1.1 Introdução:
Provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos relevantes no processo. É o conjunto de motivos produtores da certeza, a conformidade entre nossas ideias e os fatos constitutivos do mundo exterior e a demonstração legal da verdade de um fato.
Outros doutrinadores sustentam que provar é demonstrar a verdade de uma proposição, mas em seu significado decorreu de uma operação mental de comparação.
Sob esse prisma, a prova judicial é a confrontação da versão de cada parte, com os meios produzidos para aboná-la. O juiz procura reconstituir os fatos valendo-se dos dados que lhe são oferecidos e dos que pode procurar por si mesmo nos casos em que está autorizado a proceder de ofício.
Neste contexto, Amauri Mascaro faz interessante comparação entre o juiz e o historiador:
A missão do juiz é, por isso, análoga à do historiador, por quanto ambos tendem a averiguar como ocorreram as coisas no passado, utilizando os mesmos meios, ou seja, os rastros ou sinais que os fatos deixaram. (NASCIMENTO, 2011).
Existem cinco tendências que procuram mostrar a natureza do direito probatório.
A primeira teoria é a da prova como fenômeno de direito material, sustentada por Salvatore Satta.
A segunda é a teoria da prova como fenômeno de natureza mista, material e processual, considerando que há normas que regulam a prova fora do processo para fins extraprocessuais e outras normas dirigidas ao juiz para que as aplique no processo.
Já a terceira teoria é a da natureza unicamente processual das normas sobre provas, uma vez que são destinadas ao convencimento do juiz.
A quarta teoria é a da divisão das normas sobre prova em dois ramos, cada qual com sua natureza própria, processual ou material, como sustenta Jaime Guasp.
A quinta teoria é a das normas sobre provas pertencentes aos denominado direito judicial, assim entendido o direito que tenha por objeto uma relação jurídica existente entre a justiça estatal e o indivíduo.
Amauri mascaro Nascimento, 2011 / Salvatore Satta.
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1.1.1 Princípios
A prova, em processo trabalhista, submete-se aos princípios fundamentais que seguem.
O primeiro deles é o princípio da necessidade da prova, segundo o qual os fatos de interesse das partes devem ser demonstrados em juízo, não bastando a simples alegação, pois a prova deve ser a base e a fonte da sentença. O juiz deve julgar de acordo com o alegado e provado, porque aquilo que não consta no processo não existe no universo jurisdicional, nem mesmo o conhecimento pessoal que do fato possa ter o juiz.
Há também o princípio da unidade da prova, que, embora possa ser constituída de diversas modalidades, forma uma só unidade a ser apreciada em conjunto, globalmente.
Outro princípio importante é o da lealdade ou probidade da prova, pois há um interesse geral em que não seja deformada a realidade, e as partes devem colaborar para que a vontade da lei possa ser exercida pelo órgão judicial sem vícios decorrentes de uma impressão calcada em falsas realidades. Esse princípio nem sempre vem sendo observado no processo trabalhista em especial quanto à autenticidade de documentos.
Significa o princípio da contradição que a parte contra a qual é apresentada uma prova deve gozar da oportunidade processual de conhecê-la e discuti-la, inclusive impugná-la, pelos meios processuais adequados. Esta é a razão pela qual se diz que não há prova secreta.
No que tange ao princípio da igualdade de oportunidade de prova, este garante às partes idêntica oportunidade para pedir a realização de uma prova ou de exercitá-la.
Há também o princípio da legalidade, em decorrência do qual, se a lei prevê uma forma específica para a produção da prova, ela não pode ser produzida de outra maneira.
Com relação ao princípio da imediação, esse significa que não só a direção da prova pelo juiz, mas a sua intervenção direta na instrução probatória, é mais facilitada quando o processo é fundado na oralidade, como no caso trabalhista.
Por fim, temos o princípio da obrigatoriedade de prova, segundo o qual, sendo a prova de interesse não só das partes, mas também do Estado, que quer o esclarecimento da verdade, as partes podem ser compelidas pelo juiz a apresentar no processo determinada prova, sofrendo sanções no caso de omissão, especialmente as presunções que passam a militar contra aquele que se omitiu e a favor de quem solicitou.
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Amauri Mascaro Nascimento,2011
1.1.2 Sistemas de Avaliação da Prova
Entende-se por avaliação ou apreciação da prova a operação mental que tem por fim conhecer o mérito ou valor de convicção que possa ser deduzida do seu conteúdo.
A avaliação da prova comporta dois momentos que se completam: o primeiro é o conhecimento, pelo qual se opera a representação mental do objeto do mundo exterior da subjetividade do intérprete, pelos meios de percepção do sujeito. O segundo é o juízo de valor formulado a respeito desse objeto representado na mente do sujeito. Essa última etapa nada mais é que um juízo crítico de conjunto sobre o significado da prova.
Na apreciação da prova, a lei assegura maior ou menor liberdade ao juiz, daí os dois sistemas jurídicos fundamentais de apreciação da prova: o sistema da prova formal e o sistema da livre apreciação.
Segundo o sistema da prova formal, também denominado da tarifa legal e da prova legal, mais restritivo da liberdade do juiz, somente são produzidas e apreciadas as provas de acordo com as expressas determinações da lei. Há uma enumeração taxativa de provas não permitindo a inclusão de outras. A conclusão do juiz sobre o valor da prova não está totalmente sobre seu controle, porque a valorização dessas provas é feita pela lei.
