Resumo:
O presente trabalho faz uma análise da autonomia de vontade como desdobramento da dignidade face ao possível conflito de direitos fundamentais, a saber, a liberdade religiosa e o direito à vida, diante dos casos de pacientes testemunhas de Jeová, bem como a validade legal do consentimento livre e esclarecido e as diretivas antecipadas de vontade de tais pacientes. Para a resolução desta questão, adota-se o método dedutivo e como técnica de pesquisa empregada o levantamento bibliográfico do tema por meio da legislação brasileira, doutrinas, análise jurisprudencial e observação do direito comparado, para a justificação da hipótese sustentada. Ademais, a investigação parte-se da ética biomédica hipocrática e a evolução da relação médico-paciente demonstrando os reflexos jurídicos do tema.
Palavras-chave: Autonomia. Dignidade. Direitos fundamentais.
Abstract
The present work analyzes the autonomy of will as a consequence of dignity in the face of a possible conflict of fundamental rights, namely, religious freedom and the right to life, in the face of cases of Jehovah's Witnesses patients, as well as the legal validity of consent free and clear and the advance directives of will of such patients. To solve this question, the deductive method is adopted and, as a research technique, the bibliographic survey of the subject is used through Brazilian legislation, doctrines, jurisprudential analysis and observation of comparative law, to justify the sustained hypothesis. Furthermore, the investigation starts from the Hippocratic biomedical ethics and the evolution of the doctor-patient relationship, demonstrating the legal consequences of the theme.
Key-words: Autonomy. Dignity. Fundamental rights.
Sumário
1 Introdução. 1.1 Metodologia. 2 Autonomia como desdobramento da dignidade e a relativização dos direitos fundamentais. 3 Diretrizes dogmáticas das testemunhas de Jeová e tratamento médico sem sangue. 4. O direito de recusa como garantia da autonomia das testemunhas de Jeová. Conclusão. Referências.
1 INNTRODUÇÃO
Com a evolução das ciências medicas e um maior discernimento dos direitos e garantias fundamentais que todo homem tem, a relação médico-paciente passou por mudanças profundas que alterou a posição de submissão ao qual o paciente se encontrava para uma posição de cooperação e respeito mútuo com o médico, onde o ponto de vista das duas partes é considerado. Devido a isso, o paciente hoje apresenta maior autonomia para tomar decisões para escolher qual o tratamento e procedimento aceita.
A autonomia do homem está ligada a diversos direitos fundamentais que se desdobram em um fenômeno jurídico que nesta relação pode causar implicações, posições positivas e negativas para ambos os lados. Espera-se que a prestação de serviço médico coadune com as escolhas do paciente por meio do termo de consentimento informado e a observância de manifestações antecipadas de vontade. Tendo em vista a possibilidade de situações contrárias a esta hipótese, direitos e garantias fundamentais entram em possível conflito, colocando também em cheque a atuação médica e o limite da autonomia do paciente.
Mais delicado ainda é o cenário onde um paciente recusa determinado tratamento médico diante de suas convicções religiosas, como é o exemplo dos pacientes testemunhas de Jeová.
Destarte, o presente trabalho tem por objetivo estudar o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana e a extensão deste princípio constitucional na relação médico-paciente, para estabelecer o alcance da autonomia de vontade diante da recusa das testemunhas de Jeová de se submeterem a tratamento médico a base de sangue.
1.1 Metodologia
A metodologia adotada para a elaboração deste trabalho é a hipotético-dedutiva a e para a confecção serão utilizados artigos de revistas e de internet, bem como doutrinadores e jurisprudências sobre o tema proposto.
2 Autonomia como desdobramento da dignidade e a relativização dos direitos fundamentais.
Como centro axiológico dos direitos fundamentais, a dignidade é, conforme Dantas (2018) "apontada pela doutrina como a fonte primordial de todo o Ordenamento Jurídico, e, sobretudo, dos direitos e garantias fundamentais". Trata-se, em outras palavras, de um princípio fundamental que exige que o indivíduo seja tratado como um fim em si mesmo, que seja encarado como a razão de ser do próprio Ordenamento, impondo não só ao Estado, como também aos particulares, que o respeitem integralmente, evitando qualquer conduta que degrade sua condição humana".
