INTRODUÇÃO
O presente trabalho possui como enfoque o estudo acerca da aplicação das medidas cautelares diversas da prisão aos acusados ou investigados durante o procedimento criminal. Surge, portanto a seguinte problemática: A adoção de medidas cautelares diversas da prisão pode ser prejudicial ou benéfica ao investigado?
Deste modo, o presente trabalho busca aprofundar acerca do tema, com o objetivo geral a identificação dos princípios constitucionais na aplicação das normas, buscando compreender a aplicabilidade das medidas cautelares frente aos direitos do indiciado por crime no direito brasileiro, desta forma como meio de alcançar a resposta do problema se fez necessário traçar os seguintes objetivos específicos: compreender a aplicação dos princípios constitucionais frente aos presos; estudar o procedimento de investigação criminal, com seus conceitos, métodos e finalidades; e por fim analisar as medidas cautelares diversas da prisão, para identificar se a aplicação destes mecanismos de modo a debater a respeito da não aplicação das medidas cautelares e as suas consequências.
O tema deste trabalho tem o seu valor jurídico justificado na premissa de que envolve princípios constitucionais e traz ao conhecimento dos leitores procedimentos de investigações utilizados pela polícia na fase de investigação policial. Já o seu valor acadêmico está voltado para o fato de que muitos doutrinadores discutem a respeito deste tema, o que torna o assunto relevante para os acadêmicos da área trabalhada. O valor social se dá ao fato de que a pesquisa envolve a legislação brasileira e os princípios fundamentais da Constituição brasileira. Valendo-se da metodologia de pesquisa, a qual consiste na análise de doutrinas, jurisprudências e legislações. Prepondera ao presente trabalho o método dedutivo, tendo em vista que se faz necessário a análise de constatações gerais, visa chegar a uma conclusão particular, a qual será considerada como verdadeira.
Como hipótese, as medidas cautelares são previstas legalmente, os direitos supostamente atingidos pela aplicação das mesmas, como o direito à liberdade, ainda que considerados como fundamentais, não possuem caráter absoluto, sendo, portanto, passíveis de relativização. Esta relativização ocorrerá deste modo, quando a aplicação das medidas cautelares estiver de acordo com os requisitos previstos em lei, sendo um deles o risco social, onde que a conduta ilícita do agente, o seu comportamento deverá representar certo risco para sociedade, como meio de justificativa para o arbitramento de uma das medidas previstas no Código de Processo Penal. Ademais, estas medidas somente serão aplicadas quando for necessário resguardar algum direito ou tutelar algum bem que tenha sido submetido ao processo penal.
DAS MEDIDAS CAUTELARES
O Código de Processo Penal cuidou-se de tratar acerca das medidas cautelares, as quais possuem como objetivo restringir direitos dos indivíduos, uma vez que estas não detêm de caráter definitivo. Ademais, estas medidas podem ser decretadas, sob autorização da autoridade judiciária, ainda na fase de investigação criminal, desde que estejam presentes todos os requisitos para sua aplicação.
Ademais, conforme corrobora Karen Louise e Marcelo Batlouni (2013, p. 4), Medidas cautelares penais pessoais são, por assim dizer, a proteção da sociedade, através da constrição ou restrição dos direitos da pessoa investigada ou processada e garantia do processo. Assim, é importante ressaltar que as medidas cautelares possuem como objetivo, garantir a ordem pública.
Deste modo, tem-se que as medidas cautelares foram criadas com o intuito de restringir os direitos dos indivíduos para que seja garantida a ordem social, vez que impede estes de praticar atos criminosos reiteradamente. Assim como as medidas cautelares, as prisões no Brasil também foram desenvolvidas através da concepção de que haja a necessidade da intenção estatal para manutenção da paz social.
Prisões no Brasil
Conforme estabelecido no Código de Processo Penal, o atual ordenamento jurídico brasileiro conta com três modalidades de prisões, sendo estas a prisão em flagrante, prisão preventiva e a prisão domiciliar e, além disso, também conta com as medidas cautelares diversas da prisão, que são ferramentas utilizadas para restringir direitos dos indivíduos que venham a cometer algum tipo de crime ou contravenção penal, em contrariedade com as normas.
Destarte, a prisão em flagrante está prevista no artigo 301 do Código de Processo Penal, a qual, segundo o referido artigo, poderá ser realizada por meio das autoridades policiais ou por qualquer pessoa do povo, ainda que seja desprovido de títulos oficiais, no momento em que se depare com um indivíduo que se encontre na situação de flagrante delito.
Neste ínterim, a situação de flagrante delito está prevista no artigo 302 do Código de Processo Penal, o qual estabelece um rol taxativo com quatro hipóteses de flagrante. Deste modo, estará em flagrante de delito, todo o indivíduo que ao ser visto, está naquele momento praticando a infração penal, que acaba de cometê-lo, que fora perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa do povo, que esteja em situação que se faça presumir ser ele o autor da infração e por fim, o indivíduo que é encontrado logo após cometer o crime, com objetos que façam presumir que seja ele o autor do referido crime.
Deste modo, os doutrinadores brasileiros buscaram definir a situação de flagrante de delito, a qual a classificou com os seguintes termos: flagrante próprio, flagrante impróprio, flagrante presumido, flagrante preparado e flagrante esperado. Assim, segundo Eugênio Pacelli (2019, p. 646), a primeira situação, o flagrante próprio, seria aquele em que se prestaria a caracterizar uma situação de urgência, de visibilidade incontestável da prática do fato delituoso.
