica da leitura do caput do art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em que fica ainda mais nítida a influência das duas correntes acerca do direito adquirido, haja vista a menção expressa à aplicabilidade imediata da lei: a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada[38].

No âmbito da doutrina nacional, também se mostra possível visualizar a presença da teoria dos direitos adquiridos de Gabba:

Ora, em que pese não haver uniformidade nas definições de direito adquirido trazidas pelos doutrinadores brasileiros, encontram-se nelas elementos da definição de GABBA sobre o direito adquirido. Assim, para a doutrina pátria, fazem parte da essência do direito adquirido os seguintes elementos: (1) o direito mencionado no conceito de direito adquirido refere-se ao direito subjetivo, ou seja, ao direito concreto; (2) é indispensável que o direito tenha se tornado elemento ou parte do patrimônio individual para ser considerado adquirido; o direito, para ser considerado adquirido, deve ser consequência de um fato aquisitivo.[39]

Diante das diferentes concepções de direito adquirido acima apontadas, resta perquirir qual delas deve ser adotada diante de um caso concreto.

Primeiramente, faz-se mister destacar que as correntes subjetivista e objetivista do direito adquirido acima descritas não são excludentes entre si, uma vez que o conteúdo semântico da expressão direito adquirido é aberto e comporta as diferentes definições que lhe foram atribuídas pelos juristas acima citados. Dessa forma, não há como se eleger apenas uma das concepções de direito adquirido, taxando-a como a única correta e desprezando as demais.

Com efeito, ao se deparar com um caso concreto que envolva a aplicação de direito intertemporal, o operador do Direito deverá analisar, dentre outros aspectos: se se trata de norma de competência ou de norma de conduta (Tercio); se o direito encontra-se apenas no plano abstrato ou se já foi concretizado (Savigny); se a aplicação da novel legislação a uma relação ou situação jurídica anterior à sua vigência irá causar mais danos ou se trará mais benefícios (proporcionalidade de Blondeau); se o que será atingido pela lei nova serão apenas os efeitos futuros de situação jurídica ocorrida no passado (Roubier); e se o direito já foi incorporado ao patrimônio jurídico do titular, tendo origem em fato idôneo (Gabba).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho visou ao estudo da teoria do direito adquirido, bem como os princípios e as doutrinas que fundamentam a referida garantia, tais como o princípio da segurança jurídica e a doutrina do Direito Intertemporal e da irretroatividade das leis.

Foram expostas as diferentes concepções de direito adquirido, na perspectiva de diversos e renomados juristas, tais como Gabba, Blondeau, Savigny, Roubier e Tercio Sampaio Ferraz.

Destarte, este trabalho buscou trazer um arcabouço teórico para auxiliar na melhor compreensão do instituto do direito adquirido, que se mostra de fundamental importância para o operador do direito, nas mais diversas áreas de sua atuação.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

ALMEIDA, Lilian Barros de Oliveira. Direito adquirido: uma questão em aberto. São Paulo: Saraiva, 2012.

BATALHA, Wilson de Souza Campos. Direito Intertemporal. Rio de Janeiro, Forense, 1980.

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BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946. Publicado no DOU de 19.9.1946, republicado em 25.9.1946 e 15.10.46. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm>. Acesso em: 16 mar. 2015.

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SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. Segurança Jurídica e Jurisprudência.  São Paulo: LTr, 1996.

1. Procuradora do Estado de São Paulo. Graduada em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Especialista em Direito Público pela Universidade Católica Dom Bosco. Especialista em Direito Ambiental pela Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo.

2. SOUZA, C.A. Segurança Jurídica e Jurisprudência.  São Paulo: LTr, 1996, p. 11.

3. Ibid., p. 12.

4. SOUZA, C.A. Segurança Jurídica e Jurisprudência.  São Paulo: LTr, 1996, p. 15.

5. Ibid., p. 13.

6. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação/Tercio Sampaio Ferraz Junior. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 82.

7. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação/Tercio Sampaio Ferraz Junior. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 86-87.

8. SOUZA, C.A. Segurança Jurídica e Jurisprudência.  São Paulo: LTr, 1996, p. 106.

9. Ibid., p. 2.

10. Ibid., p. 80.

11. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação/Tercio Sampaio Ferraz Junior. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 251.

12. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação/Tercio Sampaio Ferraz Junior. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 249.

13. CARDOZO, José Eduardo Martins. Da retroatividade da lei. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 33

14. BATALHA, Wilson de Souza Campos. Direito Intertemporal. Rio de Janeiro, Forense, 1980, p. 17.

15. ALMEIDA, Lilian Barros de Oliveira. Direito adquirido: uma questão em aberto. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 29.

16. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. ajustada ao novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 95.

17. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. ajustada ao novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 103.

18. RAMOS, Elival da Silva. A proteção aos direitos adquiridos no direito constitucional brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 24-25.

19. CARDOZO, José Eduardo Martins. Da retroatividade da lei. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 276.

20. ALMEIDA, Lilian Barros de Oliveira. Direito adquirido: uma questão em aberto. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 38.

21. RAMOS, Elival da Silva. A proteção aos direitos adquiridos no direito constitucional brasileiro, 2003. In: ALMEIDA, Lilian Barros de Oliveira. ibid.

22. FRANÇA, R. Limongi. A irretroatividade das leis e o direito adquirido, 2000. In: JEVEAUX, Geovany Cardoso. Direitos adquiridos na interpretação do Supremo Tribunal Federal/ Geovany Cardoso Jeveaux. Rio de Janeiro: GZ. Ed., 2010, p. 47.

23. POPOVILIEV, N. Le droit civil transitoire ou intertemporal. Reveu Trimestrielle, t. 7, 1908. In: CARDOZO, José Eduardo Martins. ibid, p. 109.

24. ALMEIDA, Lilian Barros de Oliveira. Direito adquirido: uma questão em aberto. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 59.

25. JEVEAUX, Geovany Cardoso. Direitos adquiridos na interpretação do Supremo Tribunal Federal/ Geovany Cardoso Jeveaux. Rio de Janeiro: GZ. Ed., 2010, p. 55.

26. Ibid., p. 56.

27. ALMEIDA, Lilian Barros de Oliveira. Direito adquirido: uma questão em aberto. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 61.

28. JEVEAUX, Geovany Cardoso. Direitos adquiridos na interpretação do Supremo Tribunal Federal/ Geovany Cardoso Jeveaux. Rio de Janeiro: GZ. Ed., 2010, p. 62.

29. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação/Tercio Sampaio Ferraz Junior. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 251.

30. Ibid., p. 251.

31. Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte:  I. Nenhum Cidadão póde ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, senão em virtude da Lei; II. Nenhuma Lei será estabelecida sem utilidade publica; III. A sua disposição não terá effeito retroactivo [...] (BRASIL. Constituição Política do Império do Brasil, de 25 de março de 1924. Registrada na Secretaria de Estado dos Negocios do Imperio do Brazil a fls. 17 do Liv. 4º de Leis, Alvarás e Cartas Imperiaes. Rio de Janeiro em 22 de Abril de 1824.. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm>. Acesso em: 15 mar. 2015).

32.  Art. 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...] 3) A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada [...] (BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. DOU de 16 de julho de 1934 - Suplemento e republicado em 19 de dezembro de 1935. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm>. Acesso em: 15 mar. 2015).

33.  Art. 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...] § 3º - A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. [...] (BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946. Publicado no DOU de 19.9.1946, republicado em 25.9.1946 e 15.10.46. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm>. Acesso em: 16 mar. 2015).

34. Art 150 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] § 3º - A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada [...] (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 24 de janeiro de 1967. Brasília, DOU de 24.01.1967. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao67.htm>. Acesso em: 16 mar. 2015).

35. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 5 outubro de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 20 fev. 2015.

36. BRASIL. Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 setembro de 1942. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm>. Acesso em: 05 de mar. 2015.

37. ALMEIDA, Lilian Barros de Oliveira. Direito adquirido: uma questão em aberto. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 108.

38. BRASIL. Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 setembro de 1942. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm>. Acesso em: 05 de mar. 2015.

39. ALMEIDA, Lilian Barros de Oliveira. Direito adquirido: uma questão em aberto. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 120.