É a base sólida dos fundamentos da república Federativa do Brasil, segundo o Artigo 1º, III da Constituição Federal, como também fundamento da liberdade, da justiça e da paz, conforme celebra o preambulo da declaração universal dos direitos humanos.
Para Padilha (2020) a dignidade da pessoa humana é assinalada pela doutrina como a fonte primordial de todo Ordenamento Jurídico, e, essencialmente, dos direitos e garantias fundamentais. Trata, de outra maneira, de um princípio fundamental que exige que o indivíduo seja tratado como em si mesmo, que seja considerado como o motivo de ser do próprio Ordenamento, ordenando não somente ao Estado, como também aos particulares. Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2017, p.283 ) complementam dizendo que: “´
[...] a dignidade da pessoa humana tardou a ser objeto de reconhecimento, muito embora o Brasil em comparação com a absoluta maioria das demais ordens constitucionais, tenha inserido a dignidade de maneira relativamente precoce em um texto constitucional”.
A autonomia como característica da dignidade é a "capacidade de autodeterminação, o direito de decidir os rumos da própria vida e de desenvolver livremente a própria personalidade" BARROSO, 2010, p. 14). Porém, essa capacidade não é absoluta, pois decisões impensadas e impulsivas fogem do razoável e podem ferir outros direitos fundamentais. No entanto, privar uma pessoa de decidir por si mesma, os rumos que tomam sua própria vida pode resultar em um "totalitarismo dos direitos humanos" (BARROSO, 2010, p. 23).
3 Diretrizes dogmáticas das testemunhas de Jeová e tratamento médico sem sangue.
As testemunhas de jeová tem como uma de suas convicções religiosas, o respeito pelo sangue, os que as levam a abster-se de utilizá-lo. Em observância aos ensinamentos contidos no velho Testamento, estes entendem que no passado o sangue era proibido para consumo por si tratar de algo sagrados aos olhos de Deus. Por ser a representação da vida, com fundamento em Levítico, 17: 14 o sangue animal era utilizado na nação de Israel apenas como sacrifício para a remissão dos pecados.
Sob o arranjo teocrático da congregação cristã do primeiro Século, com base no novo Testamento em Atos 15:22, 28, 29, o respeito pelo não uso do sangue continuou como regra declarada pelos apóstolos, comparando tal ato a importância de se abster de outras práticas como a fornicação e a idolatria.
Entendem, as testemunhas de Jeová que a expressão "abster-se... de sangue" abrange toda e qualquer maneira de utilização do mesmo, seja como alimento, seja por tratamento médico. Portanto, nos casos de necessidade médica, as testemunhas de Jeová aceitam tratamentos sem o uso de sangue.
As alternativas terapêuticas às transfusões alogênico, envolvem a utilização sistemática de estratégias clínicas apropriadas para o tratamento de hemorragias e anemia. Esses tratamentos alternativos, utilizam uma combinação de medicamentos, equipamentos e técnicas medico-cirúrgicas para reduzir ou evitar a perda sanguínea e para melhorar a produção de sangue do próprio paciente.
Essa terapia, é comumente denominado de medicina e cirurgia sem sangue, ou preservação de sangue. Vários são os métodos alternativos às transfusões, vários deles sem a necessidade de equipamentos especiais, procedimentos de alto custo ou especialidades médicas.
Esta técnica diferencia-se de questões polêmicas como a eutanásia e a ortotanasia. A eutanásia, conforme o dicionário Michaelis(2017, on line), é a "Ação de provocar a morte rápida e sem sofrimento de um ser humano (ou animal), em caso de moléstia incurável". Já a ortotanasia segundo Junges et al. (2010, p. 276), identifica-se com a "Atitude médica de acompanhar o moribundo a uma morte sem sofrimento, sem o uso de métodos desproporcionais de prolongamento da vida, como respiração artificial e outras medidas invasivas".
A guisa de exemplo, a seguir verifica-se algumas decisões judiciais de outros países sobre a temática.
Nesse sentido, Moura (2018), traz como exemplo o caso Brooks, decisão ocorrida no tribunal de apelação do Estado de Illinois, a qual foi a primeira no sentido de conceder o direito a um paciente testemunha de Jeová de recusar transfusão de sangue. A ação teve como fundamento a Constituição Americana, a qual tutela a liberdade de crença religiosa.
Outro exemplo é o caso Nallete V. Schulman. É o caso de uma testemunha de Jeová que sofreu um acidente grave. Embora, o paciente trouxesse consigo um termo ao qual afirmava recusar transfusão de sangue, o médico responsável ignorou o documento e transfundiu sangue. Mais tarde, o paciente acionou o Poder Judiciário e, tanto em primeira instância, como em grau de recurso, o médico foi condenado a indenizar por ter administrado sangue sem o consentimento do paciente. O tribunal de Ontario corroborou a decisão inicial nos seguintes termos:
Um adulto capaz geralmente tem o direito de recusar um tratamento específico ou qualquer tratamento, ou de selecionar uma forma alternativa de tratamento, ainda que essa decisão possa acarretar consigo riscos tão sérios como a morte ou possa parecer equivocada aos olhos da profissão médica ou da comunidade. Independentemente da opinião do médico, é o paciente quem tem a palavra final quanto a submeter-se a tratamento. MOURA, 2018, p. 02()
A medicina ocidental tomou como base o paternalismo de Hipócrates, o qual somente o médico tinha em seu poder as informações e a capacidade de decidir por seu paciente quais tratamentos e métodos deveriam ser utilizado (GOLDIM, 2006, p. 117).
Diferenciam muito das definições atuais da [ética biomédica, segundo o qual deve ser levado em conta o ponto de vista do paciente sobre os procedimentos que serão realizados em seu próprio corpo.
O consentimento informado é um documento utilizado para fins de conhecimento e anuência do paciente quanto a quais tratamentos e procedimentos serão realizados pelo médico e é um "pré-requisito de toda atuação médica" (ABREU, 2015, p. 25). Nesta perspectiva, entende Beltrão: (2014, p. 11):
O consentimento informado deve ser obtido em todo o tipo de intervenção médica, sempre de forma proporcional a capacidade de compreensão do paciente, por isso a importância da informação a ser prestada pelo médico, de modo que o paciente possa compreender e medir a dimensão do tratamento, a sua necessidade e utilidade, para que ao final tenha condições de manifestar a sua vontade".
A manifestação de vontade também pode ser expressa de outra forma. Além do consentimento livre e esclarecido, o paciente também pode expressar previamente sua vontade por meio de diretivas antecipadas que demonstrem genuinamente o seu livre arbítrio. (AZEVEDO, 2010).explica que ele é um documento escrito segundo o qual uma pessoa exterioriza as suas vontades quanto aos cuidados médicos que pretende ou não pretende receber, caso ela se encontre em um estado de incapacidade absoluta ou relativa, impossibilitando-a de tomar suas próprias decisões.
No Ordenamento Jurídico brasileiro não há legislação específica tratando do tema. Apesar desta lacuna, desconsiderar o tema seria um grave atentado aos direitos fundamentais. Portanto, este assunto é tratado por interpretação analógica utilizando-se dos fundamentos constitucionais, o Código Civil e as resoluções do Conselho federal de Medicina.
Quanto à forma, de acordo com o Art. 107 do Código Civil, não existindo regulamentação expressa da lei, a declaração de vontade não dependerá de forma específica. Neste sentido, a antecipação de vontade em princípio pode ser também oral. Entretanto, para a consolidação do valor probatório do ato jurídico em comento, é aconselhável que seja por escrito. A resolução n. 1.995/2012 do CFM, não sugere também nenhuma forma específica quanto as diretivas antecipadas de vontade, entretanto, no Art. 2º, § 4º, declara que o médico deverá registrar no prontoário a existência e as instruções de tal documento.
