Introdução
Neste artigo apresentaremos, em linhas gerais, as chamadas Teorias da Ação no Direito Penal: a teoria causalista, a teoria finalista, a teoria social e a teoria funcional da ação. Segundo Cezar Bitencourt, o Código Penal brasileiro não apresenta um conceito de ação ou omissão, deixando-o implícito; atribui sua elaboração à doutrina. (BITENCOURT, 2019: 298) Porém, conforme o autor, há um esforço da Ciência do Direito Penal de formular um conceito de ação, inaugurado com juristas do Direito Penal alemão, originando diferentes teorias da ação de que aqui trataremos.
Ainda de acordo com Bitencourt, os primeiros contornos da configuração da ação como elemento básico do delito se deram com Luden, em 1840, seguido de uma melhor definição com Berner, em 1857, tendo havido, após o reconhecimento da antijuridicidade no Direito Civil por Ihering, em 1867, o transplante deste conceito para o Direito Penal por Von Liszt, em 1881, acrescido da culpabilidade, sendo claramente distinguidas a antijuridicidade e a culpabilidade a partir da segunda edição do Tratado de Von Liszt, publicada em 1884 (BITENCOURT, 2019: 298).
Diante, porém, de uma impossibilidade de se elaborar um conceito genérico que englobasse ação e omissão, o entendimento teórico foi de que a ação deve cumprir, em primeiro lugar, a função de elemento básico, unitário, da teoria do delito, a qual se acrescentam, como atributos, todas as comprovações ou valorações do juízo jurídico-penal (BITENCOURT, 2019: 298). Daí, se derivou a necessidade de que este conceito de ação seja amplo de modo a compreender todas as formas de conduta que são importantes para o Direito Penal ação e omissão, condutas dolosas ou culposas e cumprir a função de enlace das fases do juízo jurídico-penal: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade (MIR apud BITENCOURT, 2019: 298).
Vejamos, então, as referidas teorias da ação de que aqui trataremos, para melhor compreensão da distinção que existe entre elas e elucidação de sua relevância para o Direito Penal, tendo como referências o Tratado de Direito Penal de Cezar Bitencourt (2019) e o livro Teoria do Crime Culposo de Juarez Tavares (2009).
1. A Teoria Causal da Ação
A teoria causal da ação teve grande influência na jurisprudência de diferentes países, incluindo o Brasil, antes de perder quase toda sua relevância e ser substituída pela teoria finalista. Ao analisar os diversos sistemas causais que tiveram como base ideias de diferentes juristas, é possível percebermos várias mudanças na formulação dos princípios dos mesmos.
Levando tudo isso em conta na formação da ideia moderna de teoria causal, e considerando que a mesma possui ainda defensores atuais, em linhas gerais, podemos caracterizar esse sistema pelo fato de que nele a ação humana é tomada essencialmente como processo causal de um resultado, no qual, à primeira vista, não interferem fatores volitivos conscientes (TAVARES, 2009: 27).
Pode-se afirmar que a teoria causal tem grande influência do método analítico da doutrina alemã, e segundo esta teoria há uma separação entre fator objetivo e fator subjetivo da ação humana que resulta no delito. A mesma decorre de conceitos clássicos que têm como ponto inicial o pensamento de Von Liszt e Beling. Segundo Welzel,
A dogmática do Direito Penal tentou compreender, primeiro (desde 1884), o conceito do injusto, partindo da distinção: objetivo-subjetivo. Ao injusto deviam pertencer, exclusivamente, os caracteres externos objetivos da ação, enquanto que os elementos anímicos subjetivos deviam constituir a culpabilidade (WELZEL apud BITENCOURT, 2019: 284).
Dentro do conceito do fator objetivo, analisa-se o tipo e a antijuricidade do fato típico, ou seja, há um foco no aspecto legal normativo, denominado imputatio facti no Direito comum. Essa primeira etapa, considerada racional, tem como objetivo a reprovação jurídica de um fato independente dos fatores subjetivos existentes no caso concreto, visando, assim, afastar a prática do mesmo em qualquer hipótese. Dessa forma, basta que um fato típico e antijurídico se realize e se esgote na produção causal de um resultado proibido, exaurindo-se, com isso, a primeira etapa de análise do delito (TAVARES, 2009: 30).
Já na segunda etapa, com foco no aspecto subjetivo, leva-se em conta o aspecto psicológico da ação para analisar-se a culpabilidade do delito imputatio iuris. A preocupação, aqui, está em ligar o fato típico ao agente com base, na teoria clássica, nas ideias de negligência e dolo. Essa relação psíquica entre o resultado ocorrido e o agente se tornava necessária para fundamentar a culpabilidade, que se resumia no subjetivo concepção psicológica de culpabilidade (TAVARES, 2009: 31). É importante compreender que a ideia de negligência tem uma diversidade de abordagens; partindo da classificação como elemento volitivo, para a formulação embasada na suposta previsibilidade de resultados, falta de precaução, desprezo do cuidado e evitabilidade do fato.
