O Princípio da Legalidade e da Submissão da Administração Pública ao Direito na Atualidade

I. Considerações

O princípio da legalidade, um dos principais ideais da Revolução Francesa, que acabou por justificar a criação do próprio Direito Administrativo, é enunciado na Constituição Federal, geográfica e topograficamente falando, duas vezes: a primeira encontra-se no art. 5º, II, cuja enunciação é oriunda da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de que legalidade consiste em que ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei; e, pela segunda vez, no art. 37, caput, que o repete como um dos princípios da Administração o princípio da legalidade.

Mas, se já mencionado no art. 5º, II, qual então o sentido dessa repetição no art. 37, caput? Tal se justifica pelo fato de que o enunciado no art. 5º, II, se aplica aos particulares, sendo certo que a eles é permitido fazer tudo o que a lei não veda, enquanto a Administração deve agir conforme a lei. Como diz o professor Caio Tácito, o administrador nunca age por vontade própria, mas é sempre um concretizador da vontade previamente manifestada na lei.

Em outros termos, quando aplicada ao particular, a legalidade é, como diz a doutrina portuguesa, identificada como a vinculação negativa à lei, ou seja, a lei é como mero limite da liberdade ou da autonomia privada dos particulares, que estão autorizados a fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, não veda. Já em relação à Administração Pública, a legalidade tem como conteúdo, não de limite externo, mas de condição para ação, o que os portugueses chamam de vinculação positiva à lei, ou seja, a lei é algo que não só limita, mas preordena toda e qualquer ação administrativa.

E qual é o fundamento dessa distinção, qual seja, porque a legalidade, quando aplicada aos particulares, tem um conteúdo negativo de limite e, quando aplicada à Administração, tem um conteúdo positivo de condição? A lei é, idealmente, a manifestação de vontade dos titulares dos direitos ou interesses pelos quais cabe a Administração zelar. Consequentemente, a lei é o fundamento de validade de qualquer ação administrativa, que, na verdade, apenas concretiza a vontade popular expressa pelo Legislativo. Essa é a visão clássica.

O Estado, hoje, só pode agir quando autorizado por Lei, ou seja, o administrador é um autêntico robô da lei. Somente a lei pode criar deveres e obrigações ao particular. Logo, a Administração não pode, por simples ato administrativo, impor obrigações a terceiros, extinguir e criar direitos. Ato administrativo não é lei. O ato administrativo tem um papel secundário. Havendo uma colisão entre a lei e um ato administrativo, a lei prevalece e o ato será nulo.

A grande virtude do Estado Democrático de Direito é que ninguém está acima da lei.

Importante registrar que a exigência de esgotamento da esfera administrativa para que nasça o direito de ação não encontra, atualmente, nenhum respaldo em nosso ordenamento jurídico. Assim sendo, não mais se pode pretender que a parte exaure a instância administrativa para que, só então, possa acessar o Judiciário. O cerne da questão se insere justamente na Cláusula pétrea contida em nossa Constituição (o art. 5º, inc. XXXV).

Em certa ocasião, o Presidente da República, expediu o Decreto do Programa Nacional de Direitos Humanos, impedindo que, em matéria de reintegração de posse de terras, o juiz expeça liminar, sem antes esgotar a esfera administrativa (mediação). Tal decreto está na contramão do mencionado artigo constitucional.

Vale aqui, a respeito do tema, relembrar, no entanto, que somente a Constituição Federal pode estabelecer a restrição, a exceção. Por exemplo, há alusão à exceção prevista no art. 217, § 1º, da Constituição Federal em que o Poder Judiciário só admite ações relativas às competições desportivas (como transferência e expulsão de jogador) ou que envolvam discussão sobre contrato de emprego especial (formal) entre atleta desportivo e seu empregador (entidade de prática desportiva) se primeiramente tenham sido exauridas diretamente na Justiça Desportiva, que é privada e outro assunto pertinente da seara desportiva (ler o § 2º do art. 217 da CF).

O objetivo geral, após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, foi justamente para evitar a paralisação de campeonatos quando o objeto da lide for por competições desportivas. Dentro desse contexto, a Constituição impôs à justiça desportiva um prazo máximo para proferir a decisão final, que é de 60 (sessenta) dias, contados da instauração do processo administrativo. Como se pode deduzir, após o prazo estipulado (CF, art. 217, §2º), o Poder Judiciário poderá conhecer da controvérsia.

Só para finalizar o tema é bom frisar que a justiça desportiva não é uma justiça autônoma nem integra o Poder Judiciário. Trata-se de um órgão, de cunho administrativo pertencente ao Ministério da Educação e do Desporto.

I.1. Exemplos para fixar melhor

Caso Concreto 1

Casas invadidas pelas enchentes tiveram isenção do IPTU por decreto. O prefeito só poderia ter praticado tal ato se estivesse respaldado por lei. O que fez um cidadão? Em nome da moralidade pública, postulou e prosperou em uma ação popular, anulando tal benefício.

Caso Concreto 2

Prefeito que impediu, por meio de decreto municipal, o uso de minissaia nas ruas desse município, atendendo a pressão da Igreja. Consequentemente, o ato foi anulado.

Caso Concreto 3

Para se estabelecer o rodízio de veículos, deve ser elaborada uma lei nesse sentido e jamais por decreto poderia ser estabelecida essa proibição, porque somente a lei pode extinguir, criar direitos e impor obrigações ao particular. Ato administrativo não é lei.

A vontade da Administração Pública é a vontade da lei. No Direito Administrativo não há espaço para a liberdade, autodeterminação, arbítrio e bel prazer das partes, exatamente porque o poder público está enclausurado e amarrado ao estrito cumprimento da norma. Diferentemente do que ocorre no direito privado, no qual não havendo proibição legal, pode prevalecer a autonomia da vontade das partes. Em decorrência disso, a Administração não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações.

E, por fim, cabe mencionar que o princípio da legalidade não significa somente que a Administração só pode agir de acordo com a reserva da lei. Hoje, a concepção atual determina que o princípio da legalidade está intimamente ligado à vedação da ofensa aos demais princípios.

Os termos legal e legítimo não significam a mesma coisa, embora, de um modo geral, o que é legal é possivelmente e supostamente legítimo. A Legalidade está atrelada ao direito positivado, enquanto a Legitimidade está intimamente ligada à aceitação social do ato, não contrariando o interesse público. Portanto, o Estado de Direito está ligado à Legalidade. O Estado Democrático liga-se à Legitimidade, ou seja, deve-se, por exemplo, respeitar o limite do razoável.

