Autor: THIAGO SOUZA ALMEIDA
coautor: Orientador: Professor Laurício Cioccari
São Paulo
2019
LISTA DE ABREVIATURAS
ABAG Associação Brasileira do Agronegócio
AGREG Agravo Regimental
ADPF Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
CF Constituição Federal
CLT Consolidação das Leis do Trabalho
EDDECL Embargos de Declaração
OAB Ordem dos Advogados do Brasil
ONU Organização das Nações Unidas
OIT Organização Internacional do Trabalho
RE Recurso Extraordinário
RR Recurso de Revista
TRT Tribunal Regional do Trabalho
TST Tribunal Superior do Trabalho
STF Supremo Tribunal Federal
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO..4
2. RELAÇÃO DE EMPREGO.5
3. TERCEIRIZAÇÃO.7
3.1. CONCEITO E EVOLUÇÃO LEGISLATIVA7
3.2. TERCEIRIZAÇÃO E EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL8
3.3. ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM10
3.4. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM...11
3.5. DIVERGÊNCIA SOBRE ATIVIDADE-FIM.12
4. CARGO DE CONFIANÇA..16
4.1. CARGO DE CONFIANÇA E SUBORDINAÇÃO JURÍDICA..18
4.2. CARGO DE CONFIANÇA E TERCEIRIZAÇÃO..19
5. CONCLUSÃO...22
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.24
1. Introdução
O presente artigo visa o estudo da Terceirização e sua compatibilidade com o Cargo de Confiança.
Para entender o processo de terceirização faz-se necessário iniciar o estudo pela identificação da relação de emprego, quais são seus sujeitos e quais os requisitos para sua identificação.
No estudo específico da terceirização, além de conceituar e identificar seu processo evolutivo na dinâmica empresarial, é de suma importância entender sua posição dentro do Direito do Trabalho e como a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho compatibilizou o instituto com os demais institutos do Direito trabalhista. Além disso, como a sociedade e a atividade empresarial são dinâmicas é importante observar a evolução da jurisprudência para acompanhar e aperfeiçoar os institutos.
Ainda na discussão da terceirização, necessário debate entre atividade-meio e atividade-fim, com análise de recente decisão do STF que traz novo entendimento às possibilidades de terceirização no Direito brasileiro.
Continua o artigo no estudo do Cargo de Confiança, seus requisitos e também sua identificação dentro da estrutura hierárquica dentro das empresas. Diferenciar aspectos objetivos e subjetivos do cargo de confiança, sua posição dentro do ordenamento jurídico e, principalmente o estudo da subordinação jurídica e a presença desse instituto no exercício do cargo de confiança.
Por fim, o objetivo central é analisar se há compatibilidade de transferir o exercício do cargo de confiança a um empregado terceirizado, ou seja, analisar sinteticamente as características e requisitos de ambos institutos e se haveria possibilidade de compatibilização
2. Relação de emprego e contrato de emprego
Primeiramente, para o estudo desse item, é necessário observar que na legislação brasileira são encontradas tanto a expressão contrato de trabalho como relação de emprego. Segundo José Martins Catharino o termo mais correto deveria ser contrato de emprego porque não será tratada da relação de qualquer trabalhador, mas do pacto entre empregador e empregado, do trabalho subordinado (CATHARINO, 1982:218).
Relação de trabalho é o gênero que compreende o trabalho autônomo, eventual, avulso, etc. Relação de emprego trata do trabalho subordinado do empregado em relação ao empregador.
Segundo Sérgio Pinto Martins contrato de trabalho é o negócio jurídico entre uma pessoa física (empregado) e uma pessoa física ou jurídica (empregador) sobre condições de trabalho (MARTINS, 2016: 161).
A CLT traz como partes da relação de emprego: (a) empregado como toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário (art. 3º, CLT); (b) empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal do serviço (art. 2º, CLT).
A partir dos conceitos de empregador, empregado e contrato de trabalho podemos extrair os requisitos da relação de emprego, quais sejam:
Continuidade
O trabalho deve ser prestado com continuidade, há no contrato de trabalho trato sucessivo na relação entre as partes, que perdura no tempo (MARTINS, 2016: 175).
Subordinação
O empregado exerce sua atividade com dependência ao empregador, por quem é dirigido, recebendo ordens de serviço e sendo fiscalizado pelo empregador.