Quanto a capacidade do paciente, Conforme Neri Júnior (2009, p. 44) "embora a capacidade negocial descrita no Art. 104 do Código Civil seja um parâmetro, "não representa limite vinculativo para o consentimento ". A capacidade necessária para a manifestação de vontade antecipada ou para o consentimento livre e esclarecido, está mais relacionada com o discernimento, a compreensão, e a maturidade para entender o que é e como se dará o tratamento médico do que apenas o critério jurídico limitado a uma idade fixa.
A dignidade é inerente ao homem independente de sua idade. E a autodeterminação oriunda deste direito fundamental não é um aspecto que surge de imediato quando a pessoa completa uma certa idade, mas é característica progressiva que se desenvolve à medida que a pessoa envelhece. Neste seguimento, Abreu (2015, p. 45): entende a relevância da participação do paciente ainda que menor de idade:
Em resumo, independentemente da idade, entendemos que a criança que tiver vontade e capacidade de entendimento deve ter uma palavra a dizer sobre assuntos que lhe digam respeito, principalmente quando está em causa uma área tão sensível como os cuidados de saúde.
Não existe motivo para prever um prazo de validade fixo das diretivas antecipadas de vontade. Todavia, deve-se destacar que tal documento é revogável a qualquer momento pelo próprio declarante, podendo também ser alterado em qualquer momento, desde que o paciente continui demonstrando todos os requisitos já mencionados. Sobre este assunto, é o entendimento do egrégio tribunal do Rio Grande do Sul:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. DIREITO À SAÚDE. autorização para realização de procedimento cirúrgico. NEGATIVA DO PACIENTE. necessidade de ser respeitada a vontade do PACIENTE.
1. O direito à vida previsto no artigo 5º da Constituição Federal não é absoluto, razão por que ninguém pode ser obrigado a se submeter a tratamento médico ou intervenção cirúrgica contra a sua vontade, não cabendo ao Poder Judiciário intervir contra esta decisão, mesmo para assegurar direito garantido constitucionalmente.
2. Ademais, considerando que "não se justifica prolongar um sofrimento desnecessário, em detrimento à qualidade de vida do ser humano", o Conselho Federal de Medicina (CFM), publicou a Resolução nº 1.995/2012, ao efeito de dispor sobre as diretivas antecipadas de vontade do paciente, devendo sempre ser considerada a sua autonomia no contexto da relação médico-paciente.
3. Hipótese em que o paciente está lúcido, orientado e consciente, e mesmo após lhe ser explicado os riscos da não realização do procedimento cirúrgico, este se nega a realizar o procedimento, tendo a madrasta do paciente, a seu pedido, assinado termo de recusa de realização do procedimento em questão, embora sua esposa concorde com a indicação médica.
4. Por essas razões, deve ser respeitada a vontade consciente do paciente, assegurando-lhe o direito de modificar o seu posicionamento a qualquer tempo, sendo totalmente responsável pelas consequências que esta decisão pode lhe causar.
NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO" (grifo do autor”).
Sobre o assunto, o Conselho Federal de Medicina, no uso de suas atribuições considera a relevância do assunto para a boa continuidade da relação entre o médico e o paciente, por respeitar a autonomia do paciente por meio das diretivas antecipadas de vontade.
Embora, trate da matéria de modo resumido, a resolução estabelece que os desejos previamente manifestos pelo paciente, devem ser acatados, independente do posicionamento de outros pareceres, inclusive os de familiares.
Para tanto, é imperiosa a notificação do médico quanto da existência de diretivas antecipadas de vontade. De acordo com o parágrafo 4º da resolução, o desejo prévio do paciente deve ser registrado no prontuário, e todas as informações deverão ser levados em consideração pelo médico.
4. O direito de recusa como garantia da autonomia das testemunhas de Jeová.
Para uma testemunha de Jeová, receber tratamento médico a base de sangue não é uma opção, tampouco um assunto trivial, pois elas consideram isto uma repugnante violação de seu corpo. Não se trata de recusa de todos os tratamentos médicos, mas sim da escolha de tratamento que lhe é aceitável, que não vá de encontro com suas convicções religiosas. Não pode ser encarado como menosprezo pela vida e não é uma atitude suicida. Em sua obra, Azevedo cita Faria (Azevedo, 2010, p. 19), que traz o peso deste posicionamento: "O que está em causa (e tenham-se em vista os bens jurídicos em jogo) não são, assim, meros desejos arbitrários, opiniões, vontades, de relevância discutível ao nível da personalidade do indivíduo, mas sim uma decisão responsável que contém a força de um credo, de uma convicção, absolutamente imperativa, e cujo desrespeito resulta em sérias consequências em termos de personalidade individual".
Nessa linha, segue decisão da1a região do tribunal regional federal;:
Civil e constitucional. Agravo de instrumento. Paciente internado. Tratamento aplicado pela instituição de saúde. Determinação judicial. Transfusão de sangue compulsória. Recusa da pessoa enferma. Opção por modalidade diversa de tratamento. Possibilidade. Observância do direito fundamental à dignidade da pessoa humana e a liberdade. Direito de escolha da espécie de tratamento médico. Legalidade. Agravo de instrumento conhecido e provido.
(AG 0017343-82.2016.4.01.0000 / MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, SEXTA TURMA, e-DJF1 de 08/07/2016)".
Por conta disso, a fim de evitar situações onde lhe seja imposta a transfusão de sangue, as Testemunhas de Jeová exercem seus direitos por portar consigo um documento chamado Diretivas Antecipadas e Procuração para o Tratamento de Saúde, documento legalmente válido, conforme analisado, que tem como propósito estabelecer limites claros quanto aos procedimentos e tratamentos aceitos individualmente.
Conforme preleciona Azevedo, (2010, p. 32) "a dignidade da pessoa humana não está condicionada a um determinado estado físico ou clínico, e é possível preservar a autodeterminação do paciente de forma preventiva". Este documento, para uso médico foi criado primariamente para lidar com casos de emergência, porém também trata de Aspéctos específicos que cada paciente aceita ou não em caso de cirurgia eletiva.
A autonomia da vontade não consiste apenas no respeito da pessoa por ser humano. Apesar de importante, vai além disso, pois implica em tratar com respeito aqueles que tem sua autonomia reconhecida segundo seus valores morais individuais traz importante posicionamento quanto à autonomia da vontade e a dignidade de pacientes testemunhas de Jeová. Fonseca(2011, 488) traz em seu relevante posicionamento quanto à autonomia da vontade e o princípio da dignidade de pacientes testemunhas de Jeová:
"O reconhecimento de que a vida não pode ser compreendida somente na sua acepção biológica, mas também, por certo, na acepção moral é que aquilo que diz respeito a exclusiva e íntima relação da pessoa consigo mesma, […] não pode ser submetido a intervenção estatal sem sacrifício do princípio da dignidade da pessoa humana.
Quando há conflito de valores Moraes, não raro uma das partes deixa de reconhecer a autonomia do outro ser humano. Tendo em vista que a maior parte das pessoas não compartilham das mesmas convicções das testemunhas de Jeová, não raro surge o questionamento de julgadores e a opinião dos médicos com respeito a vida baseando-se apenas em valores Moraes próprios.
