INTRODUÇÃO.
Quando do surgimento da aviação e do transporte aéreo, estes eram tratados como uma grande aventura, pois os desafios que o voo apresentava superavam os desafios técnicos envolvidos em todo o sistema que orbita a simples arte de voar.
Como consequência da evolução da técnica e a profissionalização da aviação civil e do transporte aéreo, o Estado passou de mero espectador para atuante permanente, agindo com vigilância e regulando de forma técnica-operacional essas atividades, passando a exigir dos concessionários, permissionários e autorizados dos serviços aéreos o efetivo cumprimento das normas por ele editadas.
Por conta dessa vigilância é que dispõe o art. 87 do Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7565/85) atribui à competência de prevenção dos acidentes aeronáuticos a todas as pessoas.
Em razão da responsabilidade atribuída a todos, é que o Estado, por meio da Aeronáutica, edita várias normas em prol da segurança de aviação civil e do transporte aéreo, tendo por objetivo garantir a segurança do voo e da navegação aérea.
Uma dessas normas é a Portaria nº 957/GC3, de 9 de julho de 2015, editada pelo Comando da Aeronáutica, que Dispõe sobre as restrições aos objetos projetados no espaço aéreo que possam afetar adversamente a segurança ou a regularidade das operações aéreas.
Já o art. 261 do Código Penal, que tipifica o atentado contra a segurança do transporte marítimo, fluvial ou aéreo, possui como seu elemento a proteção dos pilotos e dos passageiros que se utilizam daqueles meios de transporte.
O acidente ocorrido no dia 05 de novembro de 2021, com a aeronave Beechcraft King Air C-90, na cidade de Caratinga/MG, que vitimou cinco pessoas, cujo fator principal da causa do acidente, conforme apurado na fase preliminar, foi a colisão com cabos da rede elétrica, evidenciou a ocorrência da responsabilidade comissiva por omissão das pessoas competentes para a prevenção da segurança no transporte aéreo e na aviação civil, principalmente após a declaração da concessionária de energia elétrica, a qual afirmou que não era necessária a sinalização da rede elétrica.
Entretanto, conforme será problematizado, sem exaurir o tema, as torres de transmissão e os cabos de energia deveriam sim estar sinalizados, bem como houve a conduta comissiva por omissão dos agentes do Estado na prevenção da segurança do transporte aéreo.
A RESPONSABILIDADE NA PREVENÇÃO DE ACIDENTES AERONÁUTICOS.
Conforme consta do direito positivado, todas as pessoas possuem uma conduta ativa na prevenção de acidentes aeronáuticos, sendo responsáveis, dentro da sua seara de competência ou de capacidade, pela respectiva prevenção, mitigando ou mesmo exaurindo os riscos nas atividades aéreas.
Com a evolução do direito, as teorias sobre o risco no direito também acompanham essa evolução, levando os operadores do direito enfrentar o tema.
SANTOS (2020, p. 320), sobre o fenômeno do risco, brilhantemente explana o seguinte:
O fenômeno do risco é velho conhecido do Direito (v.g., responsabilidade civil do estado pelo risco administrativo), mas, hodiernamente, vem apresentando novas facetas, mormente no Direito Ambiental, que se ocupa do risco ambiental diante das profundas intervenções do homem nos bens ambientais naturais. (...) A despeito da multifacetada compreensão do conceito de risco a depender de cada ramo do saber em que esteja inserido, neste trabalho adotamos o seguinte conceito operacional: Risco na Administração Pública é toda incerteza que pode afetar a atividade administrativa tendo por consequências impactos negativos ou positivos nos objetivos por ela pretendidos.
O art. 87 do Código Brasileiro de Aeronáutica descreve a responsabilidade de prevenção de forma objetiva:
Art. 87. A prevenção de acidentes aeronáuticos é da responsabilidade de todas as pessoas, naturais ou jurídicas, envolvidas com a fabricação, manutenção, operação e circulação de aeronaves, bem assim com as atividades de apoio da infra-estrutura aeronáutica no território brasileiro.
Assim, temos que cada pessoa envolvida nas atividades aeronáuticas, direta ou indiretamente, possui esse dever de prevenção, agindo de forma ativa e antecipada para a mitigação ou exclusão dos riscos que possam gerar um acidente aeronáutico.
Somasse a essa norma o Princípio da Máxima Eficácia Preventiva, que busca identificar os possíveis fatores que possam contribuir para um acidente aéreo e promover a sua mitigação ou, se possível, a sua exclusão.
HONORATO (2014, p. 473) sobre o Princípio da Máxima Eficácia Preventiva, leciona que:
O Princípio da Máxima Eficácia Preventiva consubstancia-se na busca de qualquer elemento indicador da presença de possíveis fatores contribuintes ao acidente aéreo, ainda que a título de hipótese e mesmo que tenha apenas relação indireta com o sinistro, condições de (in)segurança que receberá tratamento como se fato concreto fosse.
Não temos aqui o objetivo de imputar as responsabilidades pela causa direta ou indireta deste ou daquele acidente aéreo, mas sim de demonstrar como a ausência de sinalização das torres de transmissão ou dos cabos de energia elétrica pode impactar diretamente na prevenção dos acidentes aeronáuticos e que a sua sinalização podem reduzir a probabilidade daqueles.
AS RESTRIÇÕES AOS OBJETOS PROJETADOS NO ESPAÇO AÉREO.
O Século XX trouxe inúmeros avanços tecnológicos ao homem, como o motor a reação, novas formas de transportes coletivos, e, dentre outros, o desenvolvimento constante da busca de se transportar pelos céus, como os pássaros.
Já no início do século, surgiram as primeiras máquinas mais pesadas do que o ar, permitindo ao homem se deslocar de um lugar para o outro, por meio das aeronaves, surgindo então os primeiros campos de pouso, posteriormente conhecidos como aeródromos ou aeroportos.
Em razão desse deslocamento, a navegação aérea passou a ser incipiente e impulsionou os dirigentes das nações e os estudiosos do direito a indagarem acerca das relações jurídicas introduzidas por esse novo meio de transporte, que colocou em evidência muitos institutos legais, como território e soberania, além da emergência de outros, como espaço aéreo e direito aeronáutico, e as limitações que dele decorreram.
Como o espaço aéreo é um recurso limitado, o mesmo deve ser administrado e organização de acordo com o as Políticas de Aviação Civil de cada Estado, na garantia do interesse público, de maneira a promover o seu uso eficiente e, sobretudo, a segurança das aeronaves que nele operam.
Visando encontrar o uso eficiente do solo versus a segurança dos usuários do espaço aéreo, tomou-se como objetivo primário a preservação da aviação civil, das aeronaves e da navegação aérea, em função de sua importância como fator de integração e desenvolvimento do Estado.
Assim, decorre desse objetivo primário a necessidade da segurança e a regularidade das operações aéreas em um aeroporto ou aeródromo e a porção do espaço aéreo que dependem da adequada manutenção de suas condições operacionais, que são diretamente influenciadas pela utilização do solo no seu entorno e nas suas proximidades, chamadas das zonas de influência.
E não só nas áreas próximas aos aeródromos ou aeroportos o espaço aéreo deve ser seguro, nas na navegação aérea como um todo também, visto que, na atualidade, temos a existência de objetos, aproveitamentos ou atividades urbanas que sofrem limitações ou mesmo estão sujeitas as normas vigentes, que podem impor restrições, visando preservar à plena utilização das capacidades operacionais de um aeroporto, de uma porção de espaço aéreo e a segurança das aeronaves, das suas tripulares e das pessoas que se utilizam dessas.
Em razão disso e devido à importância da aviação civil e da navegação aérea para as atividades sociais e econômicas, requerendo a constante coordenação entre os órgãos de âmbito federal, estadual e municipal, visando ao cumprimento das normas e à adoção de medidas para regular e controlar as atividades urbanas que se constituem, ou venham a constituir, potenciais riscos à segurança operacional ou que afetem adversamente a regularidade das operações aéreas, foi promulgada a Portaria nº 957/GC3, de 9 de julho de 2015, editada pelo Comando da Aeronáutica, que dispõe sobre as restrições aos objetos projetados no espaço aéreo que possam afetar adversamente a segurança ou a regularidade das operações aéreas.
Dentre as várias restrições estabelecidas pela Portaria nº 957/GC3, temos as previstas no Capítulo V, que regula a sinalização e iluminação dos objetos, onde no seu art. 68, inciso II, traz a seguinte normatização sobre a sinalização das linhas elétricas elevadas:
Art. 68. Um novo objeto ou objeto existente deve ser sinalizado e iluminado, de acordo com o previsto nesse capítulo, nos seguintes casos:
(...)
II - quando se tratar de linhas elétricas elevadas, cabos suspensos ou outros objetos de configuração semelhante, que atravessem rios, hidrovias, vales ou estradas;
Já o art. 75, inciso II, da referida Portaria, destaca a necessidade de sinalização e iluminação dos objetos quando se tratar de torres ou antenas, independente da sua altura:
Art. 75. Independentemente da sua altura, a iluminação dos objetos abaixo deve ser realizada obedecendo aos seguintes critérios:
(...)
II - quando se tratar de torres ou antenas iluminadas durante o dia por luzes de alta intensidade instaladas em uma haste ou suporte superior a 12 metros e não seja factível a instalação de luzes de alta intensidade na parte superior dessa haste ou suporte, as luzes devem ser instaladas no ponto mais alto possível e, se for viável, devem ser instaladas luzes de média intensidade tipo A, na parte superior dessa haste ou suporte.
No caso do acidente ocorrido no dia 05 de novembro de 2021, com a aeronave Beechcraft King Air C-90, conforme apurado na fase preliminar e pelo relato de testemunhas, foi a colisão com cabos da rede elétrica[2], os quais, segundo pilotos de aeronaves ouvidos, estavam sem qualquer sinalização, e que apresentavam riscos aos pousos e decolagens realizados no aeródromo próximo.
O Departamento de Controle do Espaço Aéreo (DECEA) emitiu em 06/07/2021, um aviso para os pilotos de número INFOTEMP 1277R/21, e em 13/09/2021, um segundo aviso de número INFOTEMP 1744R/21, sobre a existência de torres não sinalizadas[3].
Além disso, a concessionária de energia elétrica, a qual afirmou que não era necessária a sinalização da rede elétrica, em razão da rede estar fora da chamada Zona de Proteção do Aeródromo[4].
Analisando o relevo no local do acidente e do Aeródromo de Caratinga, é possível verificar que o mesmo encontra-se em uma região de morros e vales, o que, necessariamente atrai a aplicação da norma prevista no art. 68, inciso II, combinado com o art. 75, inciso II, da Portaria nº 957/GC3, de 9 de julho de 2015, editada pelo Comando da Aeronáutica.
Assim, em que pese a concessionária de energia elétrica alegar que a linha de energia elétrica estava dentro das normas e que não era necessária a sinalização, a bem da verdade erra a concessionária, uma vez que a sinalização é obrigatória em razão do relevo onde as torres de transmissão e as linhas de energia elétrica estão instaladas.
Logo, sem exaurir a questão, temos que houve por parte da concessionária de energia elétrica o descumprimento das limitações do uso do espaço aéreo, que poderá ser um fator determinante a causa do acidente aéreo ocorrido, em razão da mesma não ter sinalizado as torres de transmissão e as linhas de energia elétrica.
A CONDUTA COMISSIVA POR OMISSÃO DOS AGENTES DO ESTADO.
Partindo do pressuposto estabelecido no art. 68, inciso II, combinado com o art. 75, inciso II, da Portaria nº 957/GC3, de que as torres de transmissão e as linhas de energia elétrica deveriam estar sinalizadas, em razão do revelo onde estão instaladas, uma vez que o Estado não agiu temos a ocorrência da conduta comissiva por omissão, uma vez que ele, o Estado, por meio de seus órgãos e agentes deveriam ter agido.