Ademais, conforme prevê o texto legal, estará em situação de flagrante o indivíduo que no momento em que é surpreendido, está cometendo o crime. Além disso, o pesquisador traz em sua obra exemplificações, ao abordar casos práticos recorrentes na sociedade, de maneira elucidativa. Assim, Fernando de Almeida Pedroso (1994, p. 2) agrega que:
No primeiro caso, é o agente surpreendido e colhido em pleno evolver dos atos de execução do fato típico, quando está em franca atividade delituosa para a sua perpetração. Dessa forma, é o detido apanhado quando vibrava golpes de faca contra a vítima, ou quando, no interior de residência alheia invadida, estava a colocar numa valise ou sacola os objetos de valor encontrados ou, ainda, quando se encontrava realizando manobras abortivas em mulher grávida.
Neste seguimento, de acordo com Eugênio Pacelli (2019, p. 646), o flagrante próprio ainda é definido como aquele que ocorre quando alguém acaba de cometer a infração penal (inciso II), em que, embora já desaparecida a ardência e crepitação, podem-se colher elementos ainda sensíveis da existência do fato criminoso, bem como de sua autoria. Deste modo, ao fazer uma devida comparação com a situação anterior, percebe-se que este ocorre em situação contínua, logo após a prática do crime, onde o indivíduo ainda se encontra no local em que praticou determinado crime, ou em situação semelhante que evidencie que ele acabou de cometer o crime.
Destarte, em conformidade com o ordenamento jurídico, para ser considerado situação de flagrante próprio, o indivíduo deverá ser visto no momento em que acaba de cometer o crime. Nesta linha de raciocínio, Fernando de Almeida Pedroso (1994, p. 2) aborda casos práticos em sua obra, com objetivo de esclarecer tal situação. Assim o autor corrobora que:
Na segunda hipótese, já exauriu o autor do fato a sua execução, encontrando-se, todavia, ainda no local que serviu de palco à infração ou nas suas cercanias e imediações, mas em imediata relação pessoal com o episódio, evidenciando desse modo a sua atualidade. Assim, é o detido preso quando estava debruçado sobre o cadáver, empunhando a arma assassina nas mãos, com as roupas em desalinho e manchadas de sangue, ou quando se afastava de domicílio alheio com uma sacola e valores que carregava.
Já o flagrante impróprio é aquele em que, o indivíduo é perseguido logo após a prática de determinado crime, ou seja, após cometer a ação criminosa, o autor é surpreendido por uma terceira pessoa, seja ela uma autoridade policial ou qualquer pessoa do povo, e então emprega em fuga, com o objetivo de se livrar daquele fato criminoso, porém não obtém êxito pois é preso em flagrante. Nesta mesma linha de raciocínio Aury Lopes Jr. (2020, p. 940) expõe que:
Deve-se considerar ainda a necessidade de que a perseguição inicie logo após o crime. Esse segundo requisito, temporal, deve ser interpretado de forma restritiva, sem que exista, contudo, um lapso definido na lei ou mesmo na jurisprudência. Exige-se um lapso mínimo, a ser verificado diante da complexidade do caso concreto, entre a prática do crime e o início da perseguição. Reforça esse entendimento o fato de que a perseguição, na dimensão processual, somente é considerada quando há o contato visual inicial ou, ao menos, uma proximidade tal que permita à autoridade ir ao encalço do agente. Elementar, portanto, que para a própria existência de uma perseguição com contato visual (ou quase) ela deve iniciar imediatamente após o delito. Não existirá uma verdadeira perseguição se a autoridade policial, por exemplo, chegar ao local do delito 1 hora depois do fato. Assim, logo após é um pequeno intervalo, um lapso exíguo entre a prática do crime e o início da perseguição.
O flagrante presumido é aquele em que ocorre logo após do fato criminoso, ou seja, em momento posterior, em que o indivíduo é surpreendido por terceiros e esteja portando qualquer objeto que tenha utilizado para praticar o referido crime, seja ele uma arma de fogo, uma faca, documentos entre outros objetos, portanto, exige-se um determinado lapso temporal. Assim sendo, o doutrinador Aury Lopes Jr. (2020, p. 943) afirma que:
Já o requisito temporal do inciso IV pode ser mais dilatado. Isso porque o ato de encontrar é substancialmente distinto do de perseguir. Para perseguir, há que se estar próximo. Já o encontrar permite um intervalo de tempo maior entre o crime e o encontro com o agente. (...) Haverá prisão em flagrante se os autores do delito forem interceptados em uma barreira policial (encontrar causal), com as armas do crime e o dinheiro subtraído, ainda que isso ocorra muitas horas depois do crime. Daí por que, pensamos que a expressão logo depois representa um período mais elástico, que excede aquele necessário para que se configure o logo após do inciso III.
Por outro lado, alguns doutrinadores entendem que haja o flagrante preparado, enquanto outros optaram por não tratar deste assunto, porém demonstra-se de forma sucinta o flagrante preparado, o qual não está previsto no artigo 302 do Código de Processo Penal, junto aos demais. Assim, conforme o entendimento dos autores Gustavo Octaviano Diniz Junqueira e Oswaldo Henrique Duek Marques (2015, p. 7), o flagrante preparado, é aquele em que o agente é induzido, instigado ou provocado por terceiro a praticar determinado ato infracional, com objetivo de efetivar a prisão deste. Ademais, a Súmula 145 do STF (STF, 2020) complementa esta previsão, ao expor que: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível sua consumação, reprime eventuais medidas extremas.