Portanto, para fins didáticos, pode-se dizer que a legalidade, quando aplicada à Administração Pública, tem um fundamento liberal de proteção dos direitos e garantias individuais prevista na lei, ou seja, a defesa do indivíduo contra o Estado, e, por outro lado, um fundamento democrático de preordenação, direcionamento da Administração aos fins, às escolhas, às prioridades dos titulares dos direitos envolvidos, ou seja, o próprio povo manifesta, através dos seus representantes, as leis. Então, aqui se tem um sentido de preordenação da atividade administrativa.

Mas, antes de se prosseguir nessa esteira, vale verificar brevemente a origem do princípio da legalidade e seu conceito, para então verificar sua situação atual e sua posição em relação ao lobby, buscando-se expor, inclusive, os efeitos positivos e negativos que essa atividade pode causar ao princípio da legalidade nascido com o Estado de Direito e uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais.

II. Breve histórico

Fruto das ideias iluministas do Século XVIII, o princípio da legalidade surgiu da clássica separação de funções elaborada pelo filósofo francês Montesquieu, em cuja Teoria do Estado, baseada em Locke, defendia a divisão da autoridade governamental em três setores fundamentais, em três poderes distintos, cabendo a cada um deles uma das funções do Estado, quais sejam: a administrativa, que fica a cargo do Poder Executivo, poder incumbido de executar as leis; a legiferante, função atribuída ao Poder Legislativo, que deve elaborar as normas; e, por fim, a função jurisdicional, cabendo ao Poder Judiciário zelar pelo cumprimento da ordem jurídica.

A origem do princípio remonta, porém, à Magna Carta de 1215, documento imposto pelos barões ingleses que se preocupavam em limitar o poder do rei João Sem-Terra. Seu sentido histórico decorreu da necessidade de subordinar o governante, irresponsável no auge do regime absolutista, ao ordenamento jurídico, eliminando favoritismos e desejos pessoais. Substituiu-se a vontade individual do monarca pela vontade geral, materializada na lei, elaborada pelos representantes do povo na condução dos negócios públicos.

Mas, ainda que tardiamente, foi somente na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, em meio à turbulenta primeira fase da Revolução Francesa, a fase das Instituições, que definitivamente mudaria os rumos da história das sociedades, que o princípio da legalidade apareceria expressamente enunciado, sendo visto não mais como um meio de limitar o arbítrio do monarca, mas sim como um meio de eliminar o próprio arbítrio, uma vez que o monarca deveria se submeter tão somente às normas elaboradas pelo Legislativo, o que eliminaria a obrigatoriedade do cumprimento de suas ordens (do chefe do Executivo) enquanto não amparadas na lei.

E, com efeito, era preciso fundamentar o exercício do poder, não mais com aquela visão dos escolásticos, que supostamente ligava os monarcas a Deus, mas em princípios que justificassem e guiassem legisladores e governantes, levando-se em conta que, até então, prevalecia a concepção do direito natural, acreditando-se que a legislação estaria obrigatoriamente de acordo com a natureza das coisas e, consequentemente, que se confundiria com a justiça, ou seja, com o bem comum.

Mas, na atualidade, o princípio da legalidade representa a noção capital do Estado de Direito, sendo bússola norteadora da Administração Pública. Agasalha-o a nossa Lei Básica em vários dispositivos. Primeiramente, no art. 5º, II, ao dizer que ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Noutro passo, eleva-o como ponto cardeal da Administração Pública no art. 37, caput, estando igualmente presente no art. 84, IV, in fine, ao condicionar o atributo regulamentar do Poder Executivo.

III. Conceito

Para que se possa entender esse princípio, deve-se saber o significado de lei, já que ela é posta como elemento determinante da conduta humana. Entretanto, uma definição cabal do que seja lei é uma tarefa quase impossível, uma vez que depende de uma pergunta anterior, também sem resposta, qual seja: o que é o direito?

Assim, a matéria se torna inexaurível, dada a limitação do homem, mas é possível aproximar-se muito de um conceito razoável, para se compreender melhor essa importante realidade, quando diz Hilton Japiassu que, em sentido geral, lei é a expressão de uma relação causal de caráter necessário, que se estabelece entre dois eventos ou fenômenos.

De Miguel Seabra Fagundes obtém-se que lei, no sentido formal, é o ato jurídico emanado do Estado com caráter de norma geral, abstrata e obrigatória, tendo como finalidade o ordenamento da vida coletiva.

Para José Afonso da Silva, lei é a expressão da vontade geral que só se materializa num regime de divisão de poderes em que ela seja o ato formalmente criado pelos órgãos de representação popular, de acordo com o processo legislativo estabelecido na Constituição.

Já a definição clássica deixada por Montesquieu diz que as leis, em seu sentido mais amplo, são relações necessárias, derivadas da natureza das coisas; e, nesse sentido, todos os seres têm suas leis.

Pode-se dizer, ainda, que a lei é um instrumento de busca da justiça social, do bem comum, sendo este entendido, como ensina Miguel Reale, como um processo incessante de composição de valores e interesses, tendo como base ou como fulcro o valor condicionante da liberdade espiritual, a pessoa como fonte constitutiva da experiência ético-jurídica.

Assim, como princípio da Administração (CF, art. 37, caput), a legalidade está sujeita aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

A Administração Pública está adstrita ao cumprimento do princípio da legalidade, e não à sua vontade pessoal, não podendo, por exemplo, conceder benefícios e vantagens aos servidores senão na forma prevista em lei. Em contrapartida, em nível estadual, pelo simples fato de um funcionário público ter se aposentado, sem ter uma licença-prêmio não gozada, nem contada em dobro e averbada ao seu tempo de serviço para fins de aposentadoria, não lhe tira o direito de vê-la convertida em pecúnia, só assim ocorrendo em caso de falecimento do próprio, hipótese em que o valor é creditado em favor dos beneficiários da pensão, encontrando-se esta matéria já pacificada em nossos Tribunais, até porque a Administração Pública é que não pode usufruir os recursos que são pertencentes aos seus servidores.

Portanto, as leis administrativas são, normalmente, de ordem pública, e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contêm verdadeiros poderes-deveres, irrevogáveis pelos agentes públicos. Além de atender à legalidade, o ato do administrador público deve conformar-se com a moralidade e a finalidade administrativas para dar plena legitimidade a sua atuação. Administração legítima só é aquela que se reveste de legalidade e probidade administrativa, no sentido de que tanto atende às exigências da lei como se conforma aos preceitos da instituição pública.

Deduz-se então, que no silêncio da lei, o administrador público não pode praticar o ato, e se o fizer, expõe-se à responsabilidade administrativa, civil e criminal, conforme o caso.

IV. Situação atual: releituras da legalidade

Dada a velocidade da transformação da sociedade, sobretudo nesses últimos tempos, os conceitos clássicos do direito são constantemente questionados. E é justamente esse contexto de mudanças que torna propício o surgimento de inúmeras questões, tais como, o enfraquecimento do princípio da legalidade e o surgimento do lobby.

Assim, aquele ato normativo que se enquadrasse na definição anterior não só seria uma lei, como também seria uma lei perfeita, tanto materialmente, como expressão da vontade geral, como formalmente, pois se elaborado dentro do devido procedimento legislativo, o ato se caracterizaria como lei. No entanto, sabe-se que essas leis perfeitas são uma espécie rara, uma das razões para o enfraquecimento do princípio da legalidade. E dentre as razões responsáveis por tal fenômeno, pode-se destacar três, como se verá a seguir.

A primeira razão se deve ao aumento da atividade normativa por parte do Poder Executivo. O mundo moderno apresenta situações que exigem soluções demasiadamente rápidas da administração, impedindo que estas questões fiquem sujeitas ao procedimento legislativo ordinário, dada a morosidade natural e necessária deste. Isso faz com que, no caso brasileiro, o governo use e abuse das medidas provisórias e de suas constantes reedições (CF, art. 62).

Ocorre que o princípio da legalidade não se coaduna com a edição de medidas provisórias com inobservância dos pressupostos constitucionais (relevância e urgência, segundo o art. 62 da CF). Há, por parte do governo, uma abusividade em relação à edição dessas medidas, o que gera uma hiperinflação normativa, que viola o próprio princípio da legalidade. Por isso a atividade da Administração Pública ser uma atividade apolítica, cuja carga política é prevista na própria lei que o Poder Legislativo elaborou para sua atividade. E é isso o princípio da legalidade.

No que tange à matéria, cabe um pequeno apêndice, acrescido com base na palestra do Ministro Moreira Alves para os integrantes do Grupo de Direito Privado, em 19 de outubro de 1996: o instituto foi extraído do direito italiano provimenti provvisori com o intuito de substituir o decreto-lei. Na Itália, dado o regime parlamentarista, o gabinete tem responsabilidade política sobre o ato. Assim, quando este é derrubado pelo parlamento, geralmente cai também o gabinete. No Brasil, como se tem o presidencialismo, o presidente pode editar quantas medidas quiser e, caso elas sejam derrubadas, ele não é diretamente responsabilizado.

A segunda razão reflete o distanciamento entre os parlamentares e a população, fruto de um descrédito generalizado em relação à classe política brasileira, que nunca foi vista com bons olhos pela população; pelo contrário, sempre foi identificada como um conjunto de senhores, que são, no mínimo, de honestidade duvidosa. Aliás, uma piada do século XIX ilustra bem tal visão, dizendo o seguinte: quando a Corte Portuguesa veio para o Brasil, em 1808, trazendo mais de mil pessoas, havia a necessidade de casas e prédios para a instalação da nobreza, o que levou D. João VI a desapropriar diversas construções no Rio de Janeiro. Os prédios desapropriados eram identificados com as iniciais PR, pintadas à sua entrada. Oficialmente PR significava Príncipe Regente, mas, no dizer popular, e nos jornais da época, existiam, pelo menos, dois jocosos significados diferentes: Prédio Roubado ou, ainda, Ponha-se na Rua.

O desinteresse pela política aliado ao descrédito causado na população faz com que os cidadãos pouco se importem com a atividade política e, de certa forma, que a atividade política pouco se importe com os cidadãos, a não ser, é claro, no período eleitoral. Como as pessoas não pressionam seus representantes, estes não se preocupam em fazer valer seu poder legiferante perante o Executivo, que passa a ser o verdadeiro órgão legislador.

A terceira razão trata da questão legalidade versus legitimidade, que não tardou para que a identificação do justo com o legal acabasse, percebendo-se quão facilmente as leis podem ser injustas. As ditaduras têm suas leis, têm o chamado princípio da legalidade extraordinária; mas, no qual, o último elemento que pode ser vislumbrado é o da justiça. Ao contrário, a legalidade e a legitimidade não podem identificar-se senão quando a legalidade seja a garantia do livre desenvolvimento da personalidade humana.

Nessa esteira, então, é importante relembrar que, de início, o princípio da legalidade admitia duas concepções básicas: na primeira, o princípio da legalidade era visto como preferência da lei, também chamada de vinculação negativa da administração. Nessa concepção, que não chegou a vigorar na visão tradicional do Direito Administrativo, em tese, o administrador poderia atuar, mesmo que não houvesse lei autorizando expressamente aquela atuação, devendo respeitar, eventualmente, as leis que viessem a ser promulgadas; aqui a lei tinha uma função limitadora, e não habilitadora. Ou seja, em tese, o administrador poderia atuar normalmente, e nessa atuação ele deveria respeitar a legislação. Se não houvesse lei, ele poderia atuar, mas, amanhã ou depois, publicada a lei, o administrador deveria se pautar por essa lei, a ela se adequando, pois, a lei tem preferência sobre os atos administrativos.

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A segunda concepção de legalidade, esta sim, sempre vigorou. Nela tem-se a legalidade como ideia de reserva de lei, também conhecida como vinculação positiva do administrador. Agora, mais do que um limite, a lei funciona como habilitadora da atuação administrativa: a lei habilita a atuação administrativa e a própria lei limita essa atuação. Portanto, pela ideia de reserva de lei ou vinculação positiva, a Administração só pode atuar se a lei expressamente autorizar, e nos limites por essa lei impostos. Essa é a concepção que prevaleceu e que ainda prevalece, de um modo geral, no Brasil.

Ocorre que, na atualidade, o princípio da legalidade passa por uma releitura, e a essa noção clássica de legalidade hoje em dia se opõe com uma visão mitigada. Na Alemanha, por exemplo, não há, tanto na doutrina quanto na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo Alemão, a aceitação de que a lei seja condição necessária da situação administrativa, porque lá se entende que o fundamento primeiro de qualquer atuação administrativa não é a lei, um assunto que será detalhado mais adiante.

Em países como o Brasil, muito mais do que na Alemanha, em que a Constituição tece detalhes sobre a atuação administrativa, não só sobre a sua organização interna, mas sobre os fins que a Administração deve alcançar, ou seja, que interesses deve zelar, a primeira vinculação jurídica da Administração Pública é a Constituição. E a Constituição dirá as hipóteses em que a Administração estará na dependência da edição de lei como fator de legitimação da sua ação, ou em hipótese em que a Administração deve alcançar determinados fins, mas as matérias não estão, necessariamente, sujeitas a reserva legal.