O art. 13, § 2º, do Código Penal pune a conduta omissa, quando o agente tendo a obrigação jurídica, deixar de fazer:
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
(...)
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
BITENCOURT (2020, p. 625) sobre a conduta comissão por omissão leciona que:
O crime omissivo próprio consiste no fato de o agente deixar de realizar determinada conduta, tendo a obrigação jurídica de fazê-lo; configura-se com a simples abstenção da conduta devida, quando podia e devia realizá-la, independentemente do resultado. A inatividade constitui, em si mesma, crime (omissão de socorro). No crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão, a omissão é o meio através do qual o agente produz um resultado. Nestes crimes, o agente responde não pela omissão simplesmente, mas pelo resultado decorrente desta, a que estava, juridicamente, obrigado a impedir (art. 13, § 2º, do CP).
JESUS (2020, p. 262) conceitua a conduta comissão como:
Crimes comissivos são os praticados mediante ação; omissivos, mediante inação. Nos primeiros, o sujeito faz alguma coisa; nos segundos, deixa de fazê-la. O critério divisor se baseia no comportamento do sujeito. Crimes omissivos impróprios (ou comissivos por omissão) são aqueles em que o sujeito, mediante omissão, permite a produção de um resultado posterior, que os condiciona.
Descrita a conduta do crime comissão por omisso, demonstrado que o Departamento de Controle do Espaço Aéreo tinha conhecimento dos riscos que as torres de transmissão e as linhas de energia elétrica estavam provocando, e ficando demonstrado que o Estado tomou conhecimento desse fato e deixou de agir conforme lhe competia, por meio de seus órgãos e agentes.
Portanto, estamos diante da conduta comissão por omissão, que poderá levar a responsabilidade penal (e também civil) daqueles que deveriam agir e não o fizeram.
A RESPONSABILIDADE PENAL DO GARANTIDOR NA SEGURANÇA DO TRANSPORTE AÉREO.
Visando tutelar os bens jurídicos decorrentes das atividades aéreas, onde estar envolvidos a segurança das aeronaves e da navegação aérea, o Código Penal traz em seu art. 261 a conduta de Atentado Contra a Segurança do Transporte Aéreo:
Atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo
Art. 261 - Expor a perigo embarcação ou aeronave, própria ou alheia, ou praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima, fluvial ou aérea:
Pena - reclusão, de dois a cinco anos.
Sinistro em transporte marítimo, fluvial ou aéreo
§ 1º - Se do fato resulta naufrágio, submersão ou encalhe de embarcação ou a queda ou destruição de aeronave:
Pena - reclusão, de quatro a doze anos.
Prática do crime com o fim de lucro
§ 2º - Aplica-se, também, a pena de multa, se o agente pratica o crime com intuito de obter vantagem econômica, para si ou para outrem.
Modalidade culposa
§ 3º - No caso de culpa, se ocorre o sinistro:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
O transporte aéreo protegido pelo art. 261 do Código Penal é qualquer aeronave que se encontre fazendo o transporte coletivo de pessoas, seja ela o transporte aéreo regula (realizados por companhias aéreas), o transporte aéreo não regular (realizados por taxis-aéreos, voo particulares, etc.) ou o serviço aéreo especializado.
A conduta do art. 261 da lei penal alinha-se com o previsto no art. 87 do Código Brasileiro de Aeronáutica, impondo as pessoas o dever de mitigar ou mesmo exaurir os riscos nas atividades aeronáuticas.
Assim, partindo do pressuposto de que houve o descumprimento do art. 68, inciso II, combinado com o art. 75, inciso II, da Portaria nº 957/GC3, de 9 de julho de 2015, editada pelo Comando da Aeronáutica, onde a concessionária de energia elétrica não sinalizou as torres de transmissão e os cabos de energia elétrica, bem como houve a omissão do Estado que não exigiu o seu cumprimento, temos um fato gerador do risco a segurança do transporte aéreo.
Essa conduta de colocar em risco a segurança do transporte aéreo, gera a responsabilidade do Estado, dos seus órgãos e dos agentes públicos que deixam de agir.
Isto é, o Estado tem a função principal de mitigar ou exaurir o risco, a fim evitar o resultado, por força de lei, na condição de garantidor da segurança aérea, bem como a concessionária, pela atividade que desenvolve (ocupação do espaço aéreo), aceitou também a atribuição de agir para evitar os riscos a navegação aérea, onde ambos têm o dever de evitar o resultado mais grave: o acidente aéreo.
SANTOS (2020, p. 324) sobre o risco da responsabilização dos agentes públicos, leciona o seguinte:
Trata-se do risco da responsabilização dos agentes públicos. Essa espécie de risco pode ser definida como: toda a incerteza que pode implicar a responsabilização administrativa, civil, penal ou política dos agentes públicos pelo exercício de suas funções, especialmente as decorrentes da atividade decisória. (...) É certo que há riscos nas decisões administrativas inerentes por adotar-se este ou aquela política pública; também há riscos em implementar medidas de prevenção que possam evitar ou minimizar riscos a que está exposta a sociedade; nessas hipóteses, está-se diante de riscos públicos, pois te trata de tarefa típicas do Estado pós-liberal, quer como fiscal das atividades desenvolvidas por particulares, quer de suas próprias atividades. (...) Os chamados riscos legais a que estão sujeitas as organizações pelo malferimento das normas jurídicas no exercício de suas atividades ou funções e a consequente responsabilização dos seus integrantes, tangenciam nossa abordagem teórica sobre o tema, visto que os riscos legais pode ser detectados no processo de gestão de ricos e podem implicar na responsabilização dos agentes envolvidos.
A partir do momento em que o Departamento de Controle do Espaço Aéreo tomou ciência da existência dos riscos para a segurança do transporte aéreo, sua obrigação é de informar o órgão regulador da aviação civil, no caso a Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) que tomasse as medidas cabíveis para afastar o risco provocado pela ausência de sinalização das torres de transmissão e dos cabos de energia elétrica.
Uma vez tendo conhecimento da situação, a Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) deveria ter exigido da concessionária de emergia elétrica o cumprimento da norma em vigor, que determinar a sinalização dos obstáculos projetados no espaço aéreo, sendo que a eventual não exigência leva a descrição da conduta típica comissiva por omissão.
Da mesma forma, temos que a concessionária de energia elétrica também praticou a conduta prevista no art. 261 do Código Penal, quando deixou, por ato comissão por omissão, de mitigar ou mesmo exaurir os riscos nas atividades aeronáuticas.
Com isso, partindo de que a Agência Nacional de Aviação Civil não exigiu o cumprimento da norma e da declaração da concessionária de energia elétrica de que não era necessária a sinalização, houve a falta objetiva de cuidado e a previsibilidade de ocorrência de um resultado dano, como de fato ocorreu.
Demonstrada então que houve a violação do cuidado objetivo, temos a prática da conduta comissão por omissão do garantidor da segurança aérea, descrita no art. 261 do Código Penal.
HONORATO (2014, p. 241) sobre a conduta comissiva por omissão no delito aeronáutico do art. 261, com toda propriedade, leciona que:
O § 2º do art. 13 da lei penal brasileira traz a previsão legal dos crimes omissão impróprios, que podem incidir em qualquer crime, desde que o resultado que se deve evitar seja produzido. (...) Esta modalidade de delitos tem especial importância para o direito penal aeronáutico, pois são várias as pessoas posicionadas como garantidores de segurança de voo, de manutenção, inspetores e auditores de aviação aí, incluídos, também, agentes estatais. Sendo assim, a má gestão da segurança aérea do voo por profissionais que não estejam conduzindo diretamente a aeronave pode ensejar a configuração de crime por omissão imprópria, especificamente quando deixam de agir e o resultado, sinistro aéreo ou mesmo perigo à aeronave, é consumado, ante a sua inação, dolosa ou culposa.