Onerosidade
Analisando as características do contrato de trabalho, observa-se que é sinalagmático, ou seja, há obrigações recíprocas no contrato de trabalho. A onerosidade acaba por ser um requisito que decorre dessa característica, o empregado tem o dever de prestar serviços e o empregador, em contrapartida, deve pagar salário pelos serviços prestados.
Alteridade
O empregado presta serviços por conta alheia, sem assumir qualquer risco. Dessa forma, o empregado pode participar dos lucros da empresa, mas não de seus prejuízos.
Pessoalidade
O contrato de trabalho é intuitu personae, ou seja, realizado por certa e determinada pessoa, (MARTINS, 2016: 176) não podendo fazer substituir-se por outro, sob pena de o vínculo formar-se com a última.
3. Terceirização
3.1 Conceito e evolução legislativa
A terceirização surge como um fenômeno empresarial moderno, no contexto da reestruturação produtiva no final dos anos 1970, no chamado toyotismo, que, em substituição ao modelo anterior fordismo (baseado na produção em uma grande linha fabril em que todas as etapas do processo produtivo eram realizadas por trabalhadores diretamente contratadas pela empresa), propõe a concentração da empresa em sua atividade nuclear, entregando tarefas acessórias, complementares e periféricas a empreendedores especializados nessas atividades.
O objeto de estudo desse artigo é a terceirização e seus aspectos jurídicos. Porém, não há, legalmente, um conceito jurídico para a terceirização, a doutrina constrói esse conceito por definições advindas da administração e da economia. Nessa linha, a partir do toyotismo, Rodrigo Carelli constrói o conceito de terceirização como a entrega de atividade periférica e específica a empresa especializada que a realizará com autonomia. (CARELLI, Rodrigo de Lacerda, 2013). Esse conceito foi o adotado pelo TST na confecção da Súmula nº 331 e ao longo dos anos foi como a terceirização foi vista pelo Direito do Trabalho, como a entrega a um terceiro de atividade meio das empresas, vedando-se aos empregadores a entrega da atividade fim, com a qual entendia-se que a própria empresa, pela sua finalidade, deveria concentrar-se.
Analisando a terceirização no Brasil, Rodrigo Carelli identifica que a forma mais utilizada no Brasil envolve a entrega de partes da atividade empresarial geralmente compostas por serviços de baixo nível de tecnologia e trabalhadores sem qualificação com o fim de redução de custos. (CARELLI, Rodrigo de Lacerda, op. cit).
Rubens Ferreira de Castro entende como uma relação jurídica envolvendo três partes:
Daquela que contrata os serviços de uma empresa especializada em determinado serviço, a fim de poder concentrar seus recursos materiais e humanos em sua atividade principal, chamada tomadora. Por sua vez, a empresa especializada nos serviços contratados é chamada prestadora. E, finalmente, do empregador contratado pela prestadora, que desempenha suas funções beneficiando secundariamente a tomadora.
A partir dessas conceituações o legislador editou a Lei 6.019/1974. Em seu artigo 4º-A estabelecia que a empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.
3.2. Terceirização e evolução jurisprudencial
Não obstante o TST ter editado as Súmulas nº 257 (que trata das empresas de vigilância a partir da Lei 7102/1983) e nº 239 (empresas de processamento de dados), partiremos do estudo da Súmula nº 256 cuja redação é a seguinte:
Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nº 6.019, de 3-1-1974, e nº 7.102, de 20-6-1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.
Essa é a primeira súmula em que o TST dá uma interpretação mais geral sobre a terceirização de serviços no Brasil (tivemos também as súmulas 239 e 257, mas tratam de atividades específicas). No acórdão que deu origem à Súmula 256 (RR 3.442/1984) de relatoria do Ministro Marco Aurélio Mello (atualmente Ministro do STF), evidenciou-se que a contratação de empresa interposta só poderia ser admitida em casos excepcionais, pois a locação da força de trabalho é ilícita. O TST proibia a intermediação de mão de obra tanto na atividade-fim, como na atividade-meio, salvo nas hipóteses do trabalho temporário e da Lei nº 7.102.