Neste sentido, preveem ainda a ocorrência do flagrante esperado, o qual também não está previsto no rol taxativo do artigo 302 do Código de Processo Penal, sendo este tratado por alguns doutrinadores, como sendo aquele em que o crime ocorreria de qualquer forma, sem a necessidade de eventual ação ou intervenção policial, bastante apenas que estes se posicionem de forma estratégica e aguarde a prática da conduta criminosa pelos autores. Deste modo, os autores Gustavo Octaviano Diniz Junqueira e Oswaldo Henrique Duek Marques (2015, p. 7) agregam que:
Já no flagrante esperado, os agentes policiais têm conhecimento de que um crime será cometido. Dirigem-se ao local e esperam a ocorrência para realizar a prisão em flagrante. Nesse caso, os policiais não detêm o controle da situação e não possuem convicção de como o fato efetivamente ocorrerá, o que torna ao menos relativa e não absoluta a idoneidade do meio empregado pelo sujeito ativo, afastando a possibilidade de configuração do crime impossível. Isso porque, apesar das cautelas tomadas pelos agentes públicos, o crime poderia se consumar. Assim, inexistindo a ação do agente provocador, capaz de viciar a vontade do sujeito ativo, o crime seria, a princípio, tentado ou consumado.
Desta forma, o flagrante esperado é aquele em que não haverá a necessidade de uma intervenção direta da autoridade policial junto aos seus agentes na ação criminosa, basta que estes colham informações pertinentes, para que consigam acompanhar de perto a ação dos criminosos e em momento oportuno estejam preparados para efetuar a prisão dos autores.
Por outro lado, tem-se ainda como outra modalidade de prisão, a prisão preventiva, a qual é caracterizada como sendo uma prisão provisória, que poderá ser determinada pela autoridade judiciária, tanto na fase de investigação policial, quanto no processo penal, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. Conforme previsto no art. 311 do Código de Processo Penal.
Deste modo, a prisão preventiva, conforme estabelecido no Código de Processo Penal, em seu artigo 312, será requerida com o objetivo de manter a ordem pública, econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, nos casos em que houver as provas de existência de um crime e indícios suficientes de autoria em desfavor do investigado.
Ademais, a prisão preventiva só poderá ser admitida em determinados casos, conforme o art. 313 do Código de Processo Penal, o qual determina que esta modalidade de prisão somente poderá ser aplicada nos seguintes casos: crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos, se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, salvo nas hipóteses de reincidência e se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, com o intuito de garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
Por fim, o parágrafo único do dispositivo legal supramencionado, acrescenta que nos casos em que houver dúvidas ou obscuridades, quanto a identificação da pessoa, seja por omissão ou desconhecimento, este ficará detido e só será posto em liberdade novamente, após a regularização desta situação. Nesta perspectiva, Fernando Capez (2014, p. 275) aborda em sua obra, o conceito de prisão preventiva, assim, o autor entende que:
A prisão preventiva é a modalidade de prisão provisória, ao lado do flagrante (ver comentário acima) e da prisão temporária. Possui natureza cautelar e tem por objetivo garantir a eficácia do futuro provimento jurisdicional, cuja natural demora pode comprometer sua efetividade, tornando-o inútil. Trata-se de medida excepcional, imposta somente em último caso (CPP, art. 282, § 6 o). Nesse sentido: A prisão provisória é medida de extrema exceção. Só se justifica em casos excepcionais, onde a segregação preventiva, embora um mal, seja indispensável. Deve, pois, ser evitada, porque é uma punição antecipada (RT, 531/301). Seus pressupostos são: necessidade, urgência e a insuficiência de qualquer outra medida coercitiva menos drástica, dentre as previstas no art. 319 do CPP.
Assim, tem-se que a prisão preventiva possui o objetivo de assegurar a correta aplicação das leis, reforçando a punibilidade do Estado, tendo em vista que é aplicada antecipadamente enquanto o caso está sendo devidamente investigado ou julgado. Ademais, o doutrinador Renato Brasileiro (2012, p. 1054,) também trouxe em sua obra o conceito desta modalidade de prisão, deste modo, o doutrinador expõe que:
Cuida-se de espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, em qualquer fase das investigações ou do processo criminal (nesta hipótese, também pode ser decretada de ofício pelo magistrado), sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais (CPP, art. 313) e ocorrerem os motivos autorizadores listados no art. 312 do CPP, e desde que se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319).
Portanto, com base no que foi apresentado, reputa-se que a prisão preventiva poderá ser aplicada ex-officio pela autoridade judiciária e ou requerida pelas demais autoridades competentes. Poderá também, ser mantida ou extinta em fase posterior em razão de sua característica de temporalidade. Ademais, percebe-se que é necessário o exame de admissibilidade para aplicação desta, uma vez que não poderá ser aplicada em todos os casos.
Em continuidade, tem-se a modalidade de prisão temporária, a qual segundo o doutrinador Aury Lopes Junior (2020, p.1138), só poderá ser decretada na fase de investigação policial e deverá seguir o prazo legal estabelecido por lei própria, cinco dias, sendo este prazo prorrogável em determinados casos. Assim, observa-se que esta modalidade de prisão possui lei própria estabelecida, a lei nº 7.960/89, diferentemente das demais. Desta maneira, o artigo 1º da lei de prisão temporária, aborda a respeito das hipóteses de cabimento desta prisão, sendo estas:
Art. 1° Caberá prisão temporária:
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);
b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); (Vide Decreto-Lei nº 2.848, de 1940)
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); (Vide Decreto-Lei nº 2.848, de 1940)
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);(Vide Decreto-Lei nº 2.848, de 1940)
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).
p) crimes previstos na Lei de Terrorismo. (Incluído pela Lei nº 13.260, de 2016).