Sem um ponto neutro de avaliação não será possível se livrar de preconceitos Moraes. O magistrado, bem como o médico devem tomar suas decisões livre de qualquer ponto de vista para que não seja ferida a autonomia pessoal sobre a temática para que não seja lesionado o direito de outrem. E como complementa Fonseca (2011) não é necessário acordar com o ponto de vista das testemunhas de Jeová com relação a recusa a transfusões de sangue, porém deve ser reconhecida e respeitada a sua autonomia
Por exemplo, face a situação de iminente risco de morte, onde o paciente encontra-se inconsciente, e não existe nenhuma menção de procurador e não é possível obter por qualquer outro meio o seu consentimento, o médico está autorizado para agir, sob pena de responder pelo crime de omissão de socorro, conforte explicitado no Art. 135 do Código Penal. Neste diapasão, o médico presume que o paciente autoriza quaisquer intervenção médica à ele imposta.
Entretanto, existe uma grande diferença para a condição dos casos de pacientes testemunhas de Jeová que porta consigo seus documentos de antecipação de vontade ainda que eminente risco de morte, pois realizar procedimento médico sem o consentimento do paciente, não é sinônimo de intervenção contra o seu consentimento (NERI JÚNIOR, 2009, p. 31). Neste sentido, também complementa Azevedo, 2010,p. 40) “Se o paciente recusar o tratamento de transfusão de sangue e optar por tratamentos médicos que a dispensem,, e o médico respeitar a sua vontade, não se consumará o delito de omissão de socorro por parte do profissional de medicina".
Por outro lado, agir contra a vontade do paciente não está amparado pela excludente de ilicitude do inciso I, do parágrafo 3º do artigo 146 do Código Penal, caracterizando portanto o crime de constrangimento ilegal, tendo em vista que a Constituição Federal, no seu Artigo 5º, inciso II, declara que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude d lei. E a validade das diretivas antecipadas.
CONCLUSÃO
O tema abordado neste trabalho demonstra a complexidade da relação médico-paciente, os efeitos jurídicos decorrentes e a importância de dirimir possíveis conflitos de direitos fundamentais no caso concreto. De um lado, apresenta-se o posicionamento médico e o poder do juiz de determinar que seja imposta a transfusão de sangue defendendo que somente por meio deste tratamento será assegurado o direito
a vida.
Por outro lado, está o paciente testemunha de Jeová com dogmas bem estabelecidos que fazem parte de seu estilo de vida, o qual entendem como uma grave violação de seu corpo e de sua autonomia terem de se submeter forçosamente a uma transfusão de sangue frente a uma emergência médica, e que procuram o respeito pelo seu posicionamento quanto a essa questão através das diretivas antecipadas de vontade e o consentimento informado.
Após o exame doutrinário e jurisprudencial do tema, pode-se constatar que sem o respeito à autonomia de vontade do paciente é impossível assegurar sua dignidade. Qualquer paciente tem o direito ao consentimento informado e de expressar-se sobre sua própria saúde. Tratados internacionais, a Constituição Federal, legislação análogas e o Conselho Federal de Medicina reconhecem que é comportamento ético e humano que a relação médico-paciente se dê por meio de decisões compartilhadas baseadas no respeito mútuo.
Ainda, percebe-se por meio de estudos médicos que existem muitas modalidades de tratamentos alternativos a transfusão de sangue que são disponíveis e que podem ser utilizados quando não há disponibilidade de sangue no hospital ou quando não é uma opção, como é o exemplo dos pacientes testemunhas de Jeová. Verifica-se que sob o aspecto médico a transfusão de sangue não é o único tratamento disponível, tampouco uma garantia irrefutável do direito à vida.
As testemunhas de Jeová tem sólido embasamento legal para a sua recusa quanto a tratamentos à base de sangue, por se referir não de uma abstenção à vida, mas sim de uma escolha consciente do melhor tratamento que lhe cabe. Isto posto, conclui-se que o aparente conflito de direitos fundamentais cai por terra, tendo em vista que a procura por um melhor tratamento médico demonstra um profundo interesse na preservação da vida, procurando respeitar ideologias individuais.
Ainda que em situação de emergência, é vital a observação da manifestação antecipadas de vontade feitas pelas testemunhas de Jeová para a garantia de um tratamento médico que respeite a vida não apenas um contexto biológico, mas em todos os aspectos à vida, para que assim seja acima de tudo exercida a dignidade
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