RESUMO
Neste artigo trataremos da importância da confecção de dois laudos toxicológicos, denotando a diferença entre eles e o porquê da necessidade de ambos para que haja uma sentença condenatória por tráfico de drogas, além de analisarmos como os tribunais - e em especial o TJDFT - se porta frente a ausência de um deles. Para tanto, traçaremos, em ordem cronológica, o histórico que vai do proibicionismo das drogas no Brasil à revisão da política de drogas com a chamada "redução de danos", em seguida adentraremos na importância das provas no processo penal e nos seus princípios basilares, para então chegarmos aos laudos toxicológicos e a sua importância para um decreto condenatório, a fim de se evitar o erro judiciário.
Palavras-chaves: Laudo definitivo; Laudo preliminar. Laudo provisório. Lei de drogas. Contraditório. Ampla defesa. Cadeia de Custódia da Prova.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho buscou analisar o entendimento do TJDFT em relação à imprescindibilidade dos laudos toxicológicos, abarcados pela Lei 11.343/06. A pesquisa em comento, foi realizada em processos do ano de 2020, essa delimitação decorreu da positivação da cadeia de custódia da prova, pela Lei 13.964/19, que entrou em vigência no dia 23 de janeiro de 2020. A pesquisa foi realizada no sítio do TJDFT, pelos termos laudo preliminar, laudo provisório e laudo definitivo.
Por meio do método dedutivo, juntamente com técnicas de pesquisa bibliográfica e histórica, o intuito foi travar um entendimento robusto sobre as decisões do TJDFT, iniciando com uma apresentação histórica, seguindo para a redemocratização da Lei de Drogas com o advento da Lei 11.343/06, progredindo para a importância da prova, da cadeia de custódia da prova e dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, adentrando nos laudos toxicológicos e, por fim, chegando à análise das decisões.
É um estudo de extrema importância, a julgar pelo fato de a Lei de Drogas ser a segunda que mais prende no Brasil, ficando atrás apenas dos crimes patrimoniais. O proibicionismo de drogas no Brasil foi extremamente influenciado por países centrais, principalmente, os EUA. Justificando com a proteção social, o discurso internacional foi ganhando força no Governo brasileiro. Há de se destacar, a guerra travada entre médicos e farmacêuticos e o temor da burguesia na possível interferência em suas riquezas, pois acreditavam que a utilização de substâncias psicoativas por seus trabalhadores acarretaria prejuízos.
O Brasil passou por quatro fases até chegar à atual política de drogas. Cada fase tem um marco fundamental, podendo ser vislumbrado a intenção repressiva do Estado, proporcionando penas e medidas mais rígidas ao longo dos anos.
Com o advento do período democrático, o legislador enxergou a necessidade de adequar as normas anteriores à Constituição Federal, e foi nestes termos que ocorreu a promulgação da Lei 10.409/02. Essa lei veio com o objetivo de alterar a Lei 6.368/76, entretanto, não vingou por muito tempo, tendo em vista, que seu capítulo III, que versava sobre crimes e penas, foi inteiramente vetado.
O veto ocasionou inúmeras discussões, sendo necessário outra lei para suprir o déficit. A Lei 11.343/06, atual Lei de Drogas, revogou as Leis 6.368/76 e 10.409/02, trazendo consigo mudanças substanciais, como a diferenciação entre usuário e traficante e a instituição do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - SISNAD.
Uma análise sistemática ao texto da Lei de Drogas, nos permite compreender a necessidade dos dois laudos toxicológicos que é promovida pela lei. Em crimes que deixam vestígios é primordial a prova pericial, e para que essas provas ocorram e mantenham sua validade se faz crucial a presença da cadeia de custódia da prova.
A cadeia de custódia da prova é de extrema importância para a preservação da prova, apenas no ano de 2020 ela foi positivada no processo penal. A Lei 13.964/19, promoveu profundas alterações nas normas penais, uma das mudanças foi a positivação da cadeia de custódia da prova, presente nos artigos 158-A, B, C, D, E e F, esses artigos apresentam todo o procedimento que deve ser seguido para manter válida a valoração probatória.
Após a prova ser produzida é indispensável que se permita o contraditório, princípio fundamental presente na Constituição Cidadã, por intermédio deste princípio é possibilitado ao acusado contraditar as provas apresentadas contra ele e contrapor tudo que é argumentado. Este princípio está relacionado ao princípio da ampla defesa, o qual permite que a defesa seja realizada por todos os meios lícitos, possibilitando que a parte hipossuficiente da relação processual possa buscar um equilíbrio. Esses dois princípios juntos protegem o princípio do devido processo legal.
O contraditório se faz necessário nas provas, principalmente nas provas produzidas no inquérito policial, tal como o laudo preliminar. Em primeiro momento, a Lei de Drogas exige o laudo preliminar, também chamado de laudo de constatação, é o laudo essencial para a lavratura do auto de prisão em flagrante, entretanto, tendo em vista sua natureza simples, se faz necessário sua complementação, realizada pelo laudo definitivo.
O laudo definitivo é mais complexo, e deve ser juntado ao processo até 3 dias antes da audiência de instrução e julgamento. É com base neste laudo que o magistrado deve fundamentar a possível condenação.
A análise jurisprudencial permitiu atestar que, por mais que o número de recursos que constam a ausência do laudo definitivo ou sua juntada tardia seja pequeno, o TJDFT tende a basear as decisões desses recursos na ressalva apresentada pelo STJ, que consiste em permitir, em casos excepcionais, a condenação fundamentada no laudo preliminar, claro, juntamente com as demais provas. Em que pese o Superior Tribunal de Justiça reconheça a imprescindibilidade dos laudos toxicológicos da Lei de Drogas, a ressalva apresentada por esta Corte Superior viola princípios constitucionais.
1 CRIMINALIZAÇÃO DAS DROGAS NO BRASIL: BREVE ANÁLISE DOS PRINCIPAIS PONTOS QUE LEVARAM A RIGIDEZ DA ATUAL LEI
O proibicionismo de entorpecentes no Brasil foi bastante influenciado por discursos de países centrais, principalmente pelos EUA. Esses países carregaram como justificativa a defesa social, a segurança nacional e a lei e ordem (BRANDÃO, 2017, p. 88).
E foi por meio destes fundamentos, que demais países foram instigados a adotarem leis que abarcavam os entorpecentes como elementos indutores de comportamentos contrários aos pregados pela sociedade.
O atrito entre médicos e farmacêuticos pode ser visto como um dos fundamentos para a implementação do proibicionismo de drogas no mundo e no Brasil. Ocorre que a indústria farmacêutica começou a ascender no mercado, principalmente com a venda de substâncias psicoativas, o cerceamento farmacêutico decorreu da necessidade de monopolizar a prescrição de drogas ao uso médico oficial, restringindo, assim, o uso lúdico ou recreacional. (TORCATO, 2013, p. 124).
Além disso, outra grande influência, foi a chegada dessas substâncias psicoativas a classes menos favorecidas, acarretando preocupações à burguesia, pois acreditavam que a utilização dessas substâncias ocasionaria prejuízos ao desempenho, das classes menosprezadas, no trabalho.
Diante disso, juntamente com a pressão internacional, o Brasil deu o pontapé inicial para o proibicionismo às drogas.
Salo de Carvalho afirma: "No caso da política criminal de drogas no Brasil, a formação do sistema repressivo ocorre quando da autonomização das leis criminalizadoras (Decretos 780/36 e 2.953/38) e o ingresso do país no modelo internacional de controle (Decreto-Lei 891/38). A edição do Decreto- -Lei 891/38, elaborado de acordo com as disposições da Convenção de Genebra de 1936, regulamenta questões relativas à produção, ao tráfico e ao consumo, e, ao cumprir as recomendações partilhadas, proíbe inúmeras substâncias consideradas entorpecentes" (CARVALHO, 2010, p. 12).
No Brasil, pode-se afirmar que existiram quatro fases acerca da política criminal de drogas. A primeira está estreitamente ligada à legislação portuguesa, a qual originou o Código Penal de 1890. A segunda adveio da ratificação de Tratados Internacionais bastante influenciados pelos EUA, no período de 1921 e 1967. A terceira se deu no período da Ditadura Militar no Brasil, ocorrendo um endurecimento na legislação. A quarta se sedimentou com a redemocratização brasileira. (RODRIGUES; KAZMIERCZAK, 2020, p. 43).
Ao longo das fases, o sistema brasileiro foi solidificando sua política de drogas, acrescentando novos tipos de entorpecentes, novas formas de enrijecer sua atuação e, principalmente, a repressão, buscando cada vez mais se adequar às correntes internacionais da época.
O Código Penal de 1890 surgiu com a necessidade de se ter uma reforma do regime penal, haja vista a Proclamação da República em 1889. Esse Código trouxe uma tipificação que continha condutas próximas ao tráfico de drogas. O termo utilizado era "substância venenosas (RODRIGUES; KAZMIERCZAK, 2020). Esse conceito estava definido no artigo 296: toda substancia mineral ou organica, que ingerida no organismo ou applicada ao seu exterior, sendo observada, determine a morte, ponha em perigo a vida, ou altere profundamente a saúde (BRASIL, 1890). As penas de prisão eram de quinze dias a seis meses, e multa de 200$ a 500$000 (mil reis).
A segunda fase, acontece em um período que os países centrais, por meio de tratados e convenções, começam a discutir meios e formas de combater e proibir as drogas. É possível notar que o que ocorreu no mundo internacional refletiu no Brasil, influenciando o Estado a adotar medidas que combatessem as substâncias entorpecentes.
Houve diversos decretos, por exemplo, o Decreto n. 4.294/1921 que previa penalidades para os contraventores na venda de cocaína, ópio, morphina e seus derivados (BRASIL, 1921), esse decreto além de revogar artigos do Código Penal de 1890, majorou a pena de quinze dias a seis meses para um a quatro anos. Após esse decreto adveio o Decreto n. 20.930/1932, influenciado pelo Comité Centtral Permanente do Opio da Liga das Nações, criado na Segunda Convenção Internacional do Ópio, tal decreto tinha por intuito fiscalizar o emprego e o comércio das substâncias tóxicas entorpecentes (RODRIGUES; KAZMIERCZAK, 2020, p. 44).
No ano de 1932, foi editado o decreto 22.213, denominado Consolidação das Leis Penaes, este decreto majorou ainda mais a pena, passando para um a cinco anos, além de pena de multa para quem praticasse o previsto no artigo 25 (RODRIGUES; KAZMIERCZAK, 2020), in verbis:
Vender, ministrar, dar, trocar, ceder, ou, de qualquer modo, proporcionar substâncias entorpecentes; propor-se a qualquer desses atos sem as formalidades prescritas no presente decreto; induzir, ou instigar, por atos ou por palavras, o uso de quaisquer dessas substâncias. (BRASIL, 1932a)
Outros dois importantes decretos foram o Decreto 891, o qual dispunha da Lei de Fiscalização de Entorpecentes, e o Decreto-lei. 2.848/1940, nosso atual Código Penal, entretanto, o Código Penal de hoje contém diversas alterações. Este último possuía em seu artigo 281, o crime de tráfico de drogas, apesar de apresentar mais verbos para a tipificação, a pena continuou de um a cinco anos (RODRIGUES e KAZMIERCZAK, 2020).
Insta salientar, a promulgação feita pelo governo Castelo Branco da Convenção Única de Entorpecentes, esta Convenção trouxe em seu preâmbulo a seguinte frase preocupadas com a saúde física e moral da humanidade (RODRIGUES; KAZMIERCZAK, 2020, p. 46), foi uma convenção que reprimiu de forma mais severa o tráfico de drogas, impondo ao Estado o dever de agir para combater.
O artigo 36, parágrafo único, desta Convenção, dispôs: castigadas de forma adequada, especialmente com pena de prisão ou outras de privação a liberdade, o que demonstrava claro intuito de reprimir, carregando como justificativa a preocupação com humanidade.
Rodrigues e Kazmierczak apresentam uma passagem que elucida os aspectos do Direito naquele período: 1º) quando se fala em castigar, denota-se o caráter meramente retributiva da pena, sem considerar a natureza ressocializadora desta; 2º) trazendo que a punição deve ser especialmente com pena prisão (RODRIGUES; KAZMIERCZAK, 2020, p. 46). Pode-se perceber que ao longo dos anos a ânsia do Estado em conter essas condutas é cada vez maior.
A terceira fase trouxe consigo o agravamento da pena envolvendo tráfico de drogas, no Decreto-lei 385/1968 tem-se o aumento da pena de multa, vinculando-a ao salário-mínimo vigente, como mínimo de 10 e máximo de 50 salários. Após esse decreto foi editada a Lei 5.726/71, que trouxe a formatação de um sistema de prevenção do tráfico e uso de substâncias entorpecentes (RODRIGUES; KAZMIERCZAK, 2020, p. 47), essa lei aumentou para 6 anos o delito de tráfico.
A Lei 6.368/76, marca o fim da terceira fase, inaugurando o que hoje conhecemos como política de drogas. Esta lei foi revogada pela lei atual, ela postulava uma pena maior para tipificação de tráfico de drogas, instituindo penas de 3 a 15 anos (BRASIL, 1976). Além de ter revogado o artigo 281 do Código Penal de 1940.
A quarta fase é marcada pela redemocratização, o legislador diante do cenário vigente, busca atualizar a política de drogas, com a Lei 10.409/02, entretanto, seu capítulo III, que versava sobre crimes e penas, foi integralmente vetado pelo presidente.
Com a grande revogação realizada por Fernando Henrique Cardoso, presidente à época, surgiu a necessidade da criação de uma lei que suprisse o déficit abarcado pela lei anterior, e foi nestes moldes que o Congresso editou a Lei 11.343/06, a atual Lei de Drogas.
1.1 LEI 11.343/06 E O CENÁRIO DE REDEMOCRATIZAÇÃO BRASILEIRA
A Lei de Drogas surgiu com o intuito de adentrar ao cenário da redemocratização, visando respeitar a Constituição Federal de 1988 e solucionar os problemas que ocorreram com a lei anterior, a Lei 10.343/02, que teve grande parte de seu conteúdo vetado pelo presidente Fernando Henrique Cardoso.
Um dos problemas presente na lei anterior, solucionado pela Lei 11.343/06, foi a confusão entre o usuário e o dependente.
Para se compreender a gravidade do problema, cita-se o tratamento compulsório, destinado seja para usuário, seja para dependentes. Estudos demonstram que a maioria das pessoas que experimentaram ou que fazem uso eventual de droga não se torna necessariamente dependentes. (GOMES, 2008, p. 24).
A Lei federal nº 11.343/06 veio com o objetivo de abranger de maneira mais profunda o assunto de drogas ilícitas, com sua promulgação houve a revogação das Leis nº 6.368/76 e 10.343/02. A lei em comento trouxe diversas novidades, entre elas, a distinção entre a figura do traficante e do usuário, medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, estabeleceu normas para repressão à produção não autorizada do tráfico ilícito, definiu crimes e ainda instituiu o Sistema Nacional de Políticas públicas sobre Drogas SISNAD (NUNES; SILVA; CRUZ, 2020, p. 116-139).
Segundo Luiz Flávio Gomes (2008), a nova lei abarca tanto a tendência proibicionista, ao se posicionar contra a produção não autorizada do tráfico ilícito de drogas, quanto a prevencionista, ao se portar sobre o usuário e o dependente.
Essa lei prevê uma alteração substancial do enfoque social sobre as drogas, com a adoção de regime diferenciado para a prevenção do uso e a repressão ao tráfico (MENDONÇA, 2012). O legislador buscou trazer alterações para que se tivesse uma prevenção eficiente, haja vista, que o uso de drogas é visto como um problema social.
Impende salientar que, para determinada substância ser classificada como droga, deve estar presente na portaria SVS/MS 344/98, não bastando sua capacidade de causar dependência.
A Lei de Drogas é a segunda maior responsável pelo encarceramento em massa no Brasil, de acordo com dados de janeiro a junho de 2020, a população carcerária em delitos da Lei 11.343/06, era de 232.341 mil, contabilizando 32,39% da população carcerária nacional, estando atrás apenas dos crimes patrimoniais, que contabilizam 38,65%. Entre os crimes hediondos e equiparados o tráfico de drogas aparece em primeiro, contabilizando 54,01% da população carcerária brasileira (SISDEPEN, 2020).
Os crimes praticados com substâncias entorpecentes ao longo dos anos foram mais reprimidos pelo estado e suas penas cada vez mais majoradas. Para se ter uma noção, o primeiro Código a abordar o crime envolvendo entorpecentes é o Código Penal de 1890, que trazia condutas próximas ao tráfico de drogas, neste Código a pena era prisão de quinze dias a seis meses e multas de 200$ a 500$000 (mil réis) (RODRIGUES e KAZMIERCZAK, 2020). Atualmente a pena de tráfico é de 5 a 15 anos (BRASIL, 2006), sendo, inclusive, maior que a pena do crime de homicídio culposo, que tem pena de 1 ano a 3 anos.
Adentrando ao mérito da questão, a Lei 11.343/06 dispõe, do artigo 50 ao 58 as questões processuais, questões estas que serão bastante utilizadas no presente trabalho.
2 PROVAS PERICIAIS E SUA CONSTITUCIONALIDADE
A prova pericial tem grande importância no processo judicial brasileiro como um todo, servindo para causar o livre convencimento do juiz. Assim como dispõe o artigo 155 do CPP (BRASIL, 2008), o juiz formará sua convicção de acordo com a análise das provas produzidas em contraditório judicial, vedando, portanto, o julgamento das causas com base exclusiva em elementos produzidos no inquérito, com exceção das provas cautelares.
2.1 CADEIA DE CUSTÓDIA DE PROVA E A POSITIVAÇÃO ABARCADA PELA LEI 13.694/19
É de notório saber, que existem crimes que deixam vestígios, como ocorre nos delitos da Lei de Drogas, nestes casos, é necessário que sejam produzidas provas periciais capazes de atestar a materialidade da infração. Para a produção dessas provas é fundamental que existam regras capazes de resguardar a valoração probatória, permitindo um resultado seguro e livre de nulidades.
Nestes termos transcreve De Figueiredo e Sampaio sobre o artigo De la prueba cientifica a la prueba pericial de Marina Gascón Abellán: "Impulsionadas pelos avanços científicos e tecnológicos, as provas periciais hoje ocupam um lugar de destaque e relevância dentro do processo criminal, possuindo em seus resultados um grau elevado de confiança pelo senso comum e também pelas autoridades públicas, o que acarreta problemas diante da ausência de uma perspectiva crítico-racional, principalmente por parte dos julgadores. A falta de controle da validade e confiabilidade e, por conseguinte, o ingresso no processo de dados incorretos ou exagerados conduzem ao aumento do risco de erro nas decisões judiciais." (GASCÓN ABELLÁN, 2015 apud FIGUEIREDO; SAMPAIO, 2020, p. 30).
O trecho grifado, demonstra a necessidade de um procedimento que possibilite a valoração da prova, exatamente pelas consequências derivadas da falta de controle da validade e confiabilidade, possibilitando a inserção de dados incorretos ou exagerados, que elevarão o risco de erros no processo penal. Ainda que a busca pela proteção probatória estivesse presente no sistema brasileiro, o instituto da cadeia de custódia da prova não se encontrava positivado no ordenamento pátrio, até a edição da Lei 13.964/19. Há todo um caminho percorrido até que a prova chegue ao momento de valoração, e para assegurar uma maior proteção, se tem a cadeia de custódia da prova. A cadeia de custódia da prova sempre esteve presente no processo penal, entretanto, foi com o advento do pacote anticrime que ela foi positivada no ordenamento criminal. Em que pese existisse a ausência da positivação explícita, a cadeia de custódia da prova poderia ser encontrada, timidamente, por meio de uma análise mais detalhada, nos artigos 6º e 169 ambos do Código de Processo Penal.
O pacote anticrime, Lei 13.964/19, acrescentou ao Código de Processo Penal os artigos 158-A, B, C, D, E e F (BRASIL, 2019). Esses artigos apontam desde o que é cadeia de custódia da prova, como todo o procedimento que deve ser seguido o reconhecimento, o isolamento, a fixação, a coleta, o acondicionamento, o transporte, o recebimento, o processamento, o armazenamento e até o descarte - tudo isso para assegurar a licitude da prova.
Antes da edição da Lei 13.964/19 a cadeia de custódia da prova, nas Polícias Científicas ou Institutos de Perícia Estaduais, era regulamentada internamente, de maneiras diferentes, fato que ocasionava verdadeiros prejuízos ao processo penal, tendo em vista, a falta de padronização (AMARAL, 2018, p. 7). A positivação da cadeia de custódia da prova trouxe inúmeros benefícios, entre eles, a possibilidade de assegurar uma simetria e garantir que os responsáveis pela produção da prova sigam um rito qualificado e apto para realizar a perícia.
A cadeia de custódia da prova busca trazer maior confiança a esse instrumento processual, para que a prova seja protegida do início da análise até o julgamento. O objetivo deste instituto é garantir a todos os acusados o devido processo legal, bem como os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita (MENEZES; BORRI; SOARES, 2018, p. 281).
De acordo com Knijnik: "O exame da cadeia de custódia é extremamente importante, haja vista que, não raramente, um objeto de prova poderá e deverá circular entre várias instâncias examinatórias, trafegando por diferentes órgãos, inclusive de polícia judiciária ou inspeção sanitária, até aportar no processo através de relatórios descritivos e interpretativos." (KNIJNIK apud AMARAL, 2018, p. 3)
É dever do Estado assegurar que a prova seja protegida durante toda etapa extraprocessual e processual, para que não ocorra nenhuma violação que comprometa a decisão final, levando isso em consideração, o legislador assegurou positivar o que deveria ser feito em cada etapa, para manter a validade da prova. Uma análise literal dos artigos 158-A, B, C, D, E e F, todos do Código de Processo Penal, possibilita o entendimento do processo a ser realizado.
Esta é a finalidade da cadeia de custódia da prova, assegurar a idoneidade dos bens recolhidos pela perícia, para que se evite qualquer tipo de dúvida quanto a origem e o caminho percorrido, tanto durante a investigação como no processo judicial (ESPÍNDULA apud AMARAL, 2018, p. 5). Garantindo a proteção do valor probatório da prova.
A cadeia de custódia da prova está estreitamente ligada ao contraditório e a ampla defesa, deve se lembrar que ao mesmo tempo que o Estado produz a prova ele acusa, o que denota um desequilíbrio na relação processual, acusação-defesa, por isso, em respeito ao contraditório e a ampla defesa e em busca da isonomia entre as partes, é necessário que a cadeia de custódia da prova seja rígida, seguindo todos os ditames presentes no Código de Processo Penal, para além de assegurar uma condenação justa, permitir a paridade de armas.
2.2 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA: GARANTIDORES DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
A prova pericial contribui para o fortalecimento do contraditório e da ampla defesa, uma vez, que dada a objetividade da análise científica facilita para que a prova seja contraditada tanto pelo assistente técnico, como pela própria defesa (LIMA NETO; ALBANO, 2020). O contraditório e a ampla defesa são princípios essenciais para que se tenha um julgamento justo, eles possibilitam que as partes apresentem seus argumentos, suas provas e contraditem o que a elas é imputado.
Tavares e Andrade (2013) situam a prova pericial no âmbito das garantias constitucionais do devido processo legal, já que é uma forma ímpar de a autoridade judicial conhecer todos os elementos relacionados ao fato e à materialidade delitiva. O devido processo legal é salvaguardado pela Constituição Federal, esse princípio está estreitamente interligado ao contraditório e a ampla defesa.
Tavares e Andrade citam o entendimento de Capez sobre prova: "Sem dúvida alguma, o tema referente à prova é o mais importante de toda a ciência processual, já que as provas constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se ergue toda a dialética processual. Sem provas idôneas e válidas, de nada adianta desenvolverem-se aprofundados debates doutrinários e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas jurídicos, pois a discussão não terá objeto" (CAPEZ apud TAVARES; ANDRADE 2013, p. 9).
O princípio do contraditório é basilar para o direito brasileiro, este majestoso princípio além de estar postulado na Constituição Federal, encontra-se previsto na Convenção Interamericana de Direitos Humanos. Pelo contraditório, tem-se a bilateralidade processual, ou seja, permite que uma parte contraponha aquilo que foi alegado pela parte contrária. Esse princípio possibilita ao acusado contrapor todas as provas produzidas pela acusação.
O contraditório é, portanto, o direito da parte tomar conhecimento das alegações contrapostas e sobre elas se defender, bem como o direito de se manifestar de modo que a resposta seja na mesma intensidade e extensão, ou seja, participação em igual valor a ambas as partes (DEUS; MANTOANI, 2016, p. 51).
Sem o contraditório a prova não poderá ser valorada para a condenação, é por este motivo que mesmo nas provas produzidas no inquérito, o contraditório se faz presente, tal evento ocorre quando se está diante de provas cautelares, que pela sua natureza não podem esperar para serem produzidas em juízo, por isso existe o contraditório diferido, que é realizado posteriormente, na fase processual.
A ampla defesa, por outro lado, está relacionada à defesa do acusado, que pode ser feita por diversos meios que a própria lei possibilita. Este princípio abrange não apenas a defesa técnica, como também a autodefesa, sendo esta última facultativa, pois o acusado tem o direito de permanecer em silêncio, o que não deverá ser interpretado a seu desfavor.
O réu é evidentemente a parte hipossuficiente da relação, surge, portanto, a necessidade de um tratamento diferenciado, razão pela qual este princípio constitucional permite a ampla possibilidade de defesa, assegurando uma compensação devida pela força estatal (NUCCI, 2021, p. 38). A ampla defesa possibilita ao acusado se valer de diversos meios para se defender das acusações impostas, é por meio deste princípio que se buscará a igualdade de partes, por intermédio da equidade. E a junção desses dois princípios, salvaguardados pela Constituição Cidadã, possibilitam o princípio do devido processo legal.
Para que determinado delito criminoso chegue ao judiciário é necessário a presença da justa causa, ou seja, indícios de autoria e materialidade. No caso da Lei 11.343/06, essa materialidade é comprovada em dois momentos, pelos laudos toxicológicos. Primeiro ocorrerá por meio do laudo preliminar, feito na lavratura do auto de prisão em flagrante, e em segundo momento será comprovada, em juízo, pelo laudo definitivo, sendo este responsável pelo julgamento do mérito.
Esses dois laudos exigidos pela Lei de Drogas possuem suas especificidades técnicas. A prova pericial, para a Lei 11.343/06, é de suma importância e sua qualidade legitima um juízo de mérito, especialmente quando orientado a uma condenação (LIMA NETO; ALBANO, 2020, p. 121).
O lastro da condenação baseado em um laudo pericial que revela uma substanciosa facticidade, que é metodicamente qualificado e que é fidedignamente confiável provê um julgado incriminador de maior consideração sobre sua adequação e razoabilidade (LIMA NETO; ALBANO, 2020, p. 121).
A prova pericial auxilia no convencimento do juiz, além de assegurar que as partes tenham um julgamento devido, seguindo os princípios constitucionais, afastando condenações errôneas.
3 LAUDOS TOXICOLÓGICOS
A Lei de Drogas apresenta um procedimento especial. Após a prisão em flagrante ocorrerá o auto de prisão em flagrante pela autoridade de polícia judiciária, que deverá encaminhar ao juiz competente em até 24h, o juiz dará vista ao Ministério Público no mesmo prazo. O artigo 50, §§ 1º e 2º da Lei 11.343/06 exige que juntamente ao auto de prisão em flagrante esteja o laudo de constatação, um laudo preliminar que comprovará a materialidade delitiva (BRASIL, 2006).
A Lei de Drogas exige que dois laudos sejam confeccionados, em seu artigo 56 dispõe que compete ao juiz requisitar o laudo pericial. A necessidade de dois laudos toxicológicos decorre da falibilidade apresentada pelo laudo preliminar, trata-se de um laudo mais simples, por isso a importância do laudo definitivo, pois possui uma análise mais complexa e profunda.
Em uma análise literal ao texto da lei é possível observar a importância que esta dá a produção de dois laudos, principalmente ao laudo definitivo, tido como imprescindível para a condenação.
Nesse sentido é o entendimento de Lima Neto e Albano: "O Código de Processo Penal preceitua que a realização de exame pericial em infrações não-transeuntes é imprescindível. Desta forma, é através do exame pericial que se consubstancia a materialidade delitiva neste tipo de delito, não podendo a confissão do acusado suprir-lhe a falta (LIMA NETO; ALBANO, 2020, p.113).
Levando em consideração essa imprescindibilidade serão analisados os dois laudos, separadamente, e ao final será realizada uma análise jurisprudencial das decisões do TJDFT durante o ano de 2020.
3.1 LAUDO DE PRELIMINAR E SUA FALIBILIDADE
Os laudos preliminares são realizados por meio de testes rápidos, onde se atestam as substâncias presentes, sendo prova hábil e eficiente para o oferecimento da denúncia. Por se tratar de um laudo simples, sua confirmação deve ocorrer por meio do laudo definitivo. Após o laudo preliminar é retirada uma amostra do material para que seja confeccionado o laudo definitivo.
Esse laudo pode ser produzido por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea, e mais, nada impede que o perito que subscreveu o laudo preliminar participe da elaboração do laudo definitivo, o que gera desconforto em uma pequena parcela da doutrina, por acreditar que quando se trata do mesmo perito, para os dois laudos, ocorre uma mera confirmação da substância já analisada, outra parcela da doutrina, critica a possibilidade de pessoa idônea realizar o laudo.
Insta salientar, a importância do laudo preliminar para o percurso processual, afinal, é por intermédio dele que se constrói elementos capazes de ensejar uma ação penal. E é no momento da apreensão da substância que se inicia todo o procedimento da cadeia de custódia da prova, protegendo o objeto de análise até a produção do laudo que será apresentado em juízo, assegurando, portanto, a validade de ambos os laudos.
Assim é previsto na Norma de Serviço n. 8 de 2018 da Corregedoria Geral da Polícia Civil do Distrito Federal:
"Art. 7° (...)
§ 2° Nos casos de Termo Circunstanciado ou PAAL pelo crime ou ato infracional análogo ao crime do art. 28 da Lei no 11.343/2006, após a confecção do laudo de constatação preliminar, o Instituto de Criminalística guardará contraprova, para a eventualidade de haver solicitação de confecção de laudo definitivo pela autoridade policial competente, remetendo o excedente à CORD para armazenamento e posterior destruição.
§ 3 A confecção de laudo definitivo, nas hipóteses do § 2°, é condicionada à solicitação da autoridade policial responsável pela lavratura do Termo Circunstanciado ou PAAI, no caso de ato infracional análogo ao crime do art. 28 da Lei n° 11.343/2006". (BRASIL, 2018).
Esses laudos são realizados por meio de testes colorimétricos, são testes rápidos que servem apenas para atestar se determinada substância é ou não entorpecente, permitindo, assim, a lavratura do auto de prisão em flagrante. Entretanto, são testes extremamente sensíveis, não podendo ser utilizados como fundamento de uma condenação, levando em conta a falta de complexidade para a comprovação da materialidade delitiva.
Existem diferentes testes colorimétricos capazes de determinar se a substância analisada se enquadra no rol taxativo da portaria 344 de 12 de maio de 1998. Uma pesquisa realizada por Dayanne Cristiane Bordin, aponta níveis de falso-positivos a depender do teste aplicado. A pesquisa é realizada em diferentes tipos de maconha em conjunção aos testes químicos mais utilizados, entre eles o Duquenóis-Levine e o Fast Blue B. Há de se ressaltar, que a maconha é a droga ilícita mais cultivada, traficada e consumida no mundo, por isso a importância de um estudo voltado especificamente a essa droga. A pesquisadora conclui que existe limitações nos testes colorimétricos, devendo obrigatoriamente serem confirmados por técnicas mais específicas, para que assim a qualidade final do laudo seja garantida, evitando equívocos analíticos durante os procedimentos de instauração do inquérito policial (BORDIN, 2012, p. 2043).
O laudo de constatação é utilizado para apontar a materialidade delitiva da substância apreendida, tendo em vista sua própria finalidade provisória, não está submetido às mesmas formalidades de uma perícia definitiva. Sua finalidade está, portanto, intimamente ligada à lavratura do auto de prisão em flagrante (MENDONÇA, 2012, p. 266). Mesmo com a lei demonstrando essa necessidade, na prática, existem condenações sem que esteja devidamente comprovada a materialidade de determinadas substâncias.
Bertran, Amaral e Velho (2019) apresentam como são feitos os laudos provisórios, em grande parte do país, são utilizados kits de detecção de drogas, esses kits podem apresentar falsos positivos e falsos negativos, segundo os autores:
Os kits usados para detecção de drogas são falíveis por duas principais razões. A primeira é que identificam um conjunto de substâncias que apresentam características químicas semelhantes entre si. Mas nem todas estas substâncias são drogas. Um exemplo: os kits comercialmente disponíveis para detecção de cocaína são reagentes colorimétricos que se comportam da mesma forma para qualquer substância da família dos alcalóides. Os kits usados hoje no Brasil fornecerão resultados positivos para amostras de cocaína, mas também apresentarão resultados positivos para amostras de xilocaína ou de bala de coco ralada, ambas pertencentes à família das substâncias alcaloides (BERTRAN; AMARAL; VELHO; 2019, p.9).
No mesmo sentido é o entendimento defendido por Yoshida (2015), em sua dissertação de mestrado, alegando que esses métodos utilizados para detecção de drogas são mais simples, possuindo alta sensibilidade, não sendo específicos, sendo utilizados em condições bem diferentes de um laboratório, por isso é possível encontrar resultados falso-positivos e falso-negativos (YOSHIDA, 2015).
3.2 LAUDO DEFINITIVO E SUA IMPRESCINDIBILIDADE PARA COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA
Após a confecção do laudo preliminar a autoridade policial, em regra, encaminha a droga para que seja produzido o laudo definitivo, também chamado de laudo de exame toxicológico (MENDONÇA; CARVALHO, 2012). O laudo definitivo pode ser juntado mesmo após o oferecimento da denúncia, entretanto, deve ser encaminhado ao juízo competente até três dias antes da audiência de instrução e julgamento (MENDONÇA e CARVALHO, 2012), visto sua imprescindibilidade para condenação, é necessário que se permita a defesa o contraditório, considerando o caráter inquisitório do inquérito policial.
A Lei de Drogas, estabelece que após o laudo preliminar, a droga apreendida é incinerada, guardando-se uma amostra necessária para a realização do laudo definitivo, essa amostra deve seguir o procedimento estabelecido pela cadeia de custódia da prova, tanto para assegurar que o laudo ocorra, como para salvaguardar a validade da prova.
A cadeia de custódia da prova é crucial para a organização e produção pericial, ela registra o controle, transferência, análise e disposição de evidências do material apreendido, voltada sobretudo para a preservação do valor probatório da prova pericial.
O laudo definitivo é categórico na determinação da natureza do material, podendo confirmar ou não o laudo preliminar (YOSHIDA, 2015, p.9). É a identificação química inequívoca de uma droga (VELHO e GEISER apud YOSHIDA, 2015, p.9). Nesta fase a análise é mais profunda, o que permite uma maior segurança nos resultados.
O juiz, ao fundamentar sua decisão de condenação, deve levar em consideração o laudo definitivo, pois é dotado de maior complexidade, sendo, portanto, capaz de auferir a materialidade delitiva de maneira profunda, diminuindo a possibilidade de uma condenação injusta.
Os laudos são de extrema importância para comprovação da materialidade delitiva, ainda mais quando 70% das testemunhas desses processos são unicamente os policiais que fizeram a abordagem (CARDOSO; SANTOS; PANATIERI; 2019). Compreende-se que os depoimentos dos policiais são dotados de fé pública e, em regra, são presumidos verdadeiros, mas devem estar embasados com o conjunto probatório presente no processo, ou seja, devem estar em concordância com as provas periciais. Raramente encontram-se presentes testemunhas cíveis.
Na maioria dos processos que envolvem a Lei de Drogas, os únicos presentes, no momento da prática do delito, são os policiais, sabe-se que o acusado é a parte frágil da relação, portanto, buscando balancear a relação processual, faz-se necessária a prova pericial, não bastando a palavra da autoridade com única ratio para condenação. Levando isso em consideração, se mostra fundamental respeitar a imprescindibilidade dos laudos, principalmente do definitivo.
Impende destacar, que além do laudo definitivo atestar a materialidade delitiva, é por meio dele que a defesa aplica o contraditório, é na instrução probatória que o acusado, através da autodefesa e defesa técnica apresenta seus argumentos, é o momento mais importante do processo, por isso a importância da juntada do laudo antes da audiência de instrução e julgamento.
O laudo definitivo, como já afirmado, possui maior complexidade, por isso a relevância de sua presença para basear uma possível condenação, afinal, o processo penal rege-se pelo juízo das certezas, a dúvida não deve permear, haja vista que a condenação requer demonstração cabal da autoria e da materialidade, pressupostos autorizadores da condenação. É este laudo que impõe a materialidade delitiva, sem ela seria o mesmo que possibilitar à um inocente os males do cárcere.
4 ANÁLISE DAS DECISÕES DO TJDFT NO ANO DE 2020 APÓS A POSITIVAÇÃO DA CADEIA DE CUSTÓDIA NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
A análise se dará por meio de pesquisa ao sítio do TJDFT com base nos seguintes termos: laudo provisório, laudo definitivo e laudo preliminar. O ano escolhido para a pesquisa foi o de 2020, tendo em vista a edição da Lei 13.964/19, conhecida como pacote anticrime, que entrou em vigor no dia 23 de janeiro de 2020. Como exposto ao longo deste trabalho, o pacote anticrime proporcionou a positivação da cadeia de custódia da prova no Código de Processo Penal, propiciando maior garantia para este instrumento processual tão importante.
Enfatizamos que o objetivo não é fazer juízo de valor nas decisões apresentadas, mas apenas demonstrar como o TJDFT vem decidindo.
Ao realizar a pesquisa com o termo laudo provisório é possível encontrar 9 (nove) acórdãos, mas apenas 1 (um) se enquadra no assunto da presente pesquisa. Nesse processo, em sede recursal, a defesa pleiteia pela absolvição, alegando a não juntada do laudo definitivo, descaracterizando a presença de autoria e materialidade, entretanto, foi negado provimento pela 3º Turma Criminal, nos seguintes termos, in verbis:
"ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO DE DROGAS NA IMEDIAÇÕES DE ESCOLA. EFEITO SUSPENSIVO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. LAUDO DE PERÍCIA CRIMINAL DEFINITIVO. DEPOIMENTO DO USUÁRIO NA DELEGACIA, ALÉM DE FILMAGENS. TESTEMUNHO POLICIAL EM JUÍZO. SUFICIÊNCIA. INVIÁVEL A DESCLASSIFICAÇÃO DO ATO INFRACIONAL PARA USO PRÓPRIO DE DROGAS. MEDIDA SOCIEDUCATIVA DE SEMILIBERDADE MANTIDA. GRAVIDADE CONCRETA DO ATO INFRACIONAL E OUTRAS PASSAGENS POR ATOS INFRACIONAIS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Ausente a demonstração da possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação ao representado, o recurso de apelação deverá ser recebido apenas em seu efeito devolutivo, conforme disposto no artigo 215, do Estatuto da Criança e do Adolescente. 2. Em que pese a alegação da Defesa, o laudo de constatação definitiva de entorpecentes foi juntado aos autos antes da sentença. Não obstante, conforme precedente do STJ, o laudo definitivo não se reveste de nota de imprescindibilidade, podendo ser suprido pelo laudo provisório, nos casos em que for possível a obtenção do mesmo grau de certeza. 3. Diante do testemunho dos policiais, do depoimento extrajudicial do usuário, das filmagens trazidas aos autos, inviável a tese de insuficiência de provas da materialidade e da autoria do ato infracional análogo ao tráfico ilícito de drogas nas imediações de escola. 4. Inviável o pleito de desclassificação da conduta imputada ao adolescente para a conduta prevista no artigo 28 da Lei 11.343/2006, sobretudo porque o fato de ser usuário de drogas não exclui a traficância, pois tais comportamentos podem coexistir. 5. Considerando as peculiaridades do caso concreto, com base na gravidade concreta do ato infracional perpetrado - envolvimento com tráfico de drogas de forma reiterada - e no descumprimento reiterado e injustificável de medidas anteriormente impostas, a medida de semiliberdade deve ser mantida, pois oportunizará ao adolescente orientação e apoio pedagógico voltados à sua recuperação e preparação para o retorno ao convívio social. 6. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1298615, 00030583920198070013, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 5/11/2020, publicado no PJe: 14/11/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)." (DISTRITO FEDERAL, 2020).
Veja que um dos argumentos utilizado pela Turma é um entendimento do Superior Tribunal de Justiça. No geral, a jurisprudência leva em consideração a imprescindibilidade do laudo definitivo, mas há situações excepcionais em que o laudo preliminar será utilizado como meio justificatório para condenação, como quando o laudo preliminar é assinado por perito oficial, nos casos em que o reconhecimento da droga não requer exame complexo, devendo essa fundamentação estar ligada a outros elementos probatórios, como o testemunho.
Ao longo deste trabalho foi apresentada a importância da prova em crimes que deixam vestígio, principalmente para permitir ao acusado o exercício do contraditório e da ampla defesa, por isso a importância da juntada do laudo no momento adequado. Vale ressaltar a possibilidade de falsos negativos e falsos positivos nos laudos preliminares.
Esse entendimento do Superior Tribunal de Justiça foi aplicado pela primeira vez no ano de 2016, no EREsp nº 1544057. Por mais que seja apresentada a importância dos dois laudos toxicológicos, essa exceção acaba abrindo brechas para que demais Tribunais a apliquem como regra. Sabe-se que a presente pesquisa está em torno das decisões do TJDFT, entretanto, essa decisão do STJ foi a percursora para as demais, nestes termos é de notória importância o destaque dela.
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: FALTA DE PROVA, E NÃO NULIDADE. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO QUANDO POSSUI O MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO. CASO DOS AUTOS. EMBARGOS PROVIDOS.
1. Nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, que corresponde a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais. Precedente: HC 350.996/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3ª Seção, julgado em 24/08/2016, publicado no DJe de 29/08/2016.
2. Isso, no entanto, não elide a possibilidade de que, em situação excepcional, a comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. Isso porque, a depender do grau decomplexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo.
3. Os testes toxicológicos preliminares, além de efetuarem constatações com base em observações sensoriais (visuais, olfativas e táteis) que comparam o material apreendido com drogas mais conhecidas, também fazem uso de testes químicos pré-fabricados também chamados "narcotestes" e são capazes de identificar princípios ativos existentes em uma gama de narcóticos já conhecidos e mais comercializados.
4. Nesse sentido, o laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação.
5. De outro lado, muito embora a prova testemunhal e a confissão isoladas ou em conjunto não se prestem a comprovar, por si sós, a materialidade do delito, quando aliadas ao laudo toxicológico preliminar realizado nos moldes aqui previstos, são capazes não só de demonstrar a autoria como também de reforçar a evidência da materialidade do delito.
6. Embargos de divergência providos, para reformar o acórdão embargado e dar provimento ao agravo regimental do Ministério Público Federal e, tendo em conta que a materialidade do delito de que o réu é acusado ficou provada, negar provimento a seu recurso especial. (EREsp 1544057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016)" (BRASIL, 2016).
É perceptível que os crimes da Lei 11.343/06 possuem um processo específico, haja vista suas peculiaridades, não é à toa que o legislador, tendo consciência disso, apresenta a imprescindibilidade dos laudos, e outro fator que corrobora essa necessidade é a positivação da cadeia de custódia da prova, que trouxe passo a passo do que deve ser feito com a prova, comprovando mais uma vez a sua importância.
Ao realizar a pesquisa com as palavras laudo definitivo foram encontrados 48 (quarenta e oito) acórdãos, sendo 5 (cinco) relacionados ao objeto desta pesquisa, um deles foi analisado acima. Há decisões em que os desembargadores foram pela linha da imprescindibilidade e outras em que defenderão sua prescindibilidade, possibilitando a condenação apenas com o laudo preliminar e nas demais provas, permito-me grifar dois acórdãos.