Vê-se, pois, que, desde o início, a negligência é tomada tanto como elemento psicológico do delito, quanto normativo, embora integrante da culpabilidade psicológica. Reconhecem-se, portanto, dois elementos essenciais à sua configuração: a vinculação psicológica realizada através da previsibilidade do resultado e a fundamentação normativa (fora do âmbito do tipo e da antijuricidade), representada pela contrariedade a um dever de cuidado. (TAVARES, 2009: 31)
Essa grande presença do fator psicológico para definição da culpabilidade do delito acaba sendo, na teoria causal, a principal fonte de críticas ao sistema, tendo em vista a impossibilidade de comprovar a negligência do agente para casos em que o mesmo não previu nem sequer pensou no resultado. Enquadra-se, aqui, o conceito de homo medius, que seria uma ideia abstrata de homem normal, uma visão hipotética de como espera-se que se comportem os indivíduos de certa sociedade. A ideia de resultado previsível está embasada no que se espera que um cidadão comum naquela sociedade possa prever. No entanto, se a culpabilidade é representada pelo juízo pessoal de reprovação, não há como se estabelecer uma medida geral, hipotética, como critério determinante da aferição e graduação desse juízo (TAVARES, 2009: 36).
Além disso, questionou-se muito o enquadramento, pela teoria causal, do dolo somente no aspecto da culpabilidade, e não no da ação em si, uma vez que, dessa forma, torna-se improvável a punição das ações com intenção de atingir certo resultado que não se concretiza por motivos diversos da ocasião. Ou seja, a mera tentativa de cometer crimes não é imputável simplesmente porque o resultado que o próprio agente tinha como objetivo inicialmente não foi atingido efetivamente:
Nem só da questão da previsibilidade e da busca de sua fundamentação psicológica se torna deficiente o sistema causal. Da mesma forma, em sua postura inicial, de considerar como bastante à caracterização do injusto a causação do resultado, já se elimina a possibilidade de tratamento dos delitos de mera atividade, para os quais não importa a causalidade, pois se esgotam na própria execução da conduta. (TAVARES, 2009: 37)
Outra crítica ao sistema causal dá-se em relação a crimes omissivos, uma vez que faltam nestes uma relação de causalidade entre a não realização de um movimento corporal e o resultado (BITENCOURT, 2019: 301), o que contraria o conceito geral da teoria causal formulado por Liszt.
Com o tempo, segundo concepções mais recentes, de penalistas como Aníbal Bruno e Nelson Hungria, buscou-se analisar a negligência por um lado um pouco mais lógico e normativo, atribuindo-lhe, como elementos essenciais, uma conduta contrária do dever e uma relação entre o agente e o resultado, que consiste na falta de previsão do previsível (TAVARES, 2009: 33). Um bom exemplo que expressa essa mudança de percepção em relação à negligência é apresentado por Juarez Tavares (2009):
Suponha-se que dois veículos se dirijam pela mesma estrada em sentidos opostos: o veículo A segue em sua mão de direção, em velocidade compatível com a estrada ou até em baixa velocidade, atendendo a todos os requisitos do código de trânsito e daquilo que se poderia exigir, no caso concreto, para caracterizar um motorista-padrão; o veículo B trafega na contramão e em alta velocidade; numa curva, onde os dois carros não se veem mutuamente, B choca-se com A, produzindo a morte de um dos passageiros. De acordo com a concepção inicial, de Liszt-Beling, o fato de A dirigir na mão de direção e adequadamente configurou um fato injusto pelo simples motivo de que causou um acidente e a morte da vítima; A só não será punido por razões de culpabilidade. Agora, de conformidade com a nova orientação, o fato de A dirigir adequadamente não é, desde logo, antijurídico; antijurídico será apenas o fato de B dirigir contra as determinações de cuidado e as regras do trânsito. A questão de culpabilidade passa a interessar somente a B e não a A. (TAVARES, 2009: 34)
Tendo tudo isso em vista, percebe-se a importância da teoria causal e seus conceitos clássicos para o desenvolvimento dos sistemas vigentes atualmente. Apesar das críticas ao modelo, reconhece-se sua eficiência em relação à análise de fatos típicos em que o resultado da ação é fator determinante.
2. A Teoria Final da Ação
O conceito finalista de ação foi elaborado por Welzel em oposição ao conceito causal de ação e à separação entre a vontade e seu conteúdo. Para este autor:
Ação humana é exercício de atividade final. A ação é, portanto, um acontecer final e não puramente causal. A finalidade ou o caráter final da ação baseia-se em que o homem, graças a seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as consequências possíveis de sua conduