Resumo: A prova testemunhal e os riscos da palavra da vítima como meio de prova no processo penal, tendo como orientador, o professor Carlos Henrique Alves Martinez, apresentando como hipótese-problema: Quais os riscos de se obter provas através da palavra da testemunha ou da vítima em sede de investigação criminal? Tendo como objetivo geral, discutir os riscos que poderão ocorrer no processo penal, quando se toma como verdade, depoimento da testemunha ou da vítima. E tendo como objetivos específicos, demonstrar os tipos de erros que poderão ocorrer quando se utiliza o depoimento de crianças como tipo de prova no processo penal. Com as justificativas: Social; em demonstrar a preocupação em se punir com base em provas mínimas, o que poderá acarretar grande prejuízo para a sociedade. Científica; pelo motivo de ir de encontro às garantias da vítima, ainda mais se tratando de criança, torna o tema pouco pesquisado. Profissional; esse levantamento poderá demonstrar para o meio acadêmico, que o processo penal às vezes, toma decisões incertas que poderão além de prejudicar o acusado, causar incertezas para os operadores do direito, já que em alguns ocorridos, o processo penal segue uma linha de incerteza. E como justificativa pessoal, é que a prova testemunhal é um tipo de prova que mais causa incômodo, ao ponto de surgir interesse em pesquisá-la, isso porque, o próprio sistema penal garante que o direito penal é a ultima ratio, mas vem sendo aplicado com base em provas insuficientes.
PALAVRAS-CHAVE: Prova testemunhal. Palavra da vítima. Falsas memórias.
ABSTRACT: The testimonial evidence and the risks of the victim's word as a means of proof in the criminal process, having as advisor, professor Carlos Henrique Alves Martinez, presenting as hypothesis -problem: What are the risks of obtaining evidence through the word of the witness or the victim in a criminal investigation? Having as general objective, to discuss the risks that may occur in the criminal process, when it is taken as truth, testimony of the witness or the victim. And with specific objectives, to demonstrate the types of errors that can occur when using the testimony of children as a type of evidence in criminal proceedings. With the justifications: Social; In demonstrating the concern to punish on the basis of minimal evidence, which could cause great harm to society. Scientific; For the reason of meeting the guarantees of the victim, especially when it is a child, makes the subject little researched. Professional; This survey may prove to the academic community that the criminal procedure sometimes makes uncertain decisions that may not only harm the accused, but also cause uncertainty for the legal operators, since in some cases criminal proceedings follow a line of uncertainty. And as personal justification, it is that the testimonial evidence is a type of proof that causes more discomfort, to the point of interest in investigating it, because, the criminal system itself guarantees that criminal law is the ultima ratio, but has been Applied on the basis of insufficient evidence.
KEYWORD: Witness test. Word of the victim. False memory.
SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO PENAL. 3 TIPOS DE TESTEMUNHAS NO PROCESSO PENAL. 3.1 Testemunhas diretas. 3.1.1 O valor probatório no depoimento do policial 3.2 Testemunhas indiretas. 3.3 Testemunhas próprias. 3.4 Testemunhas impróprias ou instrumentárias. 3.5 Testemunhas informantes ou declarantes. 3.6 Testemunhas numerárias. 3.7 Testemunhas referidas. 4 SANÇÃO APLICADA À TESTEMUNHA. 5 A PALAVRA DA VÍTIMA COMO O ÚNICO MEIO DE PROVA. 5.1 A palavra da criança como meio de prova. 6 A PALAVRA DA VÍTIMA E O FENÔMENO DA FALSA MEMÓRIA. 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
Essa pesquisa visa fazer um levantamento dos tipos de testemunhas existentes no processo penal, e os riscos que essas testemunhas trazem, quando elas têm interesse no resultado da ação, que poderá ser para prejudicar o acusado ou simplesmente para se beneficiado com a condenação do mesmo. Na condição de interessado na ação para se beneficiar, poderá se destacar a própria autoridade policial, que muitas das vezes, tem o compromisso de dá resposta para a sociedade sobre determinado fato, e, em busca de solução, acaba imputando determinado fato a pessoas que não têm nenhum envolvimento com o ocorrido, acarretando em prejuízo para o acusado. Para prejudicar o acusado, pode se destacar as relações conjugais, onde um dos cônjuges vendo seu direito ameaçado, exemplo da ameaça em perder a guarda do filho, acaba por acusar o outro a fim de desqualificar, e assim, assegurar o seu direito de ficar com o filho. Mas essa questão de acusação nem sempre fica só entre o casal, podendo se estender a qualquer parente, basta algum deles ter interesse no resultado da guarda da criança.
No processo penal há diversos tipos de testemunhas, mas esse trabalho tem como objetivo, tratar daquelas testemunhas, e se estendendo até as pessoas em condição de ouvinte, que trazem certos riscos para a seriedade do processo penal, que poderá ocorrer de maneira proposital ou não, que é o que acontece com informações inverídicas prestadas por crianças ou pessoas com doença mental. Sendo essas pessoas os tipos de testemunhas que prestam seus depoimentos ou esclarecimentos sem a intenção de prejudicar o acusado, e quando prejudicam é porque estão sob pressão ou alienação, estando mais frequente nas pessoas em situação de vulnerabilidade.
Será abordada a questão referente a sanções que a testemunha poderá sofrer ao prestar falso testemunho, sendo essas punições, uma das garantias que a legislação trata como meio de evitar que o interrogado preste informação falsa.
Nos dias atuais, tem aumentado o número de pessoas com problemas mentais, e entre esses problemas, tem um que merece à atenção no meio jurídico, que não chega a ser um problema mental, se adéqua mais a uma confusão mental, que é a falsa memória. Essa confusão mental poderá ter contribuído para a condenação de diversas pessoas inocentes, uma vez que a pessoa que sofre desse transtorno, ao ser indagado sobre determinado fato não ocorrido com a mesma, poderá afirmar como se ocorrido fosse, e essa confissão poderá macular todo um processo. Outro ponto que pode se destacar na falsa memória, e que, a pessoa poderá ser portadora do transtorno ou poderá adquirir após fortes pressões psicológicas sobre determinado ocorrido.
Outro ponto que merece destaque é a questão da palavra da vítima como o único meio de prova no processo penal, sendo essa vítima, adulto, criança ou pessoa com doença mental, tornado um risco para a pessoa em condição de investigado. Mas não há só a palavra da vítima como arriscada, já que tem pessoas que não tem a capacidade de prestar informação, e nessa situação, os fatos serão narrados por terceiro, o que torna ainda mais perigoso.
2 PROVA TESTEMUNHAL NO PROCESSO PENAL
A prova testemunhal é um dos meios de prova que faz parte da teoria das provas. A prova é sem sombra de dúvidas, o meio de busca da verdade, ainda mais, se tratando da esfera penal. Essa preocupação pela verdade real, já é aplicada deis dos primórdios. Na idade média, as provas vinham à tona a qualquer custo, o que hoje não e diferente, só que, na antiguidade, a busca pelas provas era irracional, muitas das vezes seria impossível que um suspeito passasse pelos testes de investigações e não fosse condenado, visto que os testes não davam a possibilidade do acusado se livrar da acusação. Eles não mediam esforços nem se preocupavam em punir o verdadeiro culpado, o que em tese, não seria a busca pela verdade real, e sim o interesse em punir. (TOURINHO, 2013).
Esse sistema era chamado de ordálico, que para ser bem compreendido, seria melhor que fosse chamado de suplício, já que os suspeitos passavam por torturas até que confessassem o delito.
Havia a prova da água fria: jogado o indiciado a água, se submergisse, era inocente, se viesse à tona seria culpado [...] A do ferro em brasa: o presente culpado, com os pés descalços, teria que passar por uma chapa de ferro em brasa. Se nada lhe acontecesse, seria inocente; se queimasse, EUA culpa seria manifesta [...] (TOURINHO, 1992, v. 3, p.216 apud Eugênio Pacelli de Oliveira, 2013 p.328).
Fica provado que os meios de obtenção de provas sempre tiveram lá seus meios duvidosos, e que hoje esses meios se evoluíram, mas, ainda há algum tipo que continua sendo duvidoso. É o que veremos quando tratamos dos elementos que compõe a prova testemunhal.
3 TIPOS DE TESTEMUNHAS NO PROCESSO PENAL
Há diversos tipos de testemunhas no processo penal, mas algumas delas merecem destaque pela importância que recebem perante o judiciário. Além de essas testemunhas terem mais atenção pelo judiciário, são elas que mais interessa para a presente pesquisa, isso pelo motivo de ser o tipo que mais traz risco para o processo, e consequentemente, acarretando prejuízo para o acusado e causando grande confusão no ordenamento jurídico. São elas as testemunhas: diretas; indiretas; próprias; impróprias ou instrumentárias; informantes; numerárias e referidas. (TOURINHO, 2013).
3. 1 Testemunhas Diretas
São as testemunhas que tem como compromisso, informar a respeito de determinado fato que ela viu ou ouviu relatos do ocorrido. Esse tipo de testemunha parece ser um dos tipos menos arriscado para o comprometimento das provas, mas, se analisado cuidadosamente, chegará à conclusão de que esse tipo de testemunha, que parece menos comprometedora, é uma das que tem a maior incidência em viciar o processo, uma vez que ela tenha interesse no resultado. O policial poderá se enquadrar nesse perfil perfeitamente, no momento que informa que surpreendeu o suspeito em flagrante delito, sem a presença de testemunha, a exemplo do flagrante da pratica de tráfico de drogas, em que o policial tem a missão de combater e quando apresenta o suspeito, na maioria das vezes, não há testemunhas, e quando alguém presencia se recusa a depor. Para o judiciário, o relato do policial é tomado como verdadeiro, e é nesse ponto que o esclarecimento do policial se torna duvidoso (ARANHA, 2006).
3.1.1 O valor probatório no depoimento do policial
É de conhecimento de todos, que o policial militar, civil ou federal, está sempre prestando depoimento, é que o artigo 304 do Código de Processo Penal, assegura que o condutor do preso será ouvido pela autoridade competente e, como é costumeiro o suspeito ser conduzido há presença da autoridade competente, por policiais, esses profissionais serão corriqueiramente os condutores, consequentemente, estarão prestando depoimento.
O problema de tudo isso é quando esse depoimento, que em regra, será um procedimento processual, poderá ser usado como prova, uma vez que o conduzido é apresentado perante a autoridade competente e o condutor não informa nenhuma testemunha nem o fruto do delito. É o exemplo do detido por suspeita de tráfico de drogas que são sempre os policiais quem conduzem, e muitas das vezes, não apresentam testemunha só o suspeito e o entorpecente (TOURINHO FILHO, 2013).
Deve-se, portanto, conceder à testemunha maior ou menor confiança, na proporção do ódio ou da amizade que tem ao acusado [...] (BECCARIA, 2000, p. 31).
O agente do Estado, que tem como finalidade manter a ordem, poderá se valer da fé pública que lhe é concedido, e se exceder, com o objetivo de dá qualidade a sua diligência e acabar viciando as provas.
Todavia se depuserem sobre os fatos que foram objeto de diligências que contaram com a sua participação, é natural que suas palavras devam ser recebidas com certa reserva, em face do manifesto interesse de demonstrar que o trabalho realizado surtiu e que a ação por eles desenvolvida foi legitima. (TOURINHO FILHO, 2013, p. 610).
De acordo com o artigo 202 do CPP, qualquer pessoa poderá ser testemunha, dessa forma, os polícias poderão sim ser testemunha contra a pessoa que eles apresentam a autoridade competente. Por esse e outros motivos, é que o depoimento do policial terá que ser revisto e ponderado para não gerar dúvida na condução do processo penal.
3. 2 Testemunhas Indiretas
Esse tipo de testemunha terá pouca aceitação no processo penal, pelo motivo de não ter força probatória, é o tipo de testemunha que não viu, só ouviu, mas não sabe precisar de quem foi que ouviu. Esse tipo de informação poderá ser utilizado como um norte em uma investigação ainda em fase de inquérito, e não como prova real na fase processual (TOURINHO, 2013)
3. 3 Testemunhas próprias
Esse e mais um dos tipos que requer cuidados, já que a testemunha depõe sobre um fato que ele tem conhecimento, e que ele viu ou só ouviu falar. Esse se confunde com a testemunha direta e indireta, sendo que sua principal característica é o depoimento sobre o fato principal, aquele que discute o mérito. Essa testemunha poderá ser aquela pessoa que está no processo como a única prova, e o problema é quem é essa testemunha, podendo ser desde uma autoridade policial até uma criança.
Uma só testemunha não é suficiente porque, se o acusado nega o que a testemunha afirma nada resta de certo e a justiça então tem de respeitar o direito que cada qual tem de se considerar inocente. (BECCARIA, 2000, p. 31).
De acordo com o entendimento de Beccaria, 2000, a prova testemunhal sempre teve suas incertezas, chegando ao ponto de não ser bem aceita a informação sustentada por uma só pessoa.
3. 4 Testemunhas impróprias ou instrumentárias
Esse tipo de testemunha é a que menos parece prejudicial ao acusado, uma vez que o depoimento da mesma não influencia no mérito da questão, muitas das vezes é utilizada simplesmente como procedimento, sem nenhuma influência ao caso concreto. É o que acontece quando uma pessoa é detida e terá que assinar a nota de culpa e, quando ela se recusa a assinar ou está impossibilitado, a autoridade, no caso o delegado, nomeará alguém para assinar. É o que dispõe o Artigo 304, § 3º. Também, no cumprimento do mandado de busca e apreensão, quando o responsável pelo ressinto estiver ausente, a autoridade policial nomeará alguém que presenciou a entrada dos agentes no local, para assina a autorização, que poderá ser algum integrante do local ou não, dessa feita, dispõe o 245 §, 4º e 7º do Código de Processo Penal.
3. 5 Testemunhas informantes ou declarantes
Na fase processual ou de inquérito, essa testemunha será ouvida, mas não terá o compromisso de dizer a verdade, isto é, eles serão ouvidos, mas sem nenhuma obrigação, isso porque, elas têm uma peculiaridade que é o impedimento em depor por obrigação. De acordo com o Artigo 208, do Código de Processo Penal, são elas as pessoas que não são obrigadas a prestar depoimento, e quando prestado, não são obrigadas a dizer a verdade: o doente; o doente mental e o menor de 14 (quatorze anos) anos. Em se tratando do menor, e quando ele é o ofendido, a sua palavra tem força probatória, totalmente conflitante com o Artigo citado.
3. 6 Testemunhas numerárias
Essa testemunha tem as características de algumas das já mencionadas, nem só pela obrigação de falar a verdade, mas pela razão de falar a respeito do fato que liga diretamente com o mérito da questão. E nem só isso, a testemunha numerária está testemunhando a respeito de um acontecido que ela viu ou sabe indicar pessoas que supostamente tenha presenciado o fato. Caso a testemunha resolva indicar uma testemunha, o Magistrado poderá requisitar a presença da mesma para ser ouvida (ARANHA, 2006).
A testemunha quando requisitada de ofício pelo Magistrado leva o nome de testemunha judicial. Esse tipo de testemunha não é bem aceito pelos Tribunais Superiores, sobe o entendimento de que, as partes não arrolaram a testemunha, e o magistrado o fez, tornado uma espécie de produção de prova. O ministro do STJ, na época, Nilson Naves, relator do habeas corpus (HC 143889) foi de encontro à decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, e deu provimento ao recurso. Para o entendimento do ministro, a testemunha requisitada pelo juiz seria aceita se essa estivesse inclusa no rol de testemunha para sanar dúvidas, esclarecendo pontos duvidosos, e não como prova principal.
Processo penal (natureza). Provas (produção). Iniciativa (juiz/Ministério Público). Magistrado (imparcialidade). 1. É acusatório, ou condenatório, o princípio informador do nosso processo penal, daí, então, ser vedado ao juiz o poder de investigação. Cabe à acusação a prova da culpabilidade do réu. 2. Incumbe ao juiz, é verdade, dirigir o processo, competindo-lhe assegurar às partes igualdade de tratamento, não lhe sendo lícito, também é verdade, substituir a acusação. Permitido lhe é, isto sim, auxiliar a defesa, tal o eterno princípio da presunção de inocência: "ninguém será considerado culpado..." 3. Pode o juiz ouvir outras testemunhas (Cód. de Pr. Penal, art. 209), porém não o pode fazendo às vezes da acusação, substituindo-a, em caso, como este, em que não havia testemunhas a serem inquiridas, porque não havia testemunhas arroladas pelo Ministério Público (tampouco pela defesa). 4. São diferentes iniciativa probatória e iniciativa acusatória, aquela é lícita, claro é ao juiz em atitude complementar por exemplo, tratando-se de diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução (atual art. 402). 5. Já a iniciativa acusatória o desempenho das funções que competem a outrem bate de frente com princípios outros, entre os quais o da imparcialidade do julgador, e o da presunção de inocência do réu, e o do contraditório, e o da isonomia. 6. Ordem concedida a fim de se anular o processo desde quando se determinou a inquirição.
(STJ - HC: 143889 SP 2009/0150059-3, Relator: Ministro NILSON NAVES, Data de Julgamento: 18/05/2010, T6 - SEXTA TURMA. Data de Publicação: DJe 21/06/2010).
O entendimento dos tribunais é de imparcialidade do juiz, quando as provas são adquiridas através de testemunhas, e essas testemunhas não foram arroladas pelas partes.
3. 7 Testemunhas referidas
Alguns doutrinadores chamam essa testemunha de terceira pessoa, já que ela surge após indicação de outra testemunha, ou seja, não foi arrolada pelas partes. Essa pessoa, muitas das vezes, é inquirida de oficio pelo juiz a prestar depoimento, é o que assegura o Artigo 209 caput e seu § 1º. Pois bem, em se tratando de testemunha, o Código de Processo Penal, traz várias possibilidade de formar testemunhas, cada uma com suas especificações, algumas com muitas semelhanças, mas cada uma poderá dá sentido distinto ou até mesmo modificar o entendimento do magistrado ou jurados (ARANHA, 2006).
4 SANÇÃO APLICADA A TESTEMUNHA
A testemunha quando convocada para depor não poderá se ausentar sem justificativa, e quando essa se nega a comparecer, poderá ser convocado por um oficial de justiça, e persistindo em não comparecer amigavelmente essa testemunha poderá ser conduzido coercitivamente. Além da condução a força, o juiz poderá aplicar multa em desfavor da testemunha ausente ou conduzido, é o que descreve os artigos 218 e 219 do Código de Processo Penal.
Há também, a possibilidade do falso testemunho, que é aquela pessoa que é convocado ou comparece para prestar depoimento, e mesmo sendo alertada de que terá que falar a verdade, acaba por mentir ou omitir verdades quando perguntado, incorrendo no crime de falso testemunho, com previsão no Artigo 342 do Código Penal, que tem uma pena de reclusa que vai de 1 (uma) a 3 (três) anos e multa.
Com a redação do Artigo 202 do Código de Processo Penal, de que qualquer pessoa poderá ser testemunha, vale ressaltar que as sanções do Art. 342 do CPP, não se aplica as testemunhas: doente, doente mental e menor de 14 anos, isso por força do artigo 208 do CPP.
5 A PALAVRA DA VÍTIMA COMO O ÚNICO MEIO DE PROVA
O processo penal, que em regra, adota o depoimento como um meio de obtenção de prova, e não como tipo de prova, na prática, a palavra da testemunha é utilizada como prova, seja ela: testemunha; informante ou a própria vítima. Nos crimes praticados contra criança, a palavra da vítima ou da testemunha, poderá se utilizar como tipo de prova. Quando se obtém provas só por meio de depoimento, poderá, ainda mais quando se tratando de criança, incorre no risco de se colher provas fraudulentas, já que a criança tem facilidade de ser manipulada ou a própria testemunha poderá prestar informações falsas caso tenha interesse em prejudicar o acusado (TOURINHO, 2013).
5.1 A palavra da criança como meio de prova
Esse tipo de prova que é baseada na palavra da vítima, apresenta suas dificuldades, e às vezes, incerteza da veracidade das provas colhidas junto à criança. Um dos maiores problemas neste tipo de prova é a incerteza da verdade, já que a criança há depender da idade, poderá passar por algum tipo de alienação, a exemplo da alienação parental, que é chamado por Maria Berenice Dias, no Manual de Direito das Famílias (2015), de síndrome da alienação parental. Na alienação parental, se tratando de criança, um dos pais, para se vingar um do outro, procura desqualificar o outro, fazendo com que, a criança ou adolescente, acredite que aquela pessoa oferece risco ao mesmo. É nessa busca por vingança, que um dos pais do menor passa por risco.
Muitas vezes, quando da ruptura da vida conjugal, se um dos cônjuges não consegue elaborar adequadamente o luto da separação, com o sentimento de rejeição, ou a raiva pela traição, surge o desejo de vingança que desencadeia um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-parceiro. Sentir-se vencido, rejeitado, preterido, desqualificado como objeto de amor, pode fazer emergir impulsos destrutivos que ensejarão desejo de vingança, dinâmica que fará com que muitos pais se utilizem de seus filhos para o acerto de contas do débito conjugal. (BERENICE, 2015, p. 545)
Podemos relembra o caso da escola base, fato ocorrido em São Paulo no ano de 1994. O episódio aconteceu quando a imprensa passou a divulgar supostos abusos sexuais de crianças de uma escola de educação Infantil de São Paulo. Considerado como um dos piores erros da imprensa naquela época. Tudo isso ocorreu, quando a mãe de uma das crianças procurou a polícia e relatou que seu filho estava passando por abusos sexuais, praticados pelo proprietário da escola e o perueiro que trabalhava transportando as crianças. (BAYER; AQUINO, 1994).
Como se não bastasse à pressão da família sob a criança vítima, os meios de comunicação desenvolvem um papel bastante negativo para a investigação, que é quando, passa a tomar qualquer informação como verdade, causando grandes confusões na memória da criança, que foi o que ocorreu no caso escola base, quando a imprensa passou a divulgar o caso como se verdade fosse, fazendo com que, as crianças absorvessem as informações como verdadeiras, e causando o que a psicologia chama de falsas memórias, que será tratado adiante.
6 A PALAVRA DA VÍTIMA E O FENÔMENO DA FALSA MEMÓRIA
A falsa memória é um fenômeno que acontece quando uma suposta vítima cria falsas ideias de fatos que não aconteceram, ou aconteceu e, devido ao trauma do ocorrido, acaba indicando como culpado pessoas que não estão envolvidas com o ato. Poderá, também, ocorrer à mentira, principalmente, quando a testemunha é uma criança, isso porque, a psicologia já comprovou que a criança mente, e muitas das vezes, essa mentira vem com forma de defesa. Ora, se a criança se encontra envolvido em um processo, e por qualquer motivo se sinta ameaçada ou pressionada, a exemplo do caso da escola base, essa criança terá grande possibilidade de incorrer em dois fenômenos: alienação parental e falsas memórias.
As falsas memórias se diferenciam da mentira, essencialmente, porque, nas primeiras, o agente crê honestamente no que está relatando, pois, a sugestão é externa (ou interna, mas inconsciente), chegando a sofrer com isso. Já a mentira é um ato consciente, em que a pessoa tem noção do seu espaço de criação e manipulação.
Ambos são perigosos para a credibilidade da prova testemunhal, mas as falsas memórias são mais graves, pois a testemunha ou vítima desliza no imaginário sem consciência disso. Daí por que é mais difícil identificar uma falsa memória do que uma mentira, ainda que ambas sejam extremamente prejudiciais ao processo. (LOPES, 2014, p. 487)
Nem sempre a prova testemunha, tanto como declarante ou como testemunha, é confiável, ainda mais, se tratando de declaração de uma criança, já que é fácil de ser manipulada. Esse é também o entendimento de Aury Lopes (2014, p 487) quando ele fala que: A prova testemunhal é o meio de prova mais utilizado no processo penal brasileiro e, ao mesmo tempo, o mais perigoso, manipulável e pouco confiável.
Estamos diante de provas que podem condenar alguém por um crime, que inclusive, é considerado repugnante pela sociedade, de forma duvidosa.
Observando a condição do vulnerável, criança ou adolescente, de não ser obrigado a dizer a verdade, em concordância com os artigos, 203 e 208, do Código de Processo Penal, a punição do acusado poderá ferir os direitos do acusado, um deles o princípio do in dubio pro reo, uma vez que o código assegura o direito do menor não ser obrigado a dizer a verdade, e esse direito é quebrado em desfavor ao acusado. Uma das práticas de se utilizar a palavra da vítima como tipo de prova, é na investigação do crime de estupro em geral.
O estupro, em geral, é um crime praticado às ocultas, isso e, sem a presença de testemunhas. Nesse caso, como chegar à condenação do agente quando temos, de um lado, a palavra da vítima, que se diz estuprada, e, do outro, a palavra do réu, que nega todas as acusações proferidas contra a sua pessoa? Como ficaria, nesse caso, o princípio do in dúbio pro reo? (GRECO, 2012, p. 484).
Vale ainda ressaltar que, esse tipo de prova é um tipo bastante arcaico, e que era aplicado na antiguidade, é que nos dias atuais, apesar de tanta evolução, ainda se utiliza a testemunha com prova.
Atualmente, os crimes praticados contra criança têm aumentado cada vez mais, em especial, a violência sexual, verdade essa, que o Código Penal Brasileiro, ganhou um novo artigo para cuidar do assunto, que foi o artigo 217- A. O preocupante de tudo isso, é quando o judiciário, se valendo dos meios legais para punir quem pratica tais crimes, acabem punindo pessoas inocentes ou possibilitando que a aplicação da pena, quando aplicada ao culpado, torne essa punição desproporcional ao tipo do crime cometido.
As provas realizadas sob orientação de técnicos, isso é, prova das quais a maioria dos doutrinadores chamam de indireta, poderão ocorrer erro, simplesmente, pelo motivo do técnico, responsável pelo laudo, fazer juízo de valor, por se tratar de crimes cometidos contra vulnerável o perito poderá se desprender da imparcialidade.
Quando, por alguma razão, for impossível o exame direto do corpo de delito, será admitido o exame indireto. Nessa linha, sustenta Hélio Tornaghi que o exame indireto não se confunde com o mero depoimento de testemunhas, que até pode suprir esse exame (art. 167); a diferença fundamental reside no seguinte: no exame indireto há sempre um juízo de valor feito pelos peritos, algo que não ocorre com a prova testemunhal supletiva. ( BITENCOURT, 2012, p. 133).
Há de fato uma preocupação não só dos juristas, mas também dos profissionais ligados a psicologia, em relação às provas obtidas por meio da confissão. Se agravando ainda mais quando a confissão vem de uma pessoa que não tem total discernimento, e que, tem bastante facilidade de ser manipulada, demonstrando então, a possibilidade de os familiares estimularem crianças a criarem fatos imaginários que possam imputar um fato criminoso a determinada pessoa.
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O processo penal tem amplos meios de provas e meios de obtenção de provas, o problema é, quando os meios de obtenção de provas se tornam tipos de provas, seja por falta ou por dificuldade em se obter, o certo é que, essa prova vai se tornar um risco para o investigado, uma vez que, de um lado está o Estado pressionado para solucionar a demanda, do outro lado está o investigado, parte frágil perante o Estado. Quando se tem a prova testemunhal como prova e essa testemunha não é vítima na relação processual ou não tem nenhum interesse no resultado, não há tanta insegurança, mas, quando a prova é colhida através da palavra da vítima ou de pessoas que tem interesse na elucidação de um crime, é aí que mora o perigo.
Há diversos tipos de testemunhas, existe até a testemunha que não se compromete em dizer a verdade, e que, muitas das vezes, são essas testemunhas que fazem muita diferença no processo, que são pessoas com até 14 anos de idade ou pessoas com doença mental.
Mas, de todas as testemunhas, a que mais chama a atenção é o policial. Um agente do Estado, si é que não podemos chamar de Estado, que se apresenta para depor contra um investigado, que muitas das vezes é investigado pelo próprio agente, e quando não, mesmo assim aquele agente tem interesse na condenação do acusado, seja para dá resposta a sociedade seja para eliminar o risco que o acusado oferece a sua pessoa.
A palavra do policial não deveria servir como prova para agravar a situação do acusado, ainda mais, quando o policial estiver envolvido em operações e, essa operação teve influência na captura do acusado. A palavra do policial deve ser usada, mas como um norteador de provas ou de novas provas.
Outro problema é com os chamados crimes clandestinos, que muitas das vezes a palavra da vítima é a única prova, onde deveria ser um meio de obtenção de prova. Quando esses crimes são tachados como clandestinos, que são praticados as escondidas, longe dos olhos de terceiros, as autoridades passam a se valerem da palavra da vítima, esquecendo que o crime por ser praticado as escondidas, mesmo assim deixa vestígios e que poderá ser confrontado com as informações da colhidas. Ainda nessa linha de raciocínio, se enquadram as crianças, vítimas ou informantes, que muitas das vezes, têm suas palavras tidas como verdade, e muitas das vezes essas crianças estão sendo manipuladas para mentirem, e quando uma criança ou adolescente é orientada a mentir, ela pega a informação como verdadeira e poderá ser impossível desconstruir essa informação. Com relação à criança, a orientação para que ela minta, já é bastante conhecido como alienação parental, que diga se de passagem, que levou bastante tempo para que essa síndrome fosse estudada e viesse à tona, mas antes da descoberta, muitas pessoas foram condenadas inocentemente.
Entre os tipos de testemunha, e a vítima, há de se destacar um fenômeno que poderá ocorrer com todos eles, que são as falsas memórias. Nas falsas memórias, o sujeito poderá ser a vítima ou não, podendo ser desenvolvido através da alienação ou não, após trauma ou não, isso é, terá vários fatores e possibilidade de ocorrer, se tornando um perigo no processo penal, já que é difícil de detectar esse fenômeno.
Já que existem diversas possibilidades de se cometer erros em julgamento que as provas são obtidas através da palavra de testemunhas, terá que se pensar em meios de produção de provas além da palavra da testemunha, e se buscar todos os meios possíveis que possa levar até uma prova contundente, que não fique na incerteza das provas duvidosas, e quando for possível, a realização de perícia. Que a palavra da testemunha ou da vítima não sirva como prova e sim como um meio de obtenção de provas, assim o julgamento se tornará mais seguro e menos duvidoso.
O processo penal traz uma contradição em relação à sanção para depoente que incriminam pessoas inocentes, ou seja, pessoas que incriminam algum com falso testemunho. O Código Penal criminaliza o falso depoimento, obrigando a testemunha a dizer a verdade no momento em que presta seus esclarecimentos e, ao mesmo tempo, assegura que determinadas pessoas não sejam obrigadas a falar a verdade no momento do depoimento, e essas mesmas pessoas que não são obrigadas a falar a verdade, tem sua palavra com prova no âmbito penal, com a justificativa de que essas pessoas são vítimas do chamado crime clandestino.
REFERÊNCIAS
BAYER, Diego; AQUINO, Bel. Caso da Escola Base. Justificando, Aclimação, São Paulo. 1994. Disponível em: < http://justificando.capital.com.br/2014/12/10/da-serie-julgamentos-historicos-escola-base-a-condenacao-que-nao-veio-pelo-judiciario/ > acessado em: 18 de maio de 2017.
BECCARIA, Cesar. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Martin Claret, 2000.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2 :parte especial. 12ª Edição. Revisada e ampliada. São Paulo: Saraiva 2012.
BRASIL. Código de Processo Penal (1941). Vade Mecum, 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
BRASIL, Código Penal Brasileiro (1940). Vad Mecum, 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Habeas-Corpus nº 0150093-3. Data de Julgamento: 18/05/2010, T6 - sexta turma. Data de Publicação: DJe 21/06/2010). Disponível em: < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14663686/habeas-corpus-hc-143889-sp 2009-0150059-3-stj/certidao-de-julgamento-14663689 > acessado em: 18 de maio de 2017.
DIAS, Maria Berenice- Manual de direito das famílias I. 10. Edição. Revista atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte especial, volume III, 9º .ed. Niterói. Rio de Janeiro: Impetus, 2012.
LOPES JR., Aury. Direito Processual penal 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. Processo penal Brasil I. Título. II. Série.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 18. Ed. Ver. e ampl. atual. de acordo com as Leis nº 12.830, 12.850 e 12.878, todas de 2013. São Paulo: Atlas, 2014.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 16ª edição, revisada e atualizada São Paulo: Saraiva, 2013.