O primeiro trata-se de uma apelação interposta pelo Ministério Público buscando a reforma da sentença que absolveu o acusado por não estar comprovada autoria e materialidade, tendo em vista que o laudo definitivo não foi juntado aos autos. A 1º Turma Criminal julgou improcedente o recurso, defendendo a imprescindibilidade do laudo toxicológico.
"JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. USO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO. INSUFICIENTE. AUSÊNCIA. LAUDO TOXICOLÓGICO. DEFINITIVO. CONFISSÃO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA. RÉU REVEL. OITIVA POLICIAL. IN DUBIO PRO REO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Recurso próprio, regular e tempestivo. 2. Cuida-se de Apelação Criminal interposta pelo órgão ministerial em face da sentença que absolveu o réu da imputação referente à prática do crime previsto no art.28 da Lei de Drogas, nos termos do art.386, VII, do CPP. 3. Apesar da aplicabilidade do art. 28 da Lei de Drogas em nosso ordenamento jurídico, a procedência da persecução criminal, a exemplo de qualquer outro crime, pressupõe a existência de prova da autoria e da materialidade do fato típico. 4. Nos casos em que há a apreensão de entorpecentes, além do laudo toxicológico preliminar, elaborado para fins de regularidade da prisão em flagrante (art. 50, §1º, da Lei nº 11.343/06), é imperiosa a elaboração de laudo toxicológico definitivo (art. 50, §3º, da mesma lei), de forma a se assegurar a materialidade do crime em apuração, ou outra prova no mesmo sentido, o que não existe nos autos. 5. Conforme precedentes do STJ, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade relativa (HC 350.996/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3ª Seção, julgado em 24/08/2016, publicado no DJe de 29/08/2016). 6. Demais disso, quanto à autoria, inexistente, na fase instrutória da ação, a confissão expressa do réu a respeito da natureza da substância apreendida em seu poder, pois revel. 7. Ainda que não se olvide da validade do depoimento testemunhal de policiais que realizam a abordagem do acusado, in casu, a prova judicial limita-se ao relato de apenas um policial militar que não guarda similitude com o que fora por ele noticiado na fase extrajudicial. O outro policial ouvido não se recorda dos fatos (vídeos gravados em audiência). 8. Se o quadro probatório revela-se frágil e, portanto, insuficiente para a formação de juízo de certeza, a solução adequada é a absolvição do réu, em face do princípio "in dubio pro reo". 9. Sentença mantida. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 10. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme regra do art. 82, § 5º, da Lei nº 9.099/95. (Acórdão 1257719, 00025563320198070003, Relator: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 15/6/2020, publicado no PJe: 22/7/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)" (DISTRITO FEDERAL, 2020)
No segundo acórdão, da 3ª Turma Criminal, a defesa apresentou razões requerendo absolvição do acusado ante a não demonstração da materialidade delitiva, pela ausência do laudo definitivo, nesse caso o entendimento da Turma foi por negar provimento ao recurso, com fundamento na exceção defendida pelo Superior Tribunal de Justiça em alguns casos.
APELAÇÃO CRIMINAL. VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECEBIMENTO DO APELO NO EFEITO SUSPENSIVO IMPROCEDENTE. POSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DA MATERIALIDADE POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO SUFICIENTE. ADEQUAÇÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 215 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o recurso, como regra, será recebido apenas em seu efeito devolutivo e, excepcionalmente, no efeito suspensivo, quando demonstrada a possibilidade de ocorrência de dano irreparável ao menor. Ausentes os requisitos legais, improcede o pleito de concessão do efeito suspensivo pretendido. 2. "A Terceira Seção desta Corte Superior firmou entendimento de que, a despeito da necessidade do laudo toxicológico definitivo para aferir a materialidade do ato infracional, admite-se a sua comprovação outros meios de prova que possuam grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo. Precedentes" (REsp 1658752/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 02/05/2018). 3. As medidas socioeducativas aplicadas em sede do direito da infância e da juventude não consistem em imposição de pena nem têm caráter retributivo ou punitivo. A sua principal finalidade é promover a recuperação e a ressocialização do menor infrator. 6. Mostra-se correta a aplicação da medida socioeducativa de internação ao adolescente que, além de ostentar outras passagens pela Vara da Infância e da Juventude, praticou ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas e encontra se em estado de vulnerabilidade social. 7. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1263680, 00064725720198070009, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 9/7/2020, publicado no PJe: 17/7/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)" (DISTRITO FEDERAL, 2020)
Pode-se verificar que por mais que se trate do mesmo Tribunal, há uma divergência entre as próprias Turmas, o acórdão 1248253, da 2ª Turma Criminal, apresenta o mesmo argumento do processo acima, ou seja, a possibilidade de condenação com base no laudo preliminar e as demais provas, levantando o argumento da exceção possibilitada pelo STJ.
Atento-me ao acórdão 1269908. Neste processo a defesa requer a reforma da sentença, preliminarmente, pela ilegalidade da prova constante no Auto de Apresentação e Apreensão, por quebra da cadeia de custódia da prova; ou pela nulidade da sentença, ante a ausência do Laudo Definitivo de Substância apto a atestar a materialidade do delito, a apelação não foi provida. Na ementa, a parte que interessa a este artigo, dispõe o seguinte:
Os elementos de informação produzidos no inquérito, como o Auto de Apresentação e Apreensão, não têm o condão de viciar ou anular a ação penal, porquanto se trata de procedimento administrativo, pré processual, não sujeito ao contraditório, ampla defesa, visando à formação de material probatório para posterior propositura da ação penal. Inclusive, em determinadas situações, ele até pode ser dispensado quando já existirem provas suficientes para o início da persecutio criminis (Acórdão 1269908, 07222999120198070001, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 6/8/2020, publicado no DJE: 14/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.). (DISTRITO FEDERAL, 2020)
É verossímil denotar, da parte grifada, que as provas produzidas na fase extraprocessual não possuem condão para definir uma decisão final, tendo em consideração a falta do contraditório e da ampla defesa, mas ao mesmo tempo em que a 2º Turma Criminal alega a vulnerabilidade das provas produzidas no inquérito, está mesma Turma permite a condenação com base em provas produzidas no inquérito, claro, outras provas são utilizadas, mas não retira o caráter inquisitorial da prova.