O sistema da livre apreciação da prova, ampliativo da liberdade do juiz, é aquele que confia a avaliação da prova ao prudente arbítrio do juiz, segundo a sua íntima convicção, sem determinações sobre o significado ou o valor de cada prova. Apenas, por cautela, exige, do juiz, a fundamentação, na decisão, das razões que o levaram a atribuir a uma prova determinado valor e não outro. Esse sistema é defendido por juristas contemporâneos como Mittermayer, Chiovenda, Cappelletti, Calamandrei, Pietro Castro etc.
Esse sistema está incorporado ao processo na França, Alemanha, Áustria, Itália, Argentina, Estados Unidos, Inglaterra, entre outros. Também o processo brasileiro o acolhe e o juiz julga segundo a sua livre convicção, sem qualquer tarifa de provas pela lei.
Características da Prova:
Controvérsia: Aquela afirmação deve ser discutida pelas partes.
Características das Provas
Relevância: A afirmação precisa ser relevante no processo que
Que resulte em algumas mudanças.
Determinação: a afirmação deve ser determinada no tempo e no espaço.
1.1.3 Ônus da Prova
Não há, na doutrina, uniformidade sobre a definição de ônus prova. Para alguns, se trata de uma obrigação processual. Já outros defendem que é um encargo da parte de demonstrar os fatos que alega em juízo.
Cumpre salientar os ensinamentos de Nelson Nery Junior. Op. Cit., p.614:
Palavra do latin ônus significa carga, fardo, peso, gravame. Não existe obrigação que corresponda ao descumprimento do ônus. O não atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição para obtenção do ganho de causa. A produção probatória, o tempo e a forma prescrita em lei, é ônus e condição da parte.
Na visão de João Batista Lopes:
Entende se por ônus a subordinação de um interesse próprio a outro interesse próprio; obrigação é a subordinação de um interesse próprio a outro, alheio. Exemplos: a lei não impõe o dever ou obrigação de arrolar testemunhas, requer a perícia ou juntar documentos, mas se a parte deixar de faze lo quando necessário, correrá o risco de não ver demonstradas suas alegações. Mas poderá ocorrer que os fatos que venham a ser provados em razão de providências tomadas pelo adversário (o autor alega atos de turbação ou esbulho que acabam por ser demonstrados pelas testemunhas arroladas pelo réu).
A palavra ônus vem do latim ônus, que tem significado de carga, fardo, peso.
Ônus probandi é o encargo da parte provar em juízo as suas alegações para o convencimento do juiz.
O ônus da prova não é uma obrigação ou dever, mas um encargo que a parte deve se desincumbir para provar as suas alegações.
Não basta serem feitas meras alegações (allegatio et non probatio quase non allegatio).
No Digesto já se verificava que a prova é ônus de quem afirma e não de quem nega a existência de um fato.
As regras de ônus da prova são direcionadas às partes, as quais têm necessidade de provar para, possivelmente, vencerem a causa. A doutrina classifica o ônus da prova em subjetivo e objetivo. O subjetivo é pertinente as partes que tem o ônus de comprovar os fatos que alegam segundo as regras de distribuição. Já o objetivo, é dirigido ao Juiz, pois se reporta ao raciocínio lógico do julgador no ato de decidir, analisando e valorando as provas. SCHIAVI, Mauro Manual de Direito Processual do Trabalho, 7ª edição São Paulo editora LTR 2014.
Segundo os ensinamentos de Mauro Schiavi, em seu livro Manual de Direito Processual (SCHIAVI, Mauro Manual de Direito Processual do Trabalho, 7ª edição São Paulo editora LTR 2014.), o ônus da prova no processo somente é dirigido às partes, uma vez que o julgador tem o dever constitucional de julgar e de fundamentar em compasso com os elementos dos autos. Portanto, o ônus da prova é dirigido às partes e não à figura do julgador.
De acordo com Pereira Leone (2013):
Provas são os instrumentos processuais considerados pelo ordenamento jurídico como aptos para a demonstração da veracidade dos fatos alegados em juízo representam o coração do processo, pois definirão o destino da relação jurídica processual. (PEREIRA, Leone,).
O ônus da prova é uma regra de julgamento. Desse modo, uma vez produzidas as provas, deve o juiz do Trabalho ao julgar de acordo com a melhor prova, independentemente da parte que a produziu.
O Juiz só utilizará a regra do ônus da prova quando não houver nos autos provas ou como o critério para desempate quando houver a chamada prova dividida ou empatada.
Deste modo o ônus da prova subjetivo consiste em verificar quem entre os sujeitos do processo deve fazer a prova.
Diz respeito o ônus da prova objetivo do magistrado, que irá verificar a prova constante dos autos, independente de quem tenha o ônus da prova. Apresentada a prova nos autos, o juiz deverá levar em consideração, independente do ônus da prova de cada parte.
Para o juiz, interessa o que está demonstrado nos autos e não quem fez a existência de determinado fato.
O ônus da prova incumbirá àquele que fizer alegações em juízo, a respeito da existência ou inexistência de determinado fato.
Sabemos que a CLT não nos traz um conceito de prova, no entanto, verifica-se no art. 769 da CLT, determina que nos casos de omissão da CLT deve o processo do Trabalho amparar-se no Código de Processo Civil. Todavia, o Novo CPC também não traz uma definição do conceito de prova, meramente em seu artigo 369 assevera que: As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos, em que se funda o pedido ou defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.
Determina o antigo artigo 818 da CLT - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Se interpretássemos essa regra ao pé da letra, chegaríamos a situações inusitadas. Se o reclamante alegasse que trabalhava em certos horários, seria dele a prova. Se na contestação a empresa alegasse que o horário era outro, seria ela que teria de fazer a prova. Contudo, Se o reclamante alegasse outra coisa na réplica, então o ônus retornaria a ele. Assim, teríamos um entendimento elástico do que viria a ser o ônus da prova com base na regra do artigo 818 da CLT. No entanto, essa orientação deve ser complementada pelo artigo 373 do CPC.
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
O CPC complementa, esclarece a CLT, apesar de que esta não contém omissão.
A regra da distribuição do ônus da prova é feita também no julgamento. O juiz deve verificar a questão por ocasião do julgamento.
O autor deverá provar a existência dos fatos constitutivos de seu direito (ex: a existência da relação de emprego, o exercício da mesma função para efeito de equiparação salarial, o trabalho em jornada extraordinária etc.).
Ao réu incumbirá a prova dos fatos constitutivos (ex: o pagamento das horas extras, dos feriados trabalhados de maneira dobrada, do término do contrato a termo, prescrição, compensação), impeditivos (ex: o reclamante alega na inicial ter sido despedido, pedindo o pagamento das verbas rescisórias; o reclamado esclarece que as verbas rescisórias não foram pagas em razão da justa causa. A justa causa é um fato impeditivo da continuidade do vínculo. O exercício de cargo de chefia e direção, para efeito de não serem devidas horas extras) ou modificativos (ex: o reclamante pede o pagamento imediato de comissões; a reclamada alega que as comissões eram devidas, mas de forma parcelada. O reclamante pede o pagamento de feriados dobrados; a empresa pondera que foi concedido outro dia da semana para folga do reclamante). Conforme preleciona Martins Sérgio Pinto, Direito Processual do Trabalho, 27ª Edição, Editora Atlas, 2008.
Existe ônus da prova quando um determinado comportamento é exigido da parte para alcançar um fim jurídico desejado.
Desta forma, ônus da prova é a responsabilidade atribuída à parte para produzir uma prova e que, uma vez não desempenhada satisfatoriamente, traz, como consequência, o não-reconhecimento, pelo órgão jurisdicional, da existência do fato que a prova se destina a demonstrar.
O ônus da prova é atribuído a quem alega a existência de um fato: a prova das alegações incumbe à parte que as faz (CLT, art. 818). Assim, compete ao empregador que despede por justa causa a prova desta. Os pagamentos efetuados ao empregado têm de ser provados pelo empregador, o que abrange salários, remuneração das férias, do repouso semanal, verbas rescisórias etc.
Manuel Luís Palácios afirma que se faz necessária uma maior autonomia do direito processual do trabalho em face do direito processual civil, diante de um sistema legislativo moderno e da definitiva especialização jurisdicional. Acrescenta que o sujeito principal do ônus da prova é o órgão jurisdicional. A prova é irrenunciável pelas partes. Em princípio, o trabalhador deve provar os fatos constitutivos de seu direito. No caso de despedimento, o empregador deve provar não somente a existência de justa causa, mas também, para eximir-se, deve demonstrar que o vínculo laboral extinguiu-se por outra causa.
O princípio geral em matéria processual de que quem afirma um fato deve prová-lo, presume a igualdade real e positiva das partes intervenientes na causa. Esse princípio é quebrado por processos trabalhistas pela presumida desigualdade econômica dos disputantes. No processo trabalhista rege a inversão probatória, mas não em caráter absoluto, e somente nos caso taxativamente estabelecidos pela lei, quando o empregador tem a seu cargo prestações impostas pela lei que se reclamam e não tenham sido cumpridas.
Continua o mesmo jurista dizendo que o trabalhador deve mostrar a sua situação de dependente do empregador de quem reclama, bem como os fatos constitutivos da relação de emprego. A desigualdade jurídica do trabalhador, no processo, com as garantias que resultam de uma maior proteção em razão de uma legislação que controla o seu cumprimento e a vigilância das próprias organizações de trabalhadores, conduzem à conclusão de que se encaminha cada vez mais para a igualdade real das partes. Quando essa situação for atingida, não será necessária a subsistência do tratamento probatório especial para o trabalhador.
Com base na experiência dos tribunais, surgiram algumas diretrizes, daí pode-se falar em princípios de distribuição e presunções. Sobre distribuição do ônus da prova os tribunais decidem que é do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial (TST, Súmula 6, VIII), com o que é do empregado a prova dos fatos constitutivos; seguidas essas regras, o empregado tem o ônus da prova da prestação de trabalho de igual valor ao do paradigma, para a mesma empresa, na mesma localidade, e ao empregador cabe demonstrar que paga igual salário ou, no caso de diferença salarial entre o reclamante e o paradigma, a justificação por meio da prova da diferença de tempo de função superior a dois anos, da diversidade de perfeição técnica ou da diferente produtividade entre os dois empregados.
Quanto a presunções decidem os tribunais (Súmula 212) que o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviços e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. Presume-se recebida a notificação quarenta e oito horas depois da sua regular expedição. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constituem ônus de prova do destinatário (TST, Súmula 16).
A prova da existência da relação de emprego é do empregado, porém, quando o reclamado nega o vínculo de emprego e afirma que o trabalho foi prestado a outro título, por se tratar de prestação de serviços autônomos, de empreitada, de arrendamento, de parceria ou meação etc., ao reclamado cabe o ônus da prova. A justa causa é demonstrada pelo empregador; desse modo, quando alega abandono de emprego, incluído em nossa lei (CLT, art. 482) dentre as justas causas, cabe ao empregador a prova do abandono.
OJ 233 DA SBDI 1. HORAS EXTRAS. COMPROVAÇÃO DE PARTE DO PERÍODO ALEGADO (nova redação) - DJ 20.04.2005
A decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período.