A proibição da intermediação de mão de obra, hipótese essa mantida de forma restrita na interpretação do TST, teve diversas flexibilizações ao longo do tempo, conforme, por exemplo, encontra-se no artigo 577 da CLT e também na Lei do FGTS (Lei nº 8.036/1990). Com isso, como sugere Sérgio Pinto Martins houve um abrandamento da aplicação rigorosa da Súmula 256 do TST, passando-se a adotar o entendimento que a contratação de trabalhadores por empresa interposta refere-se a existência de fraude, quando os trabalhadores estão sob o poder de direção da empresa tomadora dos serviços, razão pela qual o vínculo forma-se com esta. (MARTINS, 2018:157)
Com isso, naturalmente, a súmula 256 do TST precisou passar por uma revisão de seu texto, o que foi feito com a edição da Súmula 331, cujo texto vigente (até o momento não houve cancelamento da súmula) revisado no ano de 2011 com a seguinte redação:
Contrato de prestação de serviços Legalidade
I A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se vínculo diretamente com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019 de 3-1-1974).
II A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com a Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II da CF/88).
III Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-6-1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV O inadimplemento de obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21-6-1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
A súmula 331 tem redação mais ampla, traz questão de responsabilidade trabalhista, inclusive da Administração Pública, mas ao objeto que interessa a este estudo, a nova redação dada pelo TST aperfeiçoa o texto da súmula 256, mantendo a condenação da empresa tomadora de serviços no caso da verificação de empresa interposta, bem como deixa claro que é lícita a contratação mão de obra terceirizada, desde que de atividade-meio e ausentes a subordinação direta e pessoalidade.
3.3. Atividade-meio e atividade-fim
Este ponto da Súmula 331 é o um dos pontos que mais gerou debate ao longo dos anos no tribunais trabalhistas do país. Em levantamento mais atual, com dados apenas do TST, a terceirização ocupa espaço entre os 20 temas mais recorrentes em 2018 no Tribunal Superior.
Conforme Sérgio Pinto Martins atividade-fim é a que diz respeito aos objetivos da empresa, incluindo a produção de bens ou serviços, a comercialização etc. É a atividade central da empresa, direta, de seu objeto social. (MARTINS, 2018: 165). Para este mesmo autor a atividade-meio é a atividade desempenhada pela empresa que não coincide com seus fins principais.
Em 2017, numa tentativa de modernização da legislação trabalhista, foi editada a Lei 13.429. Essa lei chamada de Nova Lei da Terceirização revogou alguns pontos historicamente assegurados e passou a permitir a terceirização irrestrita das atividades empresariais. A nova redação do artigo 4º-A da Lei 6019 passou a ser:
Art. 4º-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privada prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com sua execução.
Portanto, a partir dessa nova legislação, a terceirização no Brasil ganha um novo patamar, deixa-se de aceitar apenas a terceirização de atividades específicas e complementares para admitir que tenha-se empregados terceirizados realizando a atividade-fim de uma empresa.
3.4. Licitude da terceirização de atividade-fim
A discussão sobre a terceirização da atividade-fim chegou ao STF. A ADPF 324 foi distribuída ao STF em agosto de 2014, anterior ao texto da Lei 13.429/2017. Em resumo, a ABAG, questionou a compatibilidade da interpretação e decisão da Súmula 331 do TST sobre a vedação da terceirização irrestrita das atividades finalísticas de determinada empresa.
Sob a relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, a tese vencedora foi no sentido de permitir a terceirização irrestrita, sendo aprovado o seguinte texto:
1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993 .
Nas razões do voto do Ministro Luís Roberto Barroso, com relação ao mérito da causa, faz uma síntese da modernidade, chamando de Revolução Digital e deixando claro que não há setor da economia tradicional que não tenha sido afetado. Está todo mundo atrás de novos modelos de negócio (...).
Ainda em seu voto, questionando o papel do Direito do Trabalho no contexto atual, ele apresenta uma proposta progressista, levando em consideração o contexto de milhões de desempregados e outros milhões de brasileiros na informalidade. Defende o Ministro:
É uma discussão sobre qual a forma mais progressista de se assegurarem emprego, direitos dos empregados e desenvolvimento econômico. Porque se não houver desenvolvimento econômico, se não houver sucesso empresarial das empresas, não haverá emprego, renda ou qualquer outro direito para os trabalhadores.
Para Barroso, claramente a terceirização é uma estratégia de produção imprescindível para a sobrevivência e competitividade de muitas empresas brasileiras, cujos empregos queremos preservar. Na parte final de seu voto, balanceando sua visão favorável com argumentos contrários a inconstitucionalidade da terceirização entende que as restrições impostas à terceirização violam os princípios da livre iniciativa, da livre concorrência e da segurança jurídica.
Por fim, em seu voto, deixa claro impedimentos para abusividade na utilização do instituto da terceirização, evitando-se sua utilização para burlar direitos assegurados aos trabalhadores. Entente o Ministro que os ganhos de eficiência proporcionados pela terceirização não podem decorrer do descumprimento de direitos ou da violação da dignidade do trabalhador.
3.5. Divergência sobre a atividade-fim
Curiosamente, como já mencionado quando da análise dos procedentes que deram origem à Súmula 256 do TST, o RR 3442/1984 teve como relator, à época, o Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, que, trinta e quatro anos depois é novamente chamado a julgar o tema terceirização e, mesmo após todos esses anos, ainda mantém uma posição bem conservadora e contrária à terceirização irrestrita, como veremos na análise de seu voto.
Com um voto carregado de doutrina trabalhista ao analisar a compatibilidade da terceirização com princípios do Direito do Trabalho, o Ministro Marco Aurélio menciona a lição de Ricardo José Macedo de Britto Pereira:
A terceirização abala aspectos essenciais da CLT, como a subordinação e a pessoalidade diretas. Inverte a regra geral da indeterminação do prazo contratual, para consagrar a temporalidade. A rotatividade muitas vezes inviabiliza o gozo das férias. Os sindicatos de terceirizados desfrutam de menores condições de mobilização e reivindicação. As estatísticas dos acidentes de trabalho indicam que sua incidência aumenta nas hipóteses de terceirização.(PEREIRA, 2013).
Ainda em seu voto, o Ministro faz considerações sobre a terceirização e o Direito Coletivo do Trabalho, observando que o terceirizado não integra a categoria profissional vinculada à atividade econômica da empresa tomadora, mas sim aquela exercida prestadora de serviço o que Lorena Vasconcelos Porto identifica como apartheid sindical (PORTO, 2017: 177).
Menciona ainda a Recomendação nº 198/2006 da OIT para os países-membros, de elementos fundamentais incompatíveis com a terceirização irrestrita de serviços, no sentido de definirem normativamente indicadores específicos da existência de uma relação de trabalho, sublinhando a integração do trabalhador na organização da empresa, a pessoalidade na prestação do serviço.
Já em parte final das razões de seu voto, menciona a melhoria de condições gerais de trabalho, mas enfatiza patente é a desigualdade econômica em comparação com o empregador, agravada pelo excesso de mão de obra e escassez de emprego.
Mesmo diante da divergência aberta no julgamento do Plenário, o resultado do julgamento contou com sete Ministros votando favoravelmente à tese de ser lícita a terceirização da atividade-fim contra quatro votos contrários à tese apresentada. Dessa forma, a conclusão do STF foi encaminhada ao TST que, como pode observar em sua jurisprudência já aplica-se o entendimento do STF e tem negado provimento a Recursos de Revista em decisões calçadas exclusivamente na tese de ilicitude da terceirização de atividade-fim, como, por exemplo, observa-se no julgamento do RR 1532-80.2012.5.01.0019.
Dessa forma, até novo entendimento do STF, caso venha a ser provocado, é permitida a terceirização da atividade-fim, observadas às cautelas necessárias na contratação da empresa prestadora de serviços e mantidas as consequências da responsabilidade subsidiária em caso de inobservância.
4. Cargo de Confiança
Este artigo iniciou com o estudo da relação de emprego, sujeitos e requisitos para sua identificação. Na segunda parte uma atenção especial à questão da terceirização e principalmente a identificação de seus pontos polêmicos, especialmente com relação a conflitos levados ao Poder Judiciário. A partir desse ponto, parte-se ao ponto central que é entender o cargo de confiança, o qual Sérgio Pinto Martins entende que a nomenclatura correta deveria ser função de confiança. (MARTINS, 2016: 291). Importante entender qual seria o conceito, que na visão de Sérgio Pinto Martins seria:
Exerce cargo de confiança o empregado que tem encargo de gestão, tem parcela delegada do poder do empregador, podendo, por exemplo, admitir, dispensar, punir outras pessoas, exercer mandato, além de ter padrão mais elevado de vencimentos do que outros empregados da empresa.
Nota-se que, no conceito apresentado pelo autor, verifica-se um elemento subjetivo que decorre diretamente da palavra confiança que em sua semântica vem do latim confidere, indicando um aspecto de fé, de convicção. Além disso, um aspecto objetivo, que vem a ser o padrão de vencimentos mais elevado em relação a outros empregados. Aliás é esse aspecto objetivo que a CLT traz para a identificação, conforme se verifica no artigo 62 da CLT:
Art. 62. ():
I - ();
II os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto deste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial;
III - ();
Parágrafo único. O regime previsto neste capitulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).
Esse aspecto objetivo da remuneração é facilmente identificado num eventual cargo de confiança, e não enseja muito debate ao Direito do Trabalho. Para identificar o cargo de confiança também tampouco importa a nomenclatura gerente, que como identifica Lorena Vasconcelos Porto, é comum na prática empresarial brasileira identificar como tal trabalhadores que, de fato, não exercem as funções condizentes com esse cargo. (PORTO, 2009: p:84).
A identificação de exercício de cargo de confiança necessita da identificação da remuneração superior e também da identificação de uma fidúcia especial do empregado em relação ao empregador. Aluysio Sampaio identifica a fidúcia como premissa em todo o contrato de trabalho e o que diferenciaria o cargo de confiança seria a especialidade dela, conforme a seguir:
() devemos partir da premissa necessária de que a todo contrato de trabalho, mais do que o simples elemento boa-fé indispensável a qualquer contrato, exige-se uma fidúcia dada a natureza sucessiva da prestação vinculando permanentemente as partes. Essa fidúcia, contudo, possui uma gradação, sendo tanto menor quanto for maior o vínculo de subordinação jurídica e tanto maior quanto menor for a dita vinculação. Isto quer dizer que o grau de confiança está em equivalência ao grau hierárquico do cargo ou função. Reserva-se, pois, a expressão confiança para aqueles cargos ou funções em que se investe o empregado de maior responsabilidade, não se empregado a expressão para aqueles cargos em que se exige a fidúcia normal a qualquer contrato de trabalho. (SAMPAIO, 1980: 12)
Mozart Victor Russomano distingue a confiança em quatro níveis progressivamente crescentes: (i) confiança genérica; (ii) confiança específica;(iii) confiança estrita; e (iv) confiança excepcional. De acordo com Mozart:
A confiança genérica está presente em todos os contratos de trabalho, pois pressupõe um minimum de confiança por parte do empregador. O segundo nível de confiança refere-se à confiança específica pertinente aos bancários, conforme disposto no artigo 224, § 2º, da CLT. O terceiro nível de confiança reporta-se à confiança estrita prevista no artigo 499 da CLT. O quarto nível de confiança trata-se da confiança excepcional, que diz respeito à disposição contida no artigo 62, inciso II, da CLT. (MOZART, 1994:105)
4.1. Cargo de confiança e subordinação jurídica
Mesmo ocupando posições mais elevadas, o exercente de cargo de confiança está vinculado ao empregador pela subordinação jurídica. Para Josá Martins Catharino a subordinação cresce na proporção inversa do grau hierárquico, de forma que para empregados com cargos mais elevados seria rarefeita. (CATHARINO, 1972: 257)
Essa subordinação, ainda que rarefeita, apresenta-se como elemento caracterizador da relação de emprego, razão pela qual permanece a proteção trabalhista, como afirma Jorge Cavalcante Boucinhas Filho () o Direito do Trabalho não foi criado para tutelar apenas e exclusivamente as pessoas em situação de carência econômica (). Ele foi criado para proteger trabalhador que esteja ligado a determinado empregador. (BOUCINHAS FILHO, 2013:128)
Para Luisa Galantino ao explicar a existência de subordinação dos altos empregados nas empresas não há dificuldade em qualificar como trabalhador subordinado também o dirigente. De fato, ele organiza o trabalho alheio, mas é sujeito, por sua vez, à obrigação de coordenar a sua atividade com aquela de outros trabalhadores na empresa. (GALANTINO apud PORTO, 2009: 57)
Portanto, nota-se que, o cargo de confiança, mesmo estando em uma posição elevada, muitas vezes mostrando-se como uma extensão do próprio empregador dentro da empresa, conserva-se um grau de subordinação. Seriam portanto, requisitos do cargo de confiança poder de representação, poder de gestão, salário superior ao dos inferiores hierárquicos e subordinação jurídica reduzida, conforme demonstra Cláudio Armando Couce de Menezes, que ainda completa conforme a espécie do cargo de confiança, tais características se farão presentes em maior ou menor grau.