É imperioso ressaltar, entretanto, que isso vai depender sempre de uma interpretação constitucional. Nos casos em que a Suprema Corte entenda que as normas constitucionais não são autoaplicáveis, pela classificação do professor José Afonso da Silva, ou seja, caso se esteja diante de normas de eficácia limitada e de aplicabilidade diferida ao momento da edição da lei, é claro que Administração não poderá agir por falta de um fundamento imediato de validade das suas ações. Mas, nas hipóteses em que o intérprete entenda que as normas são de eficácia plena e aplicabilidade imediata, ou mesmo de eficácia restringível, mas de aplicabilidade também imediata, se essas normas constitucionais se dirigirem à Administração Pública, esta estará, imediatamente, vinculada à Constituição, sem a necessidade da interposição, da intermediação do legislador.

Essa flexibilização ocorre porque, como dito anteriormente, o princípio da legalidade está passando por uma releitura, falando-se muito da constitucionalização do Direito, mas não só do Direito Civil, e sim da constitucionalização do Direito como um todo, com a ideia de filtragem constitucional, naquela ideia tradicional, usando a nomenclatura de Paulo Ricardo Schier.

Assim, todo o ordenamento, hoje, passa por uma releitura, a partir da Constituição; para a atuação administrativa, para a atuação legislativa, para a atuação entre particulares, para a atuação de todos, portanto, será considerada válida essa atuação e o próprio ordenamento, se ambos estiverem de acordo com a Constituição. Então, prevalece o pensamento kelseniano de que a Constituição é a norma mais importante do ordenamento (pirâmide de Kelsen) e não é apenas decorativa, da qual se fala, mas não se aplica. O entendimento atual de constitucionalização é: se a CF/88 está no topo, ela é a norma mais importante do ordenamento e vai condicionar a validade não só do ordenamento como um todo, mas condicionar a validade em situações concretas, de particulares e do Estado.

Se isso for verdade, a legalidade pode passar por uma releitura, pois, na visão positivista, a lei exercia um papel de protagonista, havia o chamado culto à lei, fazendo com que, para se saber se a atuação tinha ou não sido válida, fosse preciso olhar para a lei. Em sendo assim, caso um sujeito fosse o autor de uma ação judicial, ele procurava sempre respaldar o seu direito com uma lei, mas, se não houvesse lei tratando da matéria, ele possivelmente até nem ajuizasse a ação no caso concreto. Hoje em dia, no entanto, é bastante comum propor-se uma ação judicial não fazendo menção à lei alguma, expondo-se, por exemplo, em sua fundamentação, sobre a dignidade da pessoa humana, razoabilidade e princípios.

Então, na verdade, o argumento de que a Constituição é norma principal faz com que a releitura seja em relação à legalidade, ou seja, sai-se daquele positivismo, do culto exagerado à lei, e por razões óbvias: 1°) porque a lei não contém todo o Direito; 2°) a lei não é sinônimo de justiça; 3°) a legalidade é apenas um princípio, dentre vários consagrados no ordenamento, e 4°) pela crise da democracia representativa. Afinal, quem faz a lei? É o Congresso. Mas, olhe quem está no Congresso: ele representa nossos interesses? Forçosamente já se trata de uma questão político sociológica.

Hoje, então, não se pode dizer que a lei possua toda essa legitimidade que teve, no passado. Mas, quando vem o pós-positivismo, os princípios ganham importância, todos eles são normas, não só a legalidade; a legalidade não é mais protagonista sozinha, ela agora divide o palco com outros princípios e, portanto, agora, uma atuação pode ser legítima, pode ser justa, mesmo que seja ilegal. Alguém duvida que uma atuação válida possa ser ilegal? Ainda que pareça contraditório, há que se lembrar da convalidação ou sanatória do ato administrativo, que vem para justamente retirar o vício de determinado ato de modo a preservar seu objetivo maior, o interesse público.

Desta visão contemporânea do Princípio da Legalidade, depreende-se que o ato administrativo que observa um princípio constitucional ou do direito administrativo tem validade, independentemente de sua finalidade ter previsão legal. O elemento finalidade neste caso, segue vinculado ao ordenamento jurídico, porém a um princípio e não a lei. O ato administrativo em discussão, com a finalidade ancorada a um princípio, é válido desde sua origem, não carecendo de convalidação ou sanatória para que seus efeitos se verifiquem.

Quando o ato administrativo viola a lei ou não observa um Princípio, ele é inválido, ele é ilegal, devendo ser, em princípio, anulado, e isto é um dever. A própria Administração, na autotutela, tem o dever de anular aquele ato porque ele contrariou uma lei. Ocorre que, hoje, toda a doutrina admite convalidação ou sanatória, inclusive o próprio Judiciário. Desse modo, ainda que um ato administrativo viole formalmente uma lei, ele poderá ser considerado, no final das contas, válido, podendo produzir seus efeitos. Por exemplo, um ato administrativo que tenha violado uma lei formal, mas que está produzindo efeitos há 60 (sessenta) anos, e o Judiciário e o próprio administrador podem chegar à conclusão de que, se esse ato for invalidado agora, inúmeros prejuízos serão gerados a terceiros de boa-fé, que se valeram daquele ato, comprometendo a segurança jurídica. Logo, em tese, naquela ponderação, pode-se fazer a convalidação ou sanatória, pode-se salvar aquele ato, ainda que ele seja ilegal, mas considerando todos os efeitos que ele produziu, em respeito à boa-fé e à segurança jurídica.

Exemplo de ato administrativo que violou frontalmente o Princípio da Legalidade foi a Lei Estadual que ensejou a criação do Município de Luis Eduardo Magalhães na Bahia, com o desmembramento do Município de Barreiras, eivado de inconstitucionalidade (sem plebiscito e, por óbvio, sem a Lei Complementar regulamentadora que exige o artigo 18, § 4º, da Constituição). A referida Lei Estadual de 2000, foi objeto de ADIN 2240-7/BA, que teve julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF) somente em 2007, lapso temporal que inviabilizou o desfazimento da movimentação municipal em questão, visto que o novo Município já estava constituído na sua plenitude há sete anos.

O STF, na sua decisão, declarou a inconstitucionalidade da Lei Ordinária, declarou a omissão inconstitucional do Congresso Nacional em não ter editado a Lei Complementar regulamentadora e aplicou modulação temporal para sanar a omissão, porém, face ao fato de que o prazo definido pelo STF não vincula o Congresso Nacional, o mesmo não editou a referida Lei Complementar, tendo, porém, editado a EC 57/2008, acrescentando o artigo 96 no ADCT que convalida as movimentações realizadas até dezembro de 2006.

Para contextualizar isso, o professor Gustavo Binenbojm tem uma expressão interessante, falando em juridicidade contra legem, cuja essência é a seguinte: a legalidade não é o único princípio, ela não é a única protagonista, hoje havendo outros princípios que também são aplicáveis; então, mais do que legal, a atuação administrativa deve ser em conformidade com a juridicidade.

E, com efeito, a ideia de juridicidade vem ganhando força, sendo citada por Diogo de Figueiredo, Alexandre Santos de Aragão e vários outros autores (a expressão não é nova, sendo oriunda da Alemanha, com Adolf Merk). Juridicidade, então, confere uma noção mais ampla à questão e significa o ordenamento jurídico como um todo. Hoje, portanto, para uma atuação administrativa ser válida, não se olha apenas para a lei, mas sim para todo o ordenamento jurídico, e se essa atuação estiver contrariando uma lei, mas, ao contrário, estiverem em conformidade com os demais princípios que pedem a permanência dos efeitos daquele ato administrativo; aquela atuação, apesar de ilegal, será uma atuação em conformidade com a juridicidade, e, por conseguinte, uma atuação válida.

Continuando nessa mesma esteira de releituras, cabe acrescentar outra discussão, bem atual, tratando-se aqui do decreto autônomo, figura que a doutrina majoritária não admite, em regra, partindo daquela colocação tradicional de legalidade, dizendo que o administrador somente pode atuar se a lei expressamente autorizar, ou seja, não pode o administrador editar um decreto sem prévia autorização legislativa. E esse é o decreto autônomo, aquele decreto sem a intermediação do legislador, é o decreto baixado com fundamento direto do texto constitucional. Mas, se a lei autorizar, o decreto editado não será autônomo; se a lei autoriza, o decreto será baixado com fundamento nessa lei, sendo chamado pela doutrina, nesse caso, de decreto regulamentar ou decreto executivo o decreto que executa uma lei preexistente. Esse é o decreto válido.

Assim, a corrente majoritária não admite o decreto autônomo, porque compartilha da interpretação tradicional da legalidade, nessa corrente encontrando-se os professores José dos Santos Carvalho Filho, Celso Antônio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (esta última admite exceção, mas, em regra, pode-se citá-la), Diógenes Gasparini (até 1988, o autor admitia o decreto autônomo; depois da CF/88, passou a não admiti-lo, acompanhando a doutrina majoritária). E, para fundamentar tal afirmação, essa corrente aponta diversos artigos da CF/88, a saber: art. 5°, II refere-se à legalidade lato sensu; art. 37 refere-se à legalidade administrativa; art. 49, V; art. 84, IV (talvez o mais citado) e art. 25, I, do ADCT, que proíbe, também, os decretos autônomos. Observem-se os artigos a seguir:

Art. 5°, II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

ADCT, Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I - ação normativa;

Na verdade, todos aqueles artigos serão apontados por essa doutrina majoritária como os fundamentos para não se admitir a figura do decreto autônomo, mas, no final das contas, o fundamento geral será o princípio da legalidade naquela visão tradicional, que não admitiria a atuação administrativa sem fundamento na lei.

Contudo, como sempre, existe a doutrina minoritária, que outrora foi capitaneada pelo mestre Hely Lopes Meirelles, que admitia a figura do decreto autônomo, em regra, falando em teoria dos poderes implícitos quem pode o mais, pode o menos. Na visão tradicional do professor Hely, a Constituição coloca finalidades, deveres para o administrador, deveres estes que, para serem alcançados, o administrador tem que ter mecanismos para atuar, não podendo ficar a mercê do legislador. Assim, se o legislador não atuou, e se a norma constitucional é mais importante que o próprio legislador, poderá o administrador atuar e satisfazer as finalidades constitucionais (defesa do meio ambiente, saúde, educação, por exemplo) até que o legislador atue, e quando isso acontecer realmente, deverá o administrador se adequar. Até lá, porém, o administrador vai atuando teoria dos poderes implícitos para atender às finalidades públicas.

Ocorre que a visão majoritária, que não admite decreto autônomo, também passou a sofrer uma releitura, e essa discussão, se cabe ou não decreto autônomo, voltou à moda. É uma discussão centenária, mas que volta com uma importância diferente nos dias de hoje por conta de a CF/88 ter sofrido alterações recentes e, com estas, parece que há a possibilidade de poder normativo autônomo ou decreto autônomo fora do Poder Legislativo, ou seja, existiria, hoje, por conta das recentes alterações do texto constitucional, a possibilidade de o Poder Executivo baixar decretos autônomos ou de outros órgãos não legislativos inovarem, também, na ordem jurídica.

A primeira alteração importante foi introduzida pela EC nº 32/2001, que veio alterar o art. 84, VI, a, da CF/88; a segunda foi introduzida pela EC nº 45/2004, da Reforma do Judiciário, que acrescentou o art. 103-B, § 4°, I, à CF/88; e a terceira alteração, que também adveio com a EC nº 45/2004, introduziu o art. 130-A, § 2°, I, sendo estes os dispositivos, respectivamente:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...]

VI Dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de quinze membros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta anos de idade, com mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo: [...]

§ 4° Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:

I Zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

Art. 130-A. O Conselho Nacional do Ministério Público compõe-se de quatorze membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo: [...]

§ 2º Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe:

I Zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

A redação originária do art. 84, VI, a, da CF/88, dizia que o chefe do Executivo (por simetria, aqui também estão incluídos os Governadores e Prefeitos, ainda que tratando de competência privativa do Presidente da República) poderá organizar sua administração por meio de lei. Com a EC nº 32/2001, a revisão retirou a expressão lei e colocou o vocábulo decreto; desta feita, o chefe do Executivo pode organizar sua administração por meio de simples decreto, não precisando da promulgação de uma lei para organizar a administração.

Porém, há uma enorme controvérsia se o art. 84, VI, a, da CF/88, é ou não decreto autônomo. Há quem não concorde com essa figura do decreto autônomo porque, nesse caso, na verdade, o chefe do Executivo não criaria direitos e obrigações para as pessoas em geral; esse decreto seria, portanto, meramente interno da Administração, um decreto chamado de organizacional, que, para alguns autores, não seria colocado na categoria propriamente de decreto autônomo, visto que, para essa corrente doutrinária, o decreto autônomo tem de gerar direitos e obrigações para terceiros. Dois autores que não consideram o decreto autônomo no art. 84, VI, a, da CF/88, por exemplo, são José dos Santos Carvalho Filho e Celso Antônio Bandeira de Mello.

No entanto, forte corrente doutrinária vem considerando que sim, que o art. 84, VI, a, da CF/88 é decreto autônomo, corrente defendida, por exemplo, pela professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro. O STF, por sua vez, em algumas situações, ao fundamentar algumas discussões, acabou apontando que o art. 84, VI, a, inova na ordem jurídica, e é decreto autônomo também. Ao pé da letra, até se poderia dizer que realmente seja decreto autônomo porque, se olhada a classificação de decreto autônomo versus decreto executivo, vai-se ver que a classificação parte do fundamento de validade do decreto; fala-se em decreto executivo, que é aquele com fundamento de validade na lei, é um decreto que executa ou regulamenta uma lei.