Destarte, com fulcro nas Súmulas citadas acima, resta claro a distribuição do ônus da prova, portanto, no caso da Súmula 338, I, TST, onde a não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. O empregador, segundo o verbete, deve apresentar os controles de ponto, pois tem obrigação legal de possuir. O juiz não precisa mais determinar a juntada dos cartões de ponto aos autos. A empresa tem obrigação legal de possuir. O juiz não precisa mais determinar a juntada dos cartões de ponto aos autos. A empresa tem obrigação legal de apresentar, mesmo não havendo determinação do juiz. Não apresentados os cartões de ponto, que o juiz determinou a juntada aos autos, há presunção da veracidade da jornada alegada na presunção relativa (iuris tantum), especialmente a testemunhal.
Sendo assim, com a reforma da CLT, o artigo 818 sofreu alterações na sua redação, preconizando o seguinte teor:
Art. 818. O ônus da prova incumbe:
I ao reclamante, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2º A decisão referida no § 1º deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido.
§ 3º A decisão referida no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
Neste sentido, como podemos notar atualização no conceito do ônus da prova vai de encontro com o CPC/2015, conforme teor dos incisos I e II do artigo 818 da CLT.
Sendo os fatos constitutivos do seu direito ônus da prova do empregado, ao empregador ônus dos fatos impeditivos, extintivos e modificativos.
Cabe salientar os ensinamentos de Schiavi Mauro, 2017, sobre o conceito do ônus da prova.
Os fatos constitutivos são os que geram o direito do autor, como, por exemplo, a prova da prestação pessoal de serviços, do horário em sobrejornada, do nexo causal entre a doença e a função.
Os fatos impeditivos são os que obstam o direito do autor. Por exemplo, tempo de função superior a dois anos na equiparação salarial.
Os fatos modificativos são os que impedem que o pedido do autor seja acolhido, em virtude de modificações ocorridas nos negócios havidos entre autor e réu. Por exemplo: transação, novação, compensação, confusão. É comum, no processo do trabalho, o reclamado admitir a prestação pessoal dos serviços do autor, mas dizer que tal prestação se deu em modalidade diversa do contrato de emprego; como por exemplos, o trabalho autônomo, eventual etc.
Os fatos extintivos não tornam improcedente o pedido do autor, porque extintos o direito ou a pretensão postos em juízo. Como exemplos: prescrição e decadência.
No caso do § 1 do artigo 818 da CLT, de impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou maior facilidade de obtenção da prova de modo contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que a decisão seja fundamentada.
Deste modo, cabe citar a decisão jurisprudencial do TST, ou seja, exigir do trabalhador que comprove através de documentos os quais não tenha acesso, para provar a conduta culposa na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços, o juízo deverá atribuir ônus da prova a quem tem mais facilidade na obtenção da prova.
Súmula nº 338 do TST. JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais n.º 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (Ex-Súmula nº 338 alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (Ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (Ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003).
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Mauro Schiavi- manual de direito processual do Trabalho, 7ª edição São Paulo editora LTR 2014/ Leone Pereira- 2013/ Sérgio Pinto Martins- Direito Processual do Trabalho, 27ª Edição, Editora Atlas, 2008/ Nelson Nery Junior. Cit., p.614/ Manuel Luís Palácios/João batista Lopes.
1.1.4 Fatos que não Necessitam de Prova
Os fatos alegados no processo dependem de prova para a sua aceitação. No entanto, nem todos os fatos precisam ser provados.
Independem de prova os fatos confessados pela parte, muito embora em nosso direito a confissão possa ser infirmada por prova em contrário.
Também os fatos presumidos legalmente não necessitam de prova. São tidos como existentes, sendo dispensável qualquer demonstração da sua ocorrência; cabe, no entanto, prova da sua inocorrência.
Não precisam ser provados, ainda, os fatos cuja prova é proibida pela lei, por razões de ordem moral ou de outra natureza.
Igualmente, independem de prova os fatos já declarados mediante sentença transitada em julgado, porque já foram apreciados e reconhecidos judicialmente.
Igualmente, não precisam ser provados os fatos públicos e notórios, cujo conhecimento seja geral. É notório o fato certo para a generalidade das pessoas fora da lide, ainda que concretamente no processo seja discutido. Os doutrinadores dão como exemplos de fatos notórios um grande acontecimento político, a distância entre dois lugares conhecidos etc.
Esses critérios estabelecidos doutrinariamente são confirmados, de um modo geral, pelo CPC (art. 334), ao dispor que não dependem de prova os fatos:
a) notórios,
b) afirmados por uma parte e confessados pela outra parte, c) admitidos, no processo, como incontroversos,
d) em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
1.1.5 Normas Jurídicas que dependem de Prova
Não somente os fatos devem ser provados, mas, em determinadas circunstâncias, algumas normas jurídicas também.
É o caso do direito consuetudinário, do direito estrangeiro e mesmo do direito municipal. A complexidade da ordem jurídica é de tal modo que do juiz não pode ser exigido o conhecimento de uma norma de determinada qualidade (CPC, art. 337).
As convenções coletivas de trabalho precisam ser provadas quando nelas é baseada a ação. Apesar do seu caráter de norma jurídica nacional e que, portanto, como as leis, poderiam independer de prova sob o pressuposto do seu conhecimento pelo órgão jurisdicional, é claro que as convenções coletivas são em número tal que não se pode exigir o seu conhecimento. No Brasil agrava-se o problema porque não são divulgadas em órgão da imprensa. Daí a dificuldade em saber o seu conteúdo.
Também os regulamentos de empresa devem ser provados, bastando a juntada de um exemplar. Em se tratando de quadro de carreira, embora a sua eficácia dependa de homologação do Ministério do Trabalho, mesmo à falta dessa formalidade, é claro que podem ser juntados aos autos com o valor de documento comum, ao qual o juiz dá o valor que julga adequado.
Os tratados e as convenções internacionais devem ser mencionados pelos interessados e, apesar da existência de publicações contendo as Convenções Internacionais da Organização Internacional do Trabalho, é recomendável a juntada do texto no processo, mesmo porque as publicações oficiais da OIT são em língua estrangeira e o processo brasileiro só admite a língua nacional.
1.1.6 Do Objeto da Prova
O objeto da prova indubitavelmente são os fatos, uma vez que o direito deve ser conhecido pelo Juiz.
Nas palavras de Pereira Leone (2013).
O objeto da prova são os fatos. Fatos deverão ser provados, uma vez que é o juiz que conhece o direito (jura novit curia). Nesse sentido, o magistrado tem o dever de conhecer o direito federal. Já em relação ao direito municipal, estadual, distrital, estrangeiro ou consuetudinário, o juiz poderá determinar que a parte faça prova do teor e da vigência. (PEREIRA, 2013).
Os fatos que estão relacionados a lide e que se mostram controversos, são objeto de prova. Compartilhando do mesmo entendimento SCHIAVI MAURO (2016) assevera:
O fato a ser provado deve ser relevante e pertinente ao esclarecimento do processo, ou seja, que possa influir na convicção do juiz. Além disso, há a necessidade de que haja controvérsia sobre sua existência. Vale dizer: que o fato seja afirmado por uma parte e contestado pela outra. (SCHIAVI, 2016).
Destarte, temos que o ônus probandi está intimamente ligado aos interesses da parte. Se a parte que tem o ônus de provar não o faz, não sofrerá uma sanção jurídica propriamente dita, mas apenas um prejuízo processual, uma vez que somente suas alegações não terão o condão de persuadir o julgador.
Provar o alegado, no processo do trabalho e também no processo civil, não é uma obrigação da parte, mas sim um encargo. Essa situação fica clara, quando o magistrado julga procedente um pedido sem que tenha sido produzida a prova pela parte vencedora, utilizando-se, para tanto, apenas as provas produzidas pela parte contrária.
Significa dizer que os fatos não controvertidos, como regra geral, não são objeto da prova, pois não sendo controversos, são admitidos como verdadeiros no processo.
1.1.7 Classificação das Provas
As provas são classificadas com base nos critérios que seguem.
Segundo o seu objeto: provas diretas e indiretas, conforme o fato objeto de percepção seja ou não diferente do fato que prova, e provas principais ou acessórias, segundo o fato ao qual se referem forme parte do fundamento fático da pretensão ou exceção, ou do ilícito investigado, em cujo caso sua prova é indispensável, ou que, ao contrário, apenas indiretamente se relacione com os supostos da norma por aplicar, razão pela qual sua prova não é necessária.
Além dessa classificação, temos ainda quanto à forma: provas escritas ou orais; quanto a estrutura ou natureza: provas pessoais e reais ou materiais, conforme o ato da prova seja produto de um ato humano, como o depoimento, ou constitua uma coisa a ser mostrada, como uma pedra.
Segundo a função, as provas são classificadas como históricas, críticas ou lógicas; quanto a finalidade: prova e contraprova, conforme a sua destinação, que é satisfazer um ônus ou desvirtuar a prova apresentada pela parte contrária; e provas formais e substanciais, as primeiras, cujo valor é apenas ad probationem, cumprem uma função unicamente processual, as segundas, ao contrário, sendo ad solemnitatem ou ad substantiam actus, têm um valor material ou substancial, além do processual.
Conforme o resultado:
Provas plenas, perfeitas ou completas e imperfeitas ou incompletas, as primeiras quando por um só meio é possível obter o imediato convencimento do juiz, as segundas quando várias provas em conjunto levam a esse convencimento e as terceiras quando não bastam para o convencimento do juiz.
No que tange ao grau ou categoria: provas primárias e secundárias, entendendo-se por primárias as provas que têm por tema o fato que se pretende demonstrar e secundárias aquelas que têm por tema outra prova, quer dizer, com elas se pretende provar.
Conforme os sujeitos proponentes: provas de ofício, das partes ou de terceiros, as primeiras são as provas determinadas pela iniciativa do juiz, as segundas são aquelas requeridas pelas partes e as terceiras são as provas que dependem do ato de terceiro.
Segundo o momento da produção, provas processuais ou judiciais e extrajudiciais e provas pré constituída e casuais: processuais são as provas praticadas no curso do processo, extraprocessuais são as provas que têm origem fora do processo, pré-constituídas e casuais, segundo o momento e a intenção de sua criação, porque algumas provas não foram produzidas para o fim de provas, como a arma que dispara um tiro, enquanto outras são feitas com o objetivo de provar em juízo, como os contratos.
Quanto a sua relação com outras provas:
Provas simples e compostas ou complexas e concorrentes ou contrapostas; a prova é simples quando um meio basta para levar a convicção ao juiz; composta ou complexa quando essa convicção é obtida com um desdobramento de atos: concorrente é a prova que se completa com vários meios de prova levados ao juiz para formar um mesmo sentido de convicção; contrapostas são as provas em que vários meios estão em contraposição - uns servem e outros não servem para formar uma conclusão; é a prova conflitante, portanto;
Segundo sua licitude ou ilicitude: provas lícitas e ilícitas; lícitas são as provas que estão incluídas entre as autorizadas pela lei e ilícitas são aquelas que não estão (ex.: o emprego de drogas para obter a confissão).
Leone Pereira- 2013/ Mauro Schiavi- 2016
1.1.8 Meios de prova
Meio de prova é expressão de duplo significado. Tanto pode designar a atividade do juiz ou das partes para a produção das provas, como também os instrumentos ministrados ao juiz no processo para formar o seu convencimento.
A palavra prova tem sido utilizada tanto para designar a atividade como o instrumento. Podem existir meios de prova que nada provem, entendido o meio como atividade. Como também podem existir instrumentos que não demonstrem. Parece que ambos os sentidos se entrelaçam, e que por meio de prova deve ser entendida a fonte de onde emana a convicção do juiz.
Na legislação processual trabalhista não há uma enumeração taxativa dos meios de prova. Assim, são meios de prova aqueles previstos em lei, trabalhista ou civil, processual ou material. Enumeremos esses meios de prova, que são o depoimento pessoal, testemunhas, documentos, perícias e inspeções judiciais.
1.1.9 Depoimento pessoal
O depoimento das partes é um dos meios de prova do processo. Consiste em uma declaração prestada pelo autor ou pelo réu, sobre os fatos objeto do litígio, perante o juiz.
A CLT prevê esse meio de prova o qual pode ser produzido de ofício pelo juiz ou a pedido das partes.
1.1.10 Confissão
É um meio de prova judicial em que a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário, conforme o art. 348 do CPC.
1.1.11 Procedimento
O depoimento pessoal é tomado pelo juiz, permitidas perguntas da parte contrária. Primeiro é ouvido o autor e depois o réu.
É cabível reinquirição das partes pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes, consoante o art. 820 da CLT.
O juiz tem poderes para indeferir perguntas que julgue impertinentes, como decorrência da sua maior atribuição de rejeitar provas desnecessárias.
1.1.12 Testemunhas
É um meio de prova que consiste na declaração que uma pessoa, que não é parte no processo, faz ao juiz, sobre o que sabe a respeito de um fato de qualquer natureza.
A importância da prova testemunhal é assinalada por vários autores. No entanto, são evidentes os perigos dessa prova e os riscos dela decorrentes. A possibilidade de erro na decisão fundada em testemunhos de má-fé sempre existe.
Não obstante, a prova testemunhal continua sendo básica no processo trabalhista, até porque o documento também apresenta riscos, como de sua autenticidade.
1.1.13 Capacidade para depor/Causas de incapacidade, de impedimento e de suspeição
Todas as pessoas podem depor como testemunhas, exceto as incapazes, as impedidas e as suspeitas.
Com efeito, as causas de incapacidade, de impedimento e de suspeição das testemunhas estão disciplinadas nos arts. 829 da CLT e 447 do
CPC/2015, in verbis:
CLT Art. 829. A testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação.
CPC/2015
Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.
§ 1º São incapazes:
I o interdito por enfermidade ou deficiência mental;
II o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los, ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções;
III o que tiver menos de 16 (dezesseis) anos;
IV o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.
§ 2º São impedidos:
I o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;
II o que é parte na causa;
III o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes.
§ 3º São suspeitos:
I o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo;
II o que tiver interesse no litígio.
§ 4º Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas.
§ 5º Os depoimentos referidos no § 4º serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer.
As causas de incapacidade e de impedimento são de ordem objetiva.
De outra sorte, as causas de suspeição são de ordem subjetiva.
1.1.14 Qualificação e compromisso de dizer a verdade
Traço importante sobre a prova testemunhal está contido no art. 828 da CLT, referente à qualificação da testemunha:
Art. 828. Toda testemunha, antes de prestar o compromisso legal, será qualificada, indicando o nome, nacionalidade, profissão, idade, residência, e, quando empregada, o tempo de serviço prestado ao empregador, ficando sujeita, em caso de falsidade, às leis penais.
Parágrafo único. Os depoimentos das testemunhas serão resumidos, por ocasião da audiência, pelo secretário da Junta ou funcionário para
esse fim designado, devendo a súmula ser assinada pelo Presidente do Tribunal e pelos depoentes.
Podemos conceituar a qualificação da testemunha como o ato formal em que ela informa os dados concernentes à sua identificação: nome, nacionalidade, profissão, idade, residência, estado civil, se trabalhou ou não para o empregador e por quanto tempo.
Assim, toda testemunha, antes de prestar o compromisso legal, será qualificada, podendo incorrer, em caso de falsidade, no crime de falso
testemunho, este previsto no art. 342 do CP, na hipótese de afirmação falsa ou cala ou oculta a verdade:
Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:
Pena reclusão, de um a três anos, e multa.
§ 1º As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.
§ 2º O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.
No mesmo sentido, estabelecem os arts. 457, caput, e 458 do CPC/2015, in verbis:
Art. 457. Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarará ou confirmará seus dados e informará se tem relações de parentesco com a parte ou interesse no objeto do processo.
(...)
Art. 458. Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado.
Parágrafo único. O juiz advertirá à testemunha que incorre em sanção penal quem faz afirmação falsa, cala ou oculta a verdade.
Nesse passo, há controvérsia doutrinária e jurisprudencial quanto à possibilidade de se qualificar a testemunha ainda que ela não esteja portando documento. Há duas linhas de pensamento sobre o tema:
1ª Corrente: defende a tese de que não há necessidade de a testemunha portar documento para estar qualificada. Fundamento: falta de previsão legal na própria legislação processual.
2ª Corrente: sustenta a necessidade de a testemunha portar documento para estar qualificada. A fundamentação dessa corrente reside no fato de a própria qualificação decorrer da apresentação do documento.
Nesse sentido, ensina o Professor Mauro Schiavi20: No nosso entendimento, embora a CLT e o CPC não exijam que a testemunha porte documento, tal exigência decorre de sua qualificação, vale dizer: sem o documento a testemunha não está devidamente qualificada.
(...)
A seriedade e solenidade do ato de testemunhar exigem que a testemunha tenha documento, pois somente após a qualificação a testemunha poderá responder pelo delito de falso testemunho. Além disso, os anos de prática têm demonstrado que é conveniente sempre o Juiz do Trabalho ler o documento da testemunha antes do depoimento, podendo inclusive constatar, de ofício, eventuais incapacidade ou impedimento da testemunha, uma vez que são circunstâncias de caráter objetivo.
(...)
Somente será possível a oitiva da testemunha sem documento em casos extremos, se ela não possuir qualquer documento, ou seja, não
tenha tirado documentos, e for reconhecida incidentalmente pelas partes e testemunhas presentes.
Por derradeiro, se a testemunha possui documento, mas não trouxe a juízo, deve o juiz do trabalho, a fim de não violar o direito de ampla defesa, propiciar à parte a substituição imediata da testemunha, ou adiar a audiência para que a testemunha compareça à nova sessão portando o documento.
1.1.15 Testemunha menor de 18 anos
Conforme mencionamos, toda testemunha, após a sua qualificação, é obrigada a fazer o compromisso legal de dizer a verdade antes de prestar o seu depoimento.
Caso falte com a verdade, incorrerá no crime de falso testemunho.
Com efeito, surge importante questionamento: no âmbito do Direito Penal, a capacidade penal somente existirá quando o criminoso completar 18 anos de idade, segundo dispõe o art. 27 do Código Penal:
Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.
Na Justiça do Trabalho, a testemunha menor de 18 anos prestará o compromisso de dizer a verdade sob pena de incorrer em crime de falso testemunho?
Há três linhas de argumentação sobre o tema:
1ª Corrente: defende que a pessoa maior de 16 anos e menor de 18 anos poderá ser ouvida como informante, mas sem prestar o
compromisso legal de dizer a verdade. A grande fundamentação dessa corrente é a ausência de imputabilidade penal ao menor de 18 anos.
Ademais, essa linha de pensamento sustenta que o juiz do trabalho somente deverá ouvir menores de 18 anos se for estritamente necessário, caso à parte não tenha outra testemunha.
2ª Corrente: advoga a tese de que o menor de 18 anos não pode prestar depoimento. O fundamento dessa corrente é também a ausência de capacidade penal. Todavia, a diferença dessa corrente para a anterior é a de que, nesta, o magistrado trabalhista não deve ouvir menores de 18 anos, mesmo na qualidade de mero informante.
3ª Corrente: sustenta que o maior de 16 anos e menor de 18 anos poderá ser ouvido como testemunha no Processo do Trabalho.
A fundamentação dessa corrente é a capacidade para trabalhar a partir dos 16 anos prevista no art. 7º, XXXIII, da CF/88: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXXIII proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 (dezoito) e de qualquer trabalho a menores de 16 (dezesseis) anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 (quatorze) anos;
(...).
Assim, para essa corrente, quem pode o mais, pode o menos, ou seja, quem pode trabalhar também poderá prestar o seu depoimento como testemunha.
1.1.16 Comparecimento da testemunha em audiência independentemente de intimação
Outro traço digno de nota é que tanto no procedimento comum ordinário quanto no procedimento sumaríssimo as testemunhas comparecerão em audiência independentemente de intimação, o que condiz com a previsão dos arts. 825, caput, e 852-H, § 2º, da CLT:
Art. 825. As testemunhas comparecerão a audiência independentemente de notificação ou intimação.
Art. 852-H. (...)
§ 2º As testemunhas, até o máximo de duas para cada parte, comparecerão à audiência de instrução e julgamento independentemente de intimação.
Todavia, há uma diferença substancial entre os dois procedimentos.
No procedimento comum ordinário, as testemunhas que não comparecerem serão intimadas de ofício ou a requerimento da parte, ficando sujeitas a condução coercitiva e multa, caso, sem motivo justificado, não atendam à intimação, conforme estabelece o parágrafo único do art. 825 da CLT:
Art. 825.
(...)
Parágrafo único. As que não comparecerem serão intimadas, ex officio ou a requerimento da parte, ficando sujeitas a condução coercitiva, além das penalidades do art. 730, caso, sem motivo justificado, não atendam à intimação.
De outra sorte, no procedimento sumaríssimo, somente será deferida a intimação da testemunha que, comprovadamente convidada, deixar de comparecer (carta-convite ou prova do convite prévio). Não comparecendo a testemunha intimada, segundo o art. 852-H, § 3º, da CLT o juiz poderá determinar sua imediata condução coercitiva: Art. 852-H. (...).
§ 3º Só será deferida intimação de testemunha que, comprovadamente convidada, deixar de comparecer. Não comparecendo a testemunha
intimada, o juiz poderá determinar sua imediata condução coercitiva.
Para esclarecer, apresentamos uma tabela com as semelhanças e diferenças entre o procedimento comum (ordinário) e sumaríssimo, no que concerne ao comparecimento da testemunha em audiência:
Procedimento Ordinário Procedimento sumaríssimo
As testemunhas comparecerão em audiência independentemente de intimação, até 2 testemunhas
As testemunhas comparecerão em audiência independentemente de intimação, até 3 testemunhas
Comparecimento em audiência independentemente de intimação
Só será deferida a intimação de testemunha que, comprovadamente convidada, deixar de comparecer (carta--convite ou prova do convite prévio). Não comparecendo a testemunha intimada, o juiz poderá determinar sua imediata condução coercitiva.