Nota-se que, existindo a subordinação, ainda que reduzida, o empregado em cargo de confiança, mesmo com poderes de gestão e representação do empregador, ainda está diretamente ligado ao empregador, recebendo ordens diretamente deste para o andamento das atividades empresariais.
4.2. Cargo de Confiança e Terceirização
Superada a discussão sobre a possibilidade da terceirização da atividade-fim no Brasil e, entendendo que o empregado que exerce cargo de confiança está diretamente ligado à atividade-fim da empresa, poderia logo de início afirmar que seria possível a terceirização de cargos que, na estrutura da empresa, seriam de confiança.
Observa-se, porém, que a decisão do STF na ADPF 324 limitou-se a dar interpretação da Súmula 331 do TST no tocante à atividade-fim, afirmando que a vedação imposta pelo Tribunal trabalhista encontra óbice no princípio constitucional da livre iniciativa. Entender a terceirização como processo empresarial que visa a otimização de resultados não é, por si só, ilícito ou inconstitucional. Como bem assevera Sérgio Pinto Martins, o lucro não pode ser considerado antissocial, pois é inerente à atividade econômica e decorrente do capitalismo. Ao obter lucro, a empresa cria empregos.
Porém, o instituto da terceirização não pode ser aplicado indiscriminadamente pelas empresas, é necessário compatibilizar a terceirização com mecanismos de proteção inerentes ao Direito do Trabalho, não podendo ser mero meio de redução de custos. Como sugere Sérgio Pinto Martins terceirização ilícita busca apenas o menor preço. (MARTINS, 2018: 214)
Por essa razão, a discussão sobre a possibilidade de terceirização para o exercício de cargo de confiança não está enfrentando a questão da atividade-fim, visto que em grande parte dos casos haverá encargo de gestão para as atividades objeto do fim empresarial. A decisão do STF limitou-se a autorizar terceirização da atividade-fim, deixando lacuna com relação à pessoalidade e subordinação, que deverá ainda ser objeto de debate na doutrina e jurisprudência, de forma a evitar precarização do trabalho no Brasil, visto que como destaca José Francisco Cunha Ferraz Filho, os valores relativos ao trabalho e à livre-iniciativa relação empregador-empregado devem estar em perfeita harmonia, para que possibilitem uma saudável e estável economia de mercado. (FERRAZ FILHO, 2017: 6)
Inclusive, cabe mencionar, que o requerente na ADPF 324 foi a ABAG Associação Brasileira do Agronegócio e na dinâmica empresarial de vários segmentos do agronegócio é possível encontrar terceirização de atividade-fim ausente pessoalidade e subordinação direta com o tomador de serviços. Cite-se, por exemplo a produção de cana-de-açúcar (atividade esta que era a recorrente no RE 958252) onde é comum, para acelerar o processo de colheita e produção, contrata-se prestadora de serviços para fornecer mão de obra para realização dos serviços. Essa realidade, não necessariamente, está presente em todas as relações de trabalho e também não se apresentaria possível no exercício de encargo de gestão, visto que a este o empregador transferiu parcela significativa de responsabilidade.
Para se analisar a compatibilidade da terceirização e cargo de confiança, é necessário, porém, ir além da questão sobre a licitude da transferência a terceiros das atividades consideradas fins da empresa. É necessário observar, um ponto da própria Súmula 331, defendido pela doutrina pátria que refere-se à ausência de pessoalidade e subordinação direta, destacando-se, para esse fim, a questão da subordinação no contrato de trabalho.
Conforme ensina Sérgio Pinto Martins:
Subordinação é a obrigação que o empregado tem de cumprir as ordens determinadas pelo empregador em decorrência do contrato de trabalho, é o estado jurídico que se encontra o empregado em relação ao empregador. Subordinação é a submissão do empregado ao poder de direção do empregador (MARTINS, 2016: 176).
