LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E A PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE

A Constituição Federal estabelece, em seu art. 37,  que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...). Fixa-se, no referido dispositivo, os princípios que regem a administração pública e que deverão ser respeitados por todos os agentes públicos no exercício de suas funções.

A materialização da incidência dos referidos princípios deve ocorrer pela atuação do legislador infraconstitucional, por meio da especificação dos casos que tais princípios serão considerados violados nas mais diversas esferas, especialmente a criminal e a da improbidade administrativa, proporcionando a punição do agente público responsável pela conduta.

No campo da improbidade administrativa, coube à lei n. 8.429/92 proceder a referida regulamentação, especialmente no art. 11, ao tratar dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública. Esse dispositivo foi alterado recentemente pela lei n. 11.230/2021, passando a constar no caput: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (...).

A substituição no referido dispositivo da palavra notadamente, constante na redação anterior, pela expressão caracterizada por uma das seguintes condutas possibilita a compreensão de que a alteração legislativa passou a estipular um rol taxativo de situações de proteção aos princípios da administração pública, fragilizando a proteção da probidade no âmbito da Administração Pública.

Ocorre que a atuação da Administração Pública deve sempre se pautar pelo respeito ao interesse público, devidamente presente em todos os atos praticados pelos seus agentes. Diante desse impositivo constitucional, o legislador consagrou, a nível constitucional (art. 37 da CF) e infraconstitucional (art. 11 da lei n. 8.429/92), alguns princípios básicos a serem observados pelos agentes públicos. Desse modo, a violação de um dos princípios da Administração Pública não se enquadra apenas como uma violação de normas infraconstitucionais, mas um desrespeito frontal à Constituição Federal.

Por conseguinte, toda conduta que viole princípios da Administração Pública deverá ser considerada, a princípio, ato de improbidade administrativa, visto que a proteção do interesse público, no âmbito da Administração Pública, deve ocorrer de acordo com o princípio da proibição da proteção deficiente. Por meio deste princípio, impõe-se a fixação de um padrão mínimo de proteção do interesse público a ser observado e promovido pelo Poder Público. Nesse cenário, ao intérprete caberá aferir se uma atuação estatal, por ação ou omissão, torna vulnerável o interesse público.

Os interesses da sociedade (interesse público) devem ser protegidos pelo Poder Público, tanto no momento da elaboração legislativa, como no momento da aplicação da lei. Consequentemente, a proteção da Administração Pública, por meio do respeito aos princípios que a regem, deve ocorrer de maneira plena, mediante a punição de todas as condutas que violem tais princípios.

Entender como taxativo o rol de condutas que violam os princípios da Administração Pública constantes no art. 11 da lei n. 8.429/92 apresenta-se como um flagrante desrespeito à Constituição Federal, visto que é impossível elencar, de maneira expressa, todas as possíveis condutas de um agente público que estão em dissonância com os ventilados princípios.

A situação clássica envolve o princípio da legalidade. O agente público que viola impositivos legais, que não estão elencados nos incisos do art. 11 da lei n. 8.429/92, não desrespeita o princípio da legalidade? Não comete um ato de improbidade administrativa?

Observa-se, portanto, que a taxatividade das hipóteses previstas no art. 11 da lei n. 8.429/92 proporcionará um contexto de impunidade de condutas de flagrante violação à lei, bem como uma possível teratologia sistêmica, ocasionada pela possibilidade de enquadramento de uma conduta como crime (utlima ratio do sistema jurídico) e fato atípico na seara da improbidade, que, em tese, é uma esfera menos gravosa do que a criminal.