Ademais, com base no artigo 2º da lei de prisão temporária, esta modalidade de prisão deverá respeitar o prazo legal de cinco dias, já em crimes hediondos o prazo é de trinta dias de duração, prazos estes que poderão ser prorrogados em casos de extrema necessidade, por igual período. A autoridade responsável pela decretação dessa prisão será o Juiz, em face da representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público. Nesta perspectiva, o Aury Lopes Jr. (2017, p. 113) agrega que:
Deve-se assegurar a possibilidade de pedido de prorrogação, em caso de extrema e comprovada necessidade, até o limite global previsto na Lei n. 7.960/89 (5+5=10 ou, ainda, se hediondo, 30+30=60), de modo que, se o pedido for de prisão temporária por 30 dias (crime hediondo) e o juiz fixar em 15 dias, a autoridade policial poderá postular a prorrogação até o limite global de 60 dias. Assim, em se tratando de crime hediondo, o melhor seria que os juízes fixassem um prazo de no máximo 15 dias (ou até menos). A prorrogação deveria vir por meio de pedido fundamentado, permitindo ao juiz fazer um novo controle da necessidade da prisão e coibindo eventuais excessos. Se estiver convencido da imprescindibilidade da prorrogação, que o faça por mais 15 dias. Convenhamos que 30 dias de prisão temporária é tempo mais do que suficiente para a medida cumprir o seu fim.
Insta importante destacar, que o quanto ao prazo da prisão temporária, será computado como o primeiro dia, a data de cumprimento do mandado e os demais em sequência lógica e, além disto, que os presos temporários deverão ser mantidos em apartados quantos aos demais presos custodiados, com base na lei de prisão temporária nº 7.960/89.
Já a prisão domiciliar possui previsão legal no artigo 317 do Código de Processo Penal, a qual consiste no recolhimento do indiciado ou acusado, no interior de sua própria residência, por um determinado lapso temporal, podendo este se afastar do local somente com a devida autorização judicial. Desta forma, devido às peculiaridades desta modalidade de prisão, esta somente poderá ser aplicada em casos específicos, assim, o próprio Código de Processo Penal, apresenta um rol taxativo no artigo 318, o qual prevê que:
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - gestante; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Deste modo, pode-se concluir que a prisão domiciliar será concedida apenas àquelas pessoas que necessitem de um tratamento específico, de modo que não possa ficar custodiado em presídios regionais, igual aos demais indivíduos que estão cumprindo pena. Ademais, é perceptível que as pessoas que possuem um dependente, que necessite de seus cuidados, também desfrutarão desta modalidade de prisão, tendo em vista que o Estado zela pela vida de todos os indivíduos.
Ante o exposto, tem-se que as prisões tratadas no ordenamento jurídico brasileiro possuem como finalidade a repreensão dos indivíduos, para que de certo modo cessem a prática de determinada conduta prevista como criminosa. De modo semelhante, as medidas cautelares, que estão previstas no Código de Processo Penal, também são aplicadas com o objetivo de assegurar a aplicação da lei penal.
DAS MEDIDAS CAUTELARES E SUA APLICAÇÃO
As medidas cautelares diversas da prisão têm por objetivo garantir a correta tramitação do processo judicial, assim como, garantir jus puniendi" do Estado, que é o seu poder e dever de punir, funcionando assim como uma tutela processual (Aury Lopes Jr., 2020, p. 906). Neste ínterim, o doutrinador Renato Brasileiro de Lima (2012, p. 481) corrobora que:
Em um Estado que consagra o princípio da presunção de não culpabilidade (art. 5º, inc. LVII), e a regra de tratamento que dele deriva de que toda e qualquer prisão antes do trânsito em julgado de sentença condenatória deva ter natureza cautelar, ficando sua decretação condicionada à ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (art. 5º, inc. LXI), não se pode privar o magistrado da análise da necessidade (ou não) da manutenção da prisão cautelar do agente, impondo verdadeira prisão ex lege.
Denota-se que estas medidas cautelares serão aplicadas em casos menos gravosos, de menor complexidade para o seu julgamento, tendo em vista que são consideradas como medidas mais brandas uma vez que comparadas com as demais. Nesta linha de raciocínio, o doutrinador Renato Brasileiro Lima( 2012, p. 482) aponta que:
A propósito, o próprio art. 321 do CPP, com redação determinada pela Lei nº 1 2.403/2011, estabelece que o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 e observados os critérios constantes do art. 282, quando considerar que a adoção de tais medidas seja suficiente para produzir o mesmo resultado que seria produzido pela prisão preventiva, porém com menor grau de lesividade à liberdade de locomoção do agente.
Deste modo, as medidas cautelares diversas da prisão possuem previsão legal no Código de Processo Penal, o qual aborda as modalidades e medidas que se aplicam aos indivíduos, por arbitramento da autoridade judiciária competente para o julgamento do caso concreto, conforme a necessidade vigente. Assim, o artigo 319 do referido dispositivo legal prevê que:
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Outrossim, o texto normativo cuidou-se de complementar o inciso IV do referido artigo, ao passo que o artigo 320 do Código de Processo Penal, agrega que: a proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, exigindo assim que haja um devido controle realizado pelas autoridades responsáveis.
Ademais, quanto à aplicação da fiança, no momento de seu arbitramento, a autoridade responsável deverá analisar os artigos 323 e 324 do Código de Processo Penal, os quais possuem previsão legal das hipóteses de crimes em que não poderá ser concedida a fiança, em razão de sua tipicidade. Desta forma, não será concedida fiança nos crimes de racismo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo, crimes hediondos, crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.
De igual modo, também não será arbitrado fiança aos indivíduos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 do CPP, nos casos de prisão civil ou militar ou por fim, quando estiverem presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva estabelecidos no artigo 312 do Código de Processo Penal.
Quanto ao valor estabelecido para a concessão da fiança, o ordenamento jurídico também cuidou-se desta previsão, determinando os limites em que deverão ser seguidos para a sua arbitragem, os quais estão elencados nos artigos 325 e 326 do Código de Processo Penal, assim, os dispositivos legais mencionados dispõe que:
Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
a) a c) (revogados) (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§2º (Revogado)
I a III- (Revogados)
Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final do julgamento.
Ante o exposto, aprecia-se que para que seja concedida a fiança, como medida cautelar diversa da prisão, a autoridade responsável deverá analisar inúmeros requisitos legais antes de sua decisão, onde inclusive, a autoridade deverá analisar as condições financeiras pessoais do acusado e toda a sua vida pregressa.
DA NÃO APLICAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS CAUTELARES
Os procedimentos cautelares só serão decretados após a devida concordância da autoridade judiciária competente, uma vez que, conforme está previsto no artigo 282, §2º, do Código de Processo Penal, As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
Desta forma, percebe-se que faz necessária a elaboração de uma decisão judicial que determine a aplicação da referida medida ao indivíduo que de certo modo, esteja colocando em risco à coletividade. Nesta conjuntura, o doutrinador Aury Lopes Jr. (2017, p. 66), discorre em sua obra que:
Qualquer que seja o fundamento da prisão, é imprescindível a existência de prova razoável do alegado periculum libertatis, ou seja, não bastam presunções ou ilações para a decretação da prisão preventiva. O perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado deve ser real, com um suporte fático e probatório suficiente para legitimar tão gravosa medida. Toda decisão determinando a prisão do sujeito passivo deve estar calcada em um fundado temor, jamais fruto de ilações ou criações fantasmagóricas de fuga (ou de qualquer dos outros perigos). Deve-se apresentar um fato claro, determinado, que justifique o periculum libertatis.
Isto posto, considera-se que estas decisões judiciais em que determinam a aplicação dos procedimentos cautelares deverão estar devidamente motivadas e fundamentadas, levando em conta o princípio da motivação das decisões judiciais com garantia fundamental. Tendo em vista que, uma vez que este princípio seja ignorado, acomete em nulidade e violação ao direito à intimidade, com base no artigo 93, IX, da Constituição Federal Brasileira.
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
IX- todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
Neste sentido, o Código de Processo Penal, cuidou-se de tratar a respeito da necessidade de motivação da decisão judicial que decreta a prisão preventiva, agregando em seu artigo 315 que A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada. Reforçando cada vez mais a necessidade à observação deste requisito e de certa forma, garantido que seja atendido o princípio do devido processo legal.
De acordo com o artigo 5º, LIV, da Constituição Federal, o princípio do devido processo legal consiste na afirmativa de que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Entende-se que todos têm o direito de ser submetidos ao processo judicial, para que através de fatos e provas sejam eles considerados culpados ou inocentes, respeitando todas as fases do processo judicial, e todos os direitos e garantias individuais.
Deste modo, a objeção está presente no momento do arbitramento da medida pela autoridade judiciária responsável pelo caso concreto, uma vez que sendo possível sua aplicação e esta seja ignorada, tornará o indivíduo em prejuízo. Outrossim, com base no que fora abordado, as medidas cautelares diversas da prisão são medidas mais brandas aplicadas aos indivíduos como maneira de repressão a prática de determinado crime, a qual restringe apenas alguns direitos dos indivíduos, sendo estas consideradas como mais benéficas aos indivíduos.
Conforme tratado no Habeas Corpus de nº 10000170781033000 que será abordado a seguir, no caso concreto estavam presentes todos os requisitos necessários para a decretação de uma das medidas cautelares presentes no artigo 319 do CPP, porém a autoridade judiciária não observou esta possibilidade e com isto aplicou como repreensão uma medida diversa, tornando o indivíduo em prejuízo.
HABEAS CORPUS - FURTO SIMPLES - PRISÃO PREVENTIVA - REVOGAÇÃO - NECESSIDADE - VIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA MEDIDA EXTREMA. HABEAS CORPUS - FURTO SIMPLES - PRISÃO PREVENTIVA - REVOGAÇÃO - NECESSIDADE - VIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA MEDIDA EXTREMA HABEAS CORPUS - FURTO SIMPLES - PRISÃO PREVENTIVA - REVOGAÇÃO - NECESSIDADE - VIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA MEDIDA EXTREMA. HABEAS CORPUS - FURTO SIMPLES - PRISÃO PREVENTIVA -- REVOGAÇÃO - NECESSIDADE - VIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA MEDIDA EXTREMA - Evidenciado no caso concreto que as medidas cautelares diversas da prisão, elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal, são capazes de, por si só, cumprir a função de acautelar o meio social, sua aplicação é imperativa. VV.: - A Resolução 0003/2012, que transporta as regras regimentais do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, determina em seu artigo 452 que "concedida a ordem, expedir-se-á imediatamente o alvará", providência a qual não pode ser obstruída pela prévia confecção do termo impositivo das medidas cautelares fixadas à Paciente, compreensão essa que se ratifica com os termos do Ofício circular nº 171/2016, assinalado pela Secretaria, confeccionado por ordem do Excelentíssimo Senhor Desembargador Primeiro Vice-Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no bojo dos autos de nº. 1.0000.13.065492-4/000, determinando a cientificação de todos os membros que atuam nesta Instância, de que devem ser "expedidos os alvarás de soltura pelo próprio prolator da decisão concessiva de liberdade, que poderá delegar tão-somente o cumprimento da decisão de origem" (TJ-MG - HC: 10000170781033000 MG, 2021).