Ao contrário, fala-se em decreto autônomo quando seu fundamento de validade for a própria Constituição, ele é autônomo, ele foi baixado sem uma intermediação legislativa, foi baixado sem uma lei prévia; portanto, se foi baixado com o fundamento direto da Constituição, fala-se que foi decreto autônomo. Então, se for esse o critério para diferenciar os dois decretos, e olhar-se para o art. 84, VI, a, da CF/88, vendo-se que ela própria habilita o decreto executivo, sem a necessidade de lei, chega-se à conclusão de que o artigo está se referindo, sim, a um decreto autônomo e, nesse caso, a posição da professora Di Pietro aqui parece ser, hoje, a corrente majoritária. O art. 84, VI, a, da CF/88 é uma exceção à regra geral.

Por isso, na atualidade, diz-se que o princípio da legalidade como concebido no Liberalismo, como pedra de toque, como pedra angular do Direito Administrativo, tem a sua importância mitigada, por um lado, pela constitucionalização ampla de vários aspectos do Direito Administrativo. Às vezes até expressa, como é o caso do art. 84, VI, que passou a contemplar, pelo menos, nesse caso, uma hipótese de regulamento autônomo. Ou então, falando-se das duas correntes, um campo de reserva de poder regulamentar. Esse é o exemplo mais eloquente, mais evidente, de uma situação em que a Constituição admite que, aqui, a Administração age autonomamente, independentemente da lei. Pelo menos esse é o entendimento básico. Para quem entende que o art. 84, VI, impede a própria lei de tratar daquele assunto, a Constituição Federal foi até mais longe, pois criou um domínio de reserva do poder regulamentar.

Em relação às outras duas alterações constitucionais, os arts. 103, § 4°, I e 130-B, § 2°, I, tem-se, na verdade, a criação daqueles famosos Conselhos: Conselho Nacional de Justiça (CNJ), no primeiro caso, e o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), no segundo, e a Constituição Federal, quando cria esses dois Conselhos, acaba por atribuir a eles poderes normativos. Nesses dois casos, portanto, esses dois Conselhos que não integram, por óbvio, o Poder Legislativo, poderão baixar normas, claro que no âmbito de suas atribuições: o CNMP, no âmbito do Ministério Público, e o CNJ, no âmbito do Judiciário, mas eles poderão baixar normas, em regra ou em tese, com fundamento direto no texto constitucional.

Se isso for verdade, pode-se chegar à conclusão de que esses dois Conselhos possuem poderes normativos originários, poderes normativos que vêm direto do texto constitucional; não precisaria, portanto, haver intermediação legislativa. Se chegada a essa conclusão, é de se entender que o CNJ e CNMP também terão poder normativo autônomo ou poder normativo primário, mas não há que se falar em decreto autônomo, com essa expressão, porque normalmente a doutrina do Direito Administrativo fala em decreto como ato típico e exclusivo do chefe do Executivo porque só o chefe do Executivo baixa decreto (com referência aos atos baixados por outros agentes que não o chefe do Executivo, é mais correto falar-se em atos normativos portarias, resoluções etc. , que podem até ter poder normativo, mas não são decretos).

Ainda que assim não seja, fato é que o CNJ e o CNMP possuem poder normativo primário, como se fosse um decreto autônomo, mas com duas exceções àquela regra geral da legalidade em que o legislador tem que atuar para que o administrador e outros órgãos possam atuar.

Essas duas exceções parecem ser consagradas hoje, de modo majoritário, na doutrina e na jurisprudência. Pelo menos em relação ao CNJ, o STF já afirmou que esse Conselho tem poder normativo autônomo, que ele pode baixar normas independentemente da existência de uma lei prévia, e isto constando lá no Informativo nº 416 do STF. Nesse Informativo, o STF julgou aquela famosa Resolução nº 07 do CNJ, que veda o nepotismo no âmbito judiciário. Claro que, quando o CNJ baixou a resolução, os Tribunais se surpreenderam. Vai proibir o nepotismo? E agora? O que se vai fazer com os parentes que estão lá contratados, ter-se-á que mandá-los embora? E como ninguém queria mandar os parentes embora, houve um forte levante nesse momento, no âmbito do Judiciário, contra a Resolução nº 07, cujo argumento foi no sentido de que não pode uma simples Resolução do CNJ vedar o nepotismo; essa simples Resolução do Conselho é inconstitucional. Se nenhuma lei proíbe a contratação de parentes, não pode então uma resolução proibir, por violar a legalidade.

No entanto, foi proposta uma Ação Declaratória de Constitucionalidade, assinada pelo jurista Luís Roberto Barroso, e o STF, no Informativo nº 416, julgou essa ADC procedente, ou seja, é constitucional a Resolução nº 07 do CNJ, não havendo falar em violação da legalidade, porque o CNJ tem poder normativo autônomo, especialmente quando esse poder normativo serve para efetivar princípios fundamentais da Constituição, como é o caso da moralidade administrativa.

Então, como se percebe, apesar daquela corrente majoritária, que não admite poder normativo autônomo fora do âmbito legislativo, ela mesma começa a sofrer relativizações, e hoje, por força daquelas três alterações, pelo menos, a discussão voltou à tona, reacendeu-se, e parece que a tendência é admitir essas três exceções à regra geral. Importante é que isso já demonstra uma primeira releitura da legalidade, isto é, eventualmente, o administrador poderá atuar sem uma lei prévia, e é o que aconteceria no art. 84, VI, a, da CF/88, e o que aconteceria com os dois Conselhos: CNJ e CNMP.

E aqui se volta a observar o posicionamento de Gustavo Binenbojm, que vai defender independentemente da banca da Procuradoria-Geral do Estado (PGE), que hoje ele integra uma corrente um pouco mais ousada ou moderna. Para o autor, a questão de não caber decreto autônomo ou poder normativo autônomo, para a doutrina majoritária, é uma questão que deve ser completamente relativizada hoje em dia, colocando o autor que é possível o poder normativo autônomo, ainda que não haja previsão expressa no texto constitucional. Quer dizer, ainda que fora daquelas três exceções que foram citadas, sempre seria possível o poder normativo autônomo, quando este viesse para satisfazer, implementar e efetivar direitos fundamentais.

Então, quando a Administração Pública quiser implementar, satisfazer direitos fundamentais, ela poderá fazê-lo, independentemente de previsão legal expressa; ela poderá se valer, portanto, inclusive, de decretos autônomos ou poderes normativos autônomos. Na verdade, trata-se de uma linha de vanguarda, moderna, mas não é nova, pois Hely Lopes Meirelles já falava disso com outra fundamentação, naquela corrente minoritária já citada. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, por sua vez, acaba admitindo excepcionalmente, mas não tão claramente quanto Binenbojm.

Portanto, cabível o poder normativo autônomo, ainda que não tenha previsão expressa no texto constitucional, porque hoje se está vivendo um momento de constitucionalização do Direito, o que quer dizer que a Constituição, mais do que ficar no topo do ordenamento, vai se irradiar por todo o ordenamento.

E, com efeito, se fosse sempre exigida uma lei para a satisfação de um direito fundamental previsto na Constituição, estar-se-ia invertendo a lógica do raciocínio, porque diz lá a Constituição, por exemplo, que é dever do Poder Público garantir a saúde à população, em tese. Então, hipoteticamente, o Poder Público olha para o caso concreto e diz: quero construir um hospital, mas não posso atuar, porque, para isso, tem que haver uma lei previamente falando do direito à saúde. Ora, se assim o fosse, sempre, estar-se-ia dando mais importância à lei do que à própria norma constitucional.

De forma que Binenbojm faz a seguinte colocação: se há a constitucionalização do Direito a Constituição, documento mais importante do ordenamento , o administrador terá que efetivar as normas constitucionais, ainda que não haja uma lei prévia. Para o autor, essa necessidade se colocaria tão somente quando o administrador fosse restringir ou aniquilar direitos fundamentais. Se o administrador for restringir o direito fundamental de alguém haveria, sim, necessidade de lei, de reserva de lei, deveria haver legalidade; mas, se for para ampliar ou promover, preponderantemente, direitos fundamentais, não haveria necessidade de lei, podendo haver a atuação autônoma da Administração. E daí vem o exemplo da desapropriação, na qual se faz necessária a existência de lei prévia, dada a flagrante restrição de direito fundamental no caso.

É claro que pode acontecer o caso desse decreto autônomo, para efetivar um direito fundamental, acabar limitando o direito fundamental de uma outra pessoa, mas isso é o normal. Qualquer norma que visa implementar direito fundamental acaba influenciando, de alguma maneira, no direito fundamental de outras pessoas, gera consequências aos direitos fundamentais de outras pessoas, como é o caso de uma escola, por exemplo, que foi construída para ser capaz de atender somente 300 alunos, ou seja, esses 300 alunos terão seu direito fundamental de educação satisfeito no caso concreto, mas outras 200 crianças que, eventualmente, morem na mesma região, não terão esse direito fundamental consagrado. De alguma forma, há, portanto, uma restrição que não permite o acesso às demais pessoas e, para essa situação, parece haver a concordância de Binenbojm com essa atuação autônoma.

Assim, hodiernamente, é muito comum ouvir-se a expressão bloco de constitucionalidade, que dá a ideia de vários textos constitucionais que poderiam ser trazidos, ainda que não mais vigentes, pelo menos não formalmente vigentes, para parametrizar o controle de constitucionalidade. É uma ideia do Direito Constitucional, mas, já se começa a falar, no Brasil, em bloco de legalidade, que é uma expressão de Alexandre Santos de Aragão. Para a atuação do administrador ser legítima, não se vai olhar apenas para uma lei formal X, Y ou Z, mas sim para o ordenamento jurídico como um todo, para o bloco de legalidade, para todas as leis que, de alguma forma, ainda que implicitamente, atribuem essa ou aquela competência para o agente público.

Antes de se adentrar numa outra questão específica também importante, note-se que quando se fala de legalidade, naquela visão tradicional, acaba por se falar que o administrador só pode atuar quando a lei expressamente autorizar. Portanto, sob essa visão, a legalidade teria dois enfoques: um para a Administração, para a qual a legalidade administrativa significa que a Administração só pode atuar se a lei expressamente autorizar, e outro para o particular, podendo este atuar independentemente de previsão legal, desde que não contrarie a lei. Aliás, para o particular, a legalidade sempre teve essa visão diferenciada, por conta da autonomia da vontade do particular, que reina nas relações privadas, e o particular pode atuar como ele bem entender, desde que ele não contrarie os bons costumes e não contrarie, também, uma lei que venha a ser publicada.

Só que além de a legalidade administrativa estar passando por uma releitura, naquele enfoque da Administração Pública, a legalidade do particular tradicional, segundo a qual ele pode fazer tudo aquilo que a lei não proibir, também está sofrendo a mesma releitura, e essa é muito mais fácil de se perceber, pelo menos a doutrina e a jurisprudência trabalham melhor nela, ou com mais coragem.

Hoje, é muito comum se falar na aplicação horizontal dos direitos fundamentais, havendo vários autores que seguem nessa linha por exemplo, no Brasil, Daniel Sarmento e Gilmar Mendes , admitindo a aplicação direta de direitos fundamentais às relações privadas, ou seja, algumas normas constitucionais incidiriam diretamente nas relações privadas e restringiriam a autonomia da vontade de particulares. Horizontal porque, em princípio, envolve particulares que estão em uma situação de igualdade; não é aquela aplicação vertical, na qual o Estado ocupa uma posição acima e o particular lá embaixo.

E por que essa aplicação horizontal dos direitos fundamentais gera uma releitura da legalidade para o particular? Porque caso se admita a aplicação direta de direitos fundamentais nas relações privadas agora, para a atuação do particular ser lícita, ser legítima; mais do que respeitar a lei, formalmente falando, esse particular terá que respeitar a Constituição Federal. Então, ainda que não haja uma lei, esse particular, para atuar legitimamente, terá que respeitar a Constituição Federal. Isto porque, na visão tradicional, o particular pode fazer tudo o que a lei não proibir; mas isso tem que ser relido, pois, agora, vai-se dizer que o particular pode fazer tudo aquilo que a lei e a Constituição não proibirem, porque independentemente de previsão legal expressa, se a própria Constituição se aplica diretamente, é a própria Constituição que, eventualmente, vai restringir a autonomia da vontade e condicionar a validade da atuação do particular. E exemplo disso vem no Informativo nº 405 do STF, no qual o Tribunal admitiu a aplicação horizontal dos direitos fundamentais. Aqui, um determinado membro de uma associação civil privada, um particular, foi excluído da associação sem qualquer justificativa, sem dizer o porquê.

No caso concreto, o associado foi excluído da chamada União Brasileira de Compositores, sem dar a razão de sua exclusão, e o associado não concordou, indo ao Judiciário. Então, o STF, no Informativo nº 405, invalidou a exclusão do associado, ao argumento de que não pode uma associação excluir de seus quadros um associado sem trazer justificativas, tem que motivar. E por que se deve motivar a exclusão do associado? Porque o STF entende que se aplica às relações privadas, o princípio do contraditório e da ampla defesa; sendo, portanto, um princípio fundamental que se aplica às relações privadas.

E isso é nada menos do que uma releitura da legalidade para o particular. Agora, para a atuação do particular ser lícita, não basta ele respeitar a lei. A associação, nesse caso concreto, afirma que não há lei obrigando a ela, associação, a motivar suas decisões; mas o STF pacificou que, hodiernamente, não basta olhar para a lei. Agora, mais do que legalidade, há que se respeitar a juridicidade, olhar para o ordenamento constitucional e respeitar a Constituição, nesse caso concreto.

Por fim, resta mencionar uma questão da qual se falou anteriormente, que é bem oportuna aqui apresentá-la, ainda que de modo breve. Trata-se da deslegalização, um fenômeno que, para quem o admite, também demonstraria, em tese, uma outra releitura administrativa. E adiante-se que há inúmeras discussões sobre deslegalização, inclusive, muito concentradas no estudo do tema das Agências Reguladoras. Todavia, vale adiantar, pelo menos, um conceito básico desse fenômeno.

Em primeiro lugar, deslegalização é sinônimo de deslegificação, termo que vem da Itália, de Crisafulli. No Brasil, quem escreveu com essa expressão, deslegificação, foi Diogo de Figueiredo, cujo conceito básico é a retirada, pelo próprio legislador, de determinada matéria do domínio da lei, passando-a para o domínio do ato administrativo. Ou seja, o legislador deveria atuar, deveria regulamentar determinada matéria, mas resolve não regulamentá-la, trazendo apenas uma lei delegando aquela atividade normativa toda para um ato administrativo de uma certa entidade. Para alguns autores (isso é bastante controvertido), a deslegalização estaria consagrada nas agências reguladoras, o que explicaria o poder normativo ampliado que essas agências têm no Brasil.

Quem defenderá a deslegalização no Brasil, no âmbito das agências, por exemplo, são os autores Diogo de Figueiredo Moreira Neto, José dos Santos Carvalho Filho e Marcos Juruena Villela Souto. Para eles, o que aconteceria nesse caso seria um rebaixamento do grau hierárquico-normativo, um rebaixamento da hierarquia normativa daquela matéria. Ou seja, se determinada matéria fosse até então tratada por lei, só uma outra lei poderia modificá-la, pois se houve um processo burocrático para se gerar a lei, só outro processo burocrático democrático poderia ser implementado para alterar aquela regulação que já foi tratada por uma lei prévia; por isso, uma hierarquia.

Assim, se o tratamento é regulamentado por uma lei, só uma lei para o mesmo nível hierárquico pode alterar aquela mesma situação; um ato administrativo não poderia violar a lei, não poderia alterar aquela regulação. Com a deslegalização, para quem a defende, aconteceria esse rebaixamento do grau hierárquico porque aquela matéria, que até então era tratada por lei, passaria a ser tratada, a partir de agora, exclusivamente, por ato administrativo editado por agência reguladora.

Esses atos administrativos da agência, então, é que disporiam agora sobre o assunto e, por essa visão, esses atos administrativos não precisariam sequer respeitar a legislação anterior, porque a lei que fez a deslegalização, a lei que delegou o poder normativo para a agência é que teria sido a responsável pelo rebaixamento do grau hierárquico, sendo a intenção atual do legislador exatamente a que o tratamento da matéria agora seja todo feito por ato administrativo; evitando a edição de novas leis tratando do assunto.

Alguns autores que defendem essa justificativa, a exemplo de Diogo Figueiredo, Carvalho Filho, Marcos Juruena, argumentam que, dentre os vários motivos da deslegalização, o primeiro seria a necessidade de conhecimento técnico, porque o legislador obviamente não tem conhecimento técnico sobre tudo. Assim, ele vai assumir sua ignorância, dizendo que não tem conhecimento técnico sobre o assunto e quem vai regulá-lo deve ser quem realmente tenha conhecimento da matéria, para tratar de determinado assunto, podendo ser, por exemplo, telecomunicações.

Outra justificativa seria a ausência de velocidade do legislador, que não a possui de modo suficiente e, às vezes, nem por culpa dele mesmo. A própria Constituição exige um processo burocrático, democrático, é claro, para a elaboração de leis, e esse processo gera morosidade; se não fossem outros entraves, bastante conhecidos na política, esse processo, por si só, já é bastante moroso. O legislador não consegue acompanhar as mudanças sociais com eficiência. Em telecomunicações, por exemplo: há alguns anos não havia telefonia celular e, hoje, o mesmo celular é corriqueiramente dotado das mais diversas tecnologias como a câmera fotográfica, internet, dispositivo de GPS etc., enfim, as mudanças ocorrem muito rapidamente e o legislador não consegue acompanhá-las; não tem conhecimento técnico, não tem velocidade. Deixa, portanto, para a agência reguladora, que, em tese, teria essa velocidade. Assim, se a agência regulará o assunto por simples ato administrativo é do dia para a noite que ela pode baixar um ato administrativo , não precisa, portanto, daquele processo moroso para a elaboração da norma que vai tratar daquele setor.

Percebe-se, dessa maneira, que essas duas justificativas, para quem defende a deslegalização, passam por uma releitura da legalidade, uma crise da lei. A lei não tem velocidade, fora a própria crise da democracia representativa: cada vez menos as pessoas eleitas representam os interesses da coletividade.

No entanto, Celso Antônio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Marçal Justen Filho, dentre outros, não admitem a deslegalização, e parece que, em âmbito nacional, a corrente majoritária não a admite. Sugere-se, portanto, que fora do âmbito da PGE/PGM do Rio de Janeiro, não há que se defender o fenômeno da deslegalização, citando-o, apenas, se for o caso de se perguntar sobre o assunto, por exemplo, numa prova de concurso.

Ao contrário, sugere-se que se adote a posição mais tradicional, a de Celso Antônio, Di Pietro, Marçal Justen Filho, e, mesmo assim, com a devida prudência, porque para a PGE há uma controvérsia interna na banca. Os autores Diogo de Figueiredo, Marcos Juruena e Alexandre Aragão citam a deslegalização. Em que os dois primeiros, por exemplo, expressamente concordam com a deslegalização, mas só que, na banca, também a integra Gustavo Binenbojm, que não concorda com a deslegalização.

V. O lobby e sua relação com princípio da legalidade

Antes de se relacionar o lobby com o princípio da legalidade, convém esclarecer o sentido desse termo, que deve ser entendido como a legítima defesa de interesses legítimos, frente aos poderes públicos, de forma lícita e transparente, pelos mais variados grupos de interesse da sociedade. E essa defesa pode se dar das mais diversas maneiras, dentre as quais:

• Reuniões com autoridades públicas a fim de divulgar informações necessárias ao correto entendimento das diversas matérias;

• Participação em audiências públicas perante comissões do legislativo e agências governamentais;