Portanto, pela subordinação jurídica, o empregado está sujeito a receber ordens do empregador, em decorrência do contrato de trabalho e em razão do poder diretivo do empregador. Mesmo que a subordinação, no exercício do cargo de confiança, esteja severamente reduzida, pela posição hierárquica que ocupa, ela se faz presente. O empregado em cargo de confiança, por ter poderes de gestão e representação estabelece ordens, fiscaliza as atividades laborais, se apresenta, por muitas vezes, como se fosse o próprio o empregador, dirigindo os resultados dentro da empresa.
Este encargo de gestão que cabe ao cargo de confiança, ainda que de forma reduzida em relação aos demais empregados, mantém o poder diretivo do empregador sobre o empregado, mantém-se a subordinação, o empregado em cargo de confiança recebe ordens e, pelo exercício da representação e gestão, que pode pôr em risco a própria atividade empresarial, são ordens cobertas de uma fidúcia diferenciada, o empregador vê no cargo de confiança alguém que possa dirigir, conjuntamente, o atingimento de resultados, o direcionamento da atividade empresarial. Dessa forma, estaria presente nessa relação contratual do empregado em cargo de confiança e empregador, a pessoalidade e subordinação, que somadas aos demais requisitos, caracterizam a relação de emprego, formada entre o empregador e o empregado em cargo de confiança.
Dessa forma, é possível entender que a decisão do STF altera os requisitos da terceirização, sendo a partir de então possível a terceirização da atividade-meio (já autorizada pelo TST desde a edição da súmula 331) e também da atividade-fim. Como não mencionado na decisão do STF, para ambas situações, adotamos a posição de que deve estar ausente a pessoalidade e subordinação direta com o tomador, visto que são requisitos da caracterização da relação de emprego. A existência de pessoalidade e subordinação ao tomador formará vínculo com este.
Como a subordinação jurídica está presente no exercício de cargo de confiança pois este identifica-se como uma extensão do próprio empregador na dinâmica empresarial na execução dos objetivos empresariais, entende-se incompatível com o instituto da terceirização, uma vez que esta, como objetivo empresarial visando a eficiência operacional, impossibilita a pessoalidade e subordinação direta do tomador de serviços.
5. Conclusão
Nas relações empresariais, a terceirização de atividades mostra importante estratégia de otimização de custos e maximização dos resultados. É uma forma encontrada para que a empresa se dedique às suas atividades primordiais, diretamente ligadas aos seus objetivos, deixando atividades secundárias nas mãos de outras empresas especializadas nestes serviços.
Ao longo dos anos a dinâmica empresarial apresentou novos moldes à terceirização, passando a transferir cada vez mais atividades para empresas especializadas. Essa evolução fez com que as relações de empregos fossem fortemente judicializadas, conforme relatório da Justiça do Trabalho em 2017, entre os 20 temas mais recorrentes na Justiça Trabalhista (Relatório Geral da Justiça do Trabalho 2017, disponível em http://www.tst.jus.br/documents/18640430/24596628/RGJT+2017/d16792a3-0679-b37c-be21-bc01e9d6396e, acesso em 17/05/2019).
A terceirização também esteve em discussão no STF, dando-se nova interpretação à Súmula 331, para considerar lícita a terceirização da atividade-fim. Embora a terceirização da atividade-fim seja considerada válida, conforme demonstrado no decorrer do artigo, a decisão do STF não afasta a existência de vínculo direto com o tomador, quando presentes os requisitos da relação de emprego entre o tomador e o empregado, notadamente com relação à verificação de pessoalidade e subordinação do empregado diretamente com o tomador.
Ainda ficou demonstrado que a relação entre empregador e o empregado em exercício de cargo de confiança tem presente a existência de pessoalidade e subordinação jurídica deste e seu empregador, visto a natureza do cargo de confiança exige a presença de uma fidúcia diferenciada, de um efetivo encargo de gestão, uma confiança diferenciada do empregador em relação ao empregado.
Dessa forma, o trabalho realizado por um empregado em cargo de confiança tem uma natureza diferenciada dentro da estrutura empresarial, em que o empregador, por vezes designará poderes inerentes à sua direção empresarial, razão pela qual seu empregado estará vinculado pela pessoalidade e subordinação diretas, razão pela qual, entendemos ser incompatível com a natureza da terceirização, que impossibilita a pessoalidade e subordinação diretas com o tomador de serviços.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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