Neste diapasão, conforme fora demonstrado o magistrado aplicou a prisão preventiva ao acusado, restringindo o direito de liberdade do indivíduo, previsto constitucionalmente no artigo 5º, inciso XV da CF, o qual garante o direito de ir e vir dos indivíduos em sociedade. Desprezando a possibilidade de aplicação de uma medida mais moderada. Ademais, com a decretação da prisão preventiva, o direito à liberdade do indivíduo também passa a ser limitado a partir do momento em que o indivíduo deverá ser mantido em reclusão, assim, seu direito de ir e vir será inibido, pois o indivíduo será privado das relações sociais.
De igual modo, no Habeas Corpus nº 06361066920208060000, o magistrado também ignorou as medidas cautelares presentes no artigo 319 do Código de Processo Penal, ainda que houvesse a viabilidade de sua aplicação e aplicou uma medida diversa, a prisão preventiva, sendo está mais severa ao indivíduo do que as medidas cautelares, o tornando em prejuízo.
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. DESPROPORCIONALIDADE DA MEDIDA. PACIENTE RESTARA SOLTO COM A APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES. CUSTÓDIA DECRETADA EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DO PERICULUM LIBERTATIS. SUFICIENTE A APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES PREVISTAS NO ART. 319 DO CPP. CONSTRIÇÃO DESNECESSÁRIA. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA COM APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. 1. Busca a impetrantes o relaxamento da prisão preventiva do paciente, custodiado cautelarmente pela suposta prática da conduta criminosa tipificada no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, ao argumento da desproporcionalidade da medida constritiva. 2. O acusado restara solto mediante a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, acolhido que fora o argumento de excesso de prazo pelo d. Juízo a quo. Em sede de recurso em sentido estrito, foi exercido o juízo de retratação, reformado o decisum e decretada a custódia cautelar, sem a observância da proporcionalidade da medida. 3. Não se faz necessária a constrição máxima, eis que a quantidade de entorpecente (cocaína) na posse do acusado foi pequena (1,9 gramas) e inobstante o indício de traficância seja aparente, este não indica o periculum libertatis. Da mesma sorte, verifica-se no nome do paciente apenas duas ocorrências referentes à prática de furto, conduta isenta de violência; bem como não se tem notícia nos autos de que o acusado tenha descumprido qualquer das medidas cautelares anteriormente impostas. (TJ-CE, 2021)
De acordo com os argumentos apresentados pela defesa, as condições em que se encontrava o acusado no momento de flagrância não justificam a necessidade de aplicação de uma repreensão tão severa quanto a prisão preventiva. Ademais, segundo a defesa, a ficha do acusado não é tão extensa a ponto de ser necessário violar a liberdade do indivíduo como garantia a ordem pública, reiterando assim a necessidade de observância aos incisos do artigo 282 do Código de Processo Penal.
4. Em observância aos princípios da adequação e da necessidade, previstos no art. 282 do CPP, entendo conveniente determinar ao paciente o cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do CPP. 5. Ordem conhecida e concedida mediante a imposição das medidas cautelares previstas nos incs. I, IV, V e IX, do art. 319, do CPP, a serem implementadas e fiscalizadas pelo d. Juízo a quo. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer da impetração para CONCEDE-LHE A ORDEM, mediante a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 10 de novembro de 2020 DES. FRANCISCO LINCOLN ARAÚJO E SILVA Presidente do Órgão Julgador DES. JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA Relator. (TJ-CE - HC: 06361066920208060000, 2021)
Ante ao exposto, resta claro que no momento de arbitramento da medida é importante que o magistrado analise as condições do caso concreto e de atenção à viabilidade da aplicação das medidas cautelares, uma vez que estas foram criadas com o objetivo de tornar as punições menos rigorosas para o acusado. Ademais, havendo a possibilidade de aplicação destas, elas deverão ser aplicadas, sob risco de serem discutidas posteriormente em fase recursal.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE PODERÃO SER AFETADOS
A inobservância dos requisitos da prisão ocasionará em prejuízos para o indivíduo no momento da aplicação dos procedimentos cautelares, tendo em vista que este terá seus direitos restringidos. Ademais, conforme demonstrado no caso à seguir, para a correta aplicação da prisão preventiva, faz-se necessário o cumprimento dos requisitos do artigo 312 do CPP, ao passo que apenas o estado de comoção social e de eventual indignação popular, não são fundamentos auto suficientes para a aplicação desta medida, o que restou em pedido de anulação da decisão. Conforme ementa do Habeas Corpus nº 97466, julgado pelo STF, que fora apresentada abaixo:
"HABEAS CORPUS" - PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE OBJETIVA DO DELITO, NO CLAMOR PÚBLICO E NA SUPOSTA OFENSA À CREDIBILIDADE DAS INSTITUIÇÕES - CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL - UTILIZAÇÃO, PELO MAGISTRADO, NA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, DE CRITÉRIOS INCOMPATÍVEIS COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADA - PEDIDO DEFERIDO. A PRISÃO CAUTELAR CONSTITUI MEDIDA DE NATUREZA EXCEPCIONAL. - A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade. - A questão da decretabilidade da prisão cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificação concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária. Precedentes. A PRISÃO PREVENTIVA - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU . - A prisão preventiva não pode - e não deve - ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão preventiva - que não deve ser confundida com a prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. ( STF, HC 97466, 2021)
Com base nos argumentos apresentados neste caso concreto, observa-se que para a aplicação desta medida cautelar, é necessário que sejam obedecidos todos os requisitos previstos no artigo 312 do CPP. Uma vez que forem cumpridos de forma diversa, acarreta em nulidades a aplicação desta medida. Nesta perspectiva temos que a prisão preventiva possui natureza cautelar, sendo esta utilizada de maneira excepcional, em casos que houver necessidade de estabelecimento da devida proteção ao inquérito policial, processo criminal, ordem pública ou econômica. Afastando assim, qualquer outra interpretação diversa, conforme tratado pelo julgado supracitado e apresentado a seguir :
A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE . - A natureza da infração penal não constitui, só por si, fundamento justificador da decretação da prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado. Precedentes. O CLAMOR PÚBLICO NÃO BASTA PARA JUSTIFICAR A DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR . - O estado de comoção social e de eventual indignação popular, motivado pela repercussão da prática da infração penal, não pode justificar, só por si, a decretação da prisão cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilação do postulado fundamental da liberdade . - O clamor público - precisamente por não constituir causa legal de justificação da prisão processual (CPP, art. 312)- não se qualifica como fator de legitimação da privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu. Precedentes. A PRESERVAÇÃO DA CREDIBILIDADE DAS INSTITUIÇÕES NÃO SE QUALIFICA, SÓ POR SI, COMO FUNDAMENTO AUTORIZADOR DA PRISÃO CAUTELAR . - Não se reveste de idoneidade jurídica, para efeito de justificação do ato excepcional da prisão cautelar, a alegação de que essa modalidade de prisão é necessária para resguardar a credibilidade das instituições.(STF - HC: 97466 DF, 2021)
Neste diapasão, conforme fora demonstrado no caso supramencionado, a inobservância dos requisitos da prisão preventiva, artigo 312 do CPP, configura nulidade, o que torna a decretação desta como sendo medida inconstitucional. Além disto, o referido julgado, também abarcou a questão de natureza cautelar da prisão preventiva, objetiva-se destacar que esta não pode ser arbitrada como mecanismo de punição daquele a quem se imputou a prática do delito, em respeito ao princípio da liberdade.
Neste sentido, em se tratando do princípio da liberdade, o qual define que ninguém poderá ter sua liberdade restringida sem que haja uma absoluta necessidade, assim, observa-se que se faz realmente necessária a constatação objetiva de que a liberdade do indivíduo acomete em risco a sociedade.
No caso a seguir, a inobservância dos requisitos de admissibilidade das medidas cautelares resta em injusto constrangimento do indivíduo. É importante destacar que, com base no caso apresentado abaixo que a mera tipificação de determinado crime e ou seu grau de periculosidade e danos, não são suficientes para fundamentar a decisão de aplicação destas medidas.
Além disso, fora demonstrado que a decisão que concede as medidas cautelares deverá ser fundamentada, com provas que evidenciem a necessidade de sua aplicação. Conforme julgado, Habeas Corpus Nº 93352, do STJ (2021), abaixo:
"HABEAS CORPUS" - PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE OBJETIVA DO DELITO, NO CLAMOR PÚBLICO, NA SUPOSTA INSEGURANÇA E INTRANQÜILIDADE DAS TESTEMUNHAS E NA AFIRMAÇÃO DE QUE A PRISÃO CAUTELAR SE JUSTIFICA PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL - CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL - UTILIZAÇÃO, NA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, DE CRITÉRIOS INCOMPATÍVEIS COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADA - AFASTAMENTO, EM CARÁTER EXCEPCIONAL, NO CASO CONCRETO, DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691/STF - "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO DE OFÍCIO. A PRISÃO CAUTELAR CONSTITUI MEDIDA DE NATUREZA EXCEPCIONAL. - A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade. - A questão da decretabilidade da prisão cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificação concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária. Precedentes. A PRISÃO PREVENTIVA - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU. - A prisão preventiva não pode - e não deve - ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão preventiva - que não deve ser confundida com a prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal.
Nesta conjuntura, denota-se que o caráter da prisão preventiva é meramente cautelar, pois tem o objetivo de resguardar o devido processo legal, afastando, portanto a característica de punição penal presente nas demais penas aplicadas durante a fase de execução penal. Ademais, conforme fora demonstrado no julgamento do caso concreto, este mecanismo não poderá contrariar os princípios previstos constitucionalmente. Ainda neste sentido, o julgado supramencionado aborda que:
A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE. - A natureza da infração penal não constitui, só por si, fundamento justificador da decretação da prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado. Precedentes. O CLAMOR PÚBLICO NÃO BASTA PARA JUSTIFICAR A DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. - O estado de comoção social e de eventual indignação popular, motivado pela repercussão da prática da infração penal, não pode justificar, só por si, a decretação da prisão cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilação do postulado fundamental da liberdade. - O clamor público - precisamente por não constituir causa legal de justificação da prisão processual (CPP, art. 312)- não se qualifica como fator de legitimação da privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu. Precedentes. A PRISÃO CAUTELAR NÃO PODE APOIAR-SE EM JUÍZOS MERAMENTE CONJECTURAIS. - A mera suposição, fundada em simples conjecturas, não pode autorizar a decretação da prisão cautelar de qualquer pessoa. - A decisão que ordena a privação cautelar da liberdade não se legitima quando desacompanhada de fatos concretos que lhe justifiquem a necessidade, não podendo apoiar-se,/ por isso mesmo, na avaliação puramente subjetiva do magistrado de que a pessoa investigada ou processada, se em liberdade, poderá gerar insegurança ou intranqüilidade nas testemunhas. - Presunções arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio do processo penal. ( STJ, Habeas Corpus Nº 93352, 2021)
Diante disto, observa-se que para a aplicação da prisão preventiva, a autoridade judiciária responsável deve atentar-se as hipóteses de admissibilidade previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal, não podendo este abster-se das disposições normativas em razão de consequências diversas do caso, tais como a repercussão do caso ou o nível de periculosidade do crime. Além do mais, a respeito dos requisitos de admissibilidade, o referido julgado corrobora que:
(...) AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE DECRETAR-SE A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. - Sem que se caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão preventiva. O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE, COMO SE CULPADO FOSSE, AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL. - A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV)- não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime indigitado como grave, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível - por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII)- presumir- -lhe a culpabilidade. Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da presunção de inocência, em nosso sistema jurídico, consagra, além de outras relevantes conseqüências, uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário. Precedentes. Decisão: A Turma, à unanimidade, concedeu, de ofício, ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Eros Grau. 2ª Turma, 25.08.2009. (STJ, 2021)
Ante o exposto, denota-se a importância da atenção ao dispositivo legal em que trata a respeito da aplicação de medidas cautelares, uma vez que assegura que estas sejam aplicadas com legalidade e por autoridade competente, evitando decisões arbitrárias e, principalmente, que ocorra um injusto constrangimento ao indivíduo e restrição aos seus direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal.
Assim, observa-se que não são admitidas interpretações diversas do texto normativo, no momento de arbitramento destas medidas, uma vez que serão consideradas como hipóteses de nulidades para a aplicação ao caso concreto. Ademais, também não é admitida a substituição das medidas cautelares por outra repreensão mais gravosa, tal como a pena de prisão.
Neste ínterim, Aury Lopes Jr. (2020, p.1028) aduz em sua obra que A medida alternativa somente deverá ser utilizada quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação. Denota-se, portanto, que para aplicação das medidas cautelares o magistrado deve atentar-se à proporção da conduta do acusado e assim utilizá-las como mecanismos mais brandos aos crimes de menor potencial ofensivo.
Deste modo, caso o magistrado esteja diante de uma conduta moderada, este deverá optar pela aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, havendo sua viabilidade com base no artigo 282 do CPP. Assim, aplicará uma das medidas presentes no artigo 319 do Código de Processo Penal, as quais têm o objetivo de repreender os crimes menos graves e de fácil reparação ao ordenamento jurídico brasileiro.
CONCLUSÃO
Dessarte, conclui-se que a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão aos indivíduos não ferem princípios constitucionais, tendo em vista que estas medidas só serão aplicadas após o preenchimento de todos os requisitos necessários para sua aplicação, requisitos estes que estão de acordo com os princípios constitucionais. Assim, conforme fora demonstrado, para aplicação das medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, a autoridade responsável deverá atentar-se aos requisitos mínimos de sua aplicação, que serão provas que comprove que aquele indivíduo oferece risco para a sociedade e a ordem pública, mediante o seu comportamento.
Ademais, estas medidas cautelares são consideradas pela legislação como moderadas, as quais não geram transtornos aos indivíduos que estão sendo submetidos a estas. Sendo inclusive mais viáveis para estes indivíduos, se comparado um medida cautelar de monitoramento eletrônico com uma pena de reclusão em uma penitenciária, resta claro que o acusado optará pela aplicação de uma medida cautelar diversa da prisão.
Deste modo, os direitos dos indivíduos será restrito por medidas coercitivas proporcionais à gravidade da conduta ilícita que o tenha praticado, além destas medidas serem benéficas ao indivíduo, as mesmas também serão eficazes para o ordenamento jurídico, tendo em vista que durante a tramitação do procedimento de investigação e ou processo judicial, o indivíduo estará de certa forma resguardado, deixando assim de representar risco aos demais indivíduos que convivem no meio social.
Portanto, conforme fora demonstrado, o problema passa a ser identificado em casos que não haja a aplicação destas medidas pelo julgador, deste modo, em casos que seja possível sua aplicação, o julgador deverá realizar sim a sua aplicação, pois uma vez que realizado de forma diversa este tornará o indivíduo em prejuízo, pelo fato de que possivelmente será submetido às coerções mais severas, problema este será revertido somente em fase recursal.
Isto posto, denota-se que com a realização deste trabalho foi possível legitimar a hipótese sustentada inicialmente, no sentido de que a adoção de medidas cautelares diversas da prisão não são prejudiciais ao indivíduo e sim consideradas como benéficas, haja vista que garantem a manutenção da ordem pública e possibilitam que os indivíduos sejam responsabilizados pelas práticas de condutas ilícitas de maneira eficaz, bem como assegura a aplicação das punições do Estado, sendo importantes ao devido processo legal como um todo e resguardando os direitos fundamentais da pessoa humana.
Mesmo que as medidas cautelares seja uma punição provisória frente a presunção de inocência além dos princípios acima mencionados não há que se falar em prejuízo ao acusado, até mesmo porque as medidas cautelares foram criadas frente a superlotação dos presídios bem como pela não punição excessiva, pois a sua não aplicação sim causaria prejuízo.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. SÚMULA 145. DJ: 06/12/1963 [recurso eletrônico]. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 22/06/2021.