Nessa seara, é possível imputar a todos os envolvidos, direta ou indiretamente, o delito de atentado a segurança do transporte aéreo no caso do acidente ocorrido no dia 05 de novembro de 2021, com a aeronave Beechcraft King Air C-90, na cidade de Caratinga/MG, pois tanto a concessionária de energia elétrica, como a Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), se omitiu em cumprir a legislação, que determina a sinalização das torres de transmissão e os cabos de energia elétrica, cada uma na medida de sua culpabilidade.
Portanto, ficando demonstrado que a Agência Nacional de Aviação Civil conhecia o risco causado pela ausência de sinalização das torres de transmissão e dos cabos de energia elétrica, na condição de garantidor legal da navegação aérea, deixou de agir conforme determina a legislação, deverá ser responsabilizada pelo fato típico do atentado a segurança do transporte aéreo, já que tinha o dever legal de evitar o resultado.
Da mesma forma, ficando demonstrado que a concessionária de energia elétrica deixou e cumprir a lei, por estar ocupando indevidamente o espaço aéreo com as torres de transmissão e cabos de energia elétrica, atraiu para si a posição de garantidor da navegação aéreo, deverá ser responsabilizada pelo fato típico do atentado a segurança do transporte aéreo, já que também tinha o dever legal de evitar o resultado.
HONORATO (2014, p. 45) demonstra com clareza a prática do delito penal aeronáutico do art. 261 do Código Penal, no tocante a posição de garantidor da segurança aérea:
Veja ainda o caso da construção de um edifício, cuja posição e altura venham a interferir na rampa de aproximação das aeronaves em procedimento para pouso de algum aeroporto. Mesmo que nenhum piloto tenha necessitado promover uma manobra de desvio do prédio, quando em procedimento para pouso, possuindo a construção a possibilidade de interferir na aproximação, o imóvel congrega plena capacidade de abalo à segurança da navegação aérea e está a dificultá-la concretamente.
Assim, a concessionária de energia elétrica somente estaria imune da responsabilidade penal se houvesse demonstrado que havia cumprido todos os requisitos legais da ocupação do espaço aéreo e que as torres de transmissão e os cabos de energia estavam devidamente sinalizados, o que já se confessou que não estavam.
Por conseguinte, fica claro que houve a violação da posição de garantidor da segurança aérea da Agência Nacional de Aviação Civil que deixou ocorrer à ocupação do espaço aéreo em desacordo com a legislação em vigor, bem como da concessionária de energia elétrica que não sinalizou os obstáculos (torres e cabos), podendo ambas ser responsabilizadas criminalmente pela conduta do delito de Atentando Contra a Segurança do Transporte Aéreo.
CONCLUSÃO
Por conseguinte, é possível constatar que há normatização prevista para a devida ocupação do espaço aéreo, mediante a sinalização pertinente para cada objeto projetado no espaço aéreo, visando à prevenção e a promoção da segurança do transporte aéreo.
Também fica claro a posição do garantidor da segurança aérea, nos termos do art. 87 do Código Brasileiro de Aeronáutica, que tem o deve de agir, seja por disposição legal, seja por atribuição da atividade desenvolvida, a segurança aeronáutica.
Por outro lado, na medida em que essa normatização, isto é, a Portaria nº 957/GC3, de 9 de julho de 2015, editada pelo Comando da Aeronáutica, for descumprida pelo garantidor da segurança aérea, todos os evolvidos poderão ser responsabilizados pelo delito do Atentado a Segurança do Transporte Aéreo, previsto no art. 261 do Código Penal, na modalidade de delitos comissivos por omissão.
Assim, analisando sobre a óptica da Estrutura Tridimensional do Direito, o Estado, por meio da Aeronáutica, edita várias normas em prol da segurança de aviação civil e do transporte aéreo, tendo por objetivo garantir a segurança do voo e da navegação aérea.
Diante do exposto, ficando demonstrado na investigação do citado acidente, que houve o descumprimento das normas da Portaria nº 957/GC3 e a omissão dos agentes envolvido na promoção da segurança aérea, haverá que ser imputada as devidas reponsabilidade penais a cada um dos agentes, na medida da sua culpabilidade.
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