As testemunhas que não comparecerem serão intimadas, ex officio ou a requerimento da parte, ficando sujeitas a condução coercitiva e multa, caso, sem motivo justificado, não atendam à intimação.
Procedimento a ser adotado em caso de testemunha que não comparece
Por fim, é oportuno consignar que a carta-convite ou prova do convite prévio da testemunha no procedimento sumaríssimo não precisa ser escrita, formal. Logo, poderá ser por carta com aviso de recebimento, telegrama, notificação extrajudicial e até por prova testemunhal.
1.1.17 Depósito prévio do rol de testemunhas
No Processo do Trabalho, não há depósito prévio de rol de testemunhas, não sendo aplicável o art. 450 do CPC/2015:
Art. 450. O rol de testemunhas conterá, sempre que possível, o nome, a profissão, o estado civil, a idade, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, o número de registro de identidade e o endereço completo da residência e do local de trabalho.
Conforme já foi dito, as testemunhas comparecerão em audiência independentemente de intimação. A justificativa é de proteger as testemunhas, evitando represálias por parte do empregador reclamado.
1.1.18 Substituição das testemunhas
Diante da lacuna na CLT, é aplicável ao Processo do Trabalho o art. 451 do Código de Processo Civil de 2015, que disciplina a substituição das testemunhas:
Art. 451. Depois de apresentado o rol de que tratam os §§ 4º e 5º do art. 357, a parte só pode substituir a testemunha:
I que falecer; II que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;
III que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for
encontrada.
1.1.19 Aspectos processuais
Outro ponto a ser caracterizado diz respeito aos depoimentos das testemunhas, que serão resumidos, por ocasião da audiência, pelo
secretário da Vara ou funcionário para esse fim designado, devendo a súmula ser assinada pelo juiz do trabalho e pelos depoentes. É a previsão do art. 828, parágrafo único, da CLT:
Art. 828. (...)
Parágrafo único. Os depoimentos das testemunhas serão resumidos, por ocasião da audiência, pelo secretário da Junta ou funcionário para
esse fim designado, devendo a súmula ser assinada pelo Presidente do Tribunal e pelos depoentes.
Cumpre observar que no procedimento sumário, também conhecido como dissídio de alçada, abrangendo dissídio que tenha valor da causa
não excedente de dois salários mínimos, será dispensável o resumo dos depoimentos, devendo constar da ata a conclusão da Vara quanto à matéria de fato. É o que aduz o art. 2º, § 3º, da Lei n. 5.584/70:
Art. 2º (...)
§ 3º Quando o valor fixado para a causa, na forma deste artigo, não exceder de 2 (duas) vezes o salário mínimo vigente na sede do Juízo, será dispensável o resumo dos depoimentos, devendo constar da Ata a conclusão da Junta quanto à matéria de fato.
Outra característica a destacarmos é que o depoimento de partes e testemunhas que não souberem falar a língua nacional será feito por meio de intérprete nomeado pelo juiz do trabalho, conforme estabelece o art. 819 da CLT:
Art. 819. O depoimento das partes e testemunhas que não souberem falar a língua nacional será feito por meio de intérprete nomeado pelo
juiz ou presidente.
§ 1º Proceder-se-á da forma indicada neste artigo, quando se tratar de surdo-mudo, ou de mudo que não saiba escrever.
§ 2º Em ambos os casos de que este artigo trata, as despesas correrão por conta da parte a que interessar o depoimento.
O mesmo procedimento será observado quando se tratar de surdo-mudo, ou de mudo que não saiba escrever. Em ambos os casos, as despesas correrão por conta da parte a que interessar o depoimento.
O art. 820 da CLT traz importante questão sobre a prova testemunhal.
Vejamos:
Art. 820. As partes e testemunhas serão inquiridas pelo juiz ou presidente, podendo ser reinquiridas, por seu intermédio, a requerimento dos vogais, das partes, seus representantes ou advogados.
Assim, as partes e testemunhas serão inquiridas pelo juiz do trabalho, podendo ser reinquiridas, por seu intermédio, a requerimento das partes, de seus representantes, ou de seus advogados.
Devemos também ressaltar, em conformidade com art. 822 da CLT, que as testemunhas não poderão sofrer qualquer desconto pelas faltas ao serviço, ocasionadas pelo seu comparecimento para depor, quando devidamente arroladas ou convocadas:
Art. 822. As testemunhas não poderão sofrer qualquer desconto pelas faltas ao serviço, ocasionadas pelo seu comparecimento para depor, quando devidamente arroladas ou convocadas.
No mesmo sentido, estabelecem os arts. 462 e 463 do CPC/2015 que o depoimento prestado em juízo é considerado serviço público:
Art. 462. A testemunha pode requerer ao juiz o pagamento da despesa que efetuou para comparecimento à audiência, devendo a parte pagá-la logo que arbitrada ou depositá-la em cartório dentro de 3 (três) dias.
Art. 463. O depoimento prestado em juízo é considerado serviço público.
Parágrafo único. A testemunha, quando sujeita ao regime da legislação
trabalhista, não sofre, por comparecer à audiência, perda de salário nem desconto no tempo de serviço.
Assim, quando sujeita ao regime da legislação trabalhista, a testemunha não sofre, para comparecer à audiência, perda de salário nem desconto no tempo de serviço, configurando, portanto, hipótese de interrupção do contrato de trabalho, segundo previsão do art. 473, VIII, da CLT:
Art. 473. O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:
(...)
VIII pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo.
Lembramos também que, se a testemunha for servidora pública ou militar, e tiver de depor em hora de serviço, será ela requisitada ao chefe da repartição para comparecer à audiência marcada, a exemplo do que está previsto no art. 823 da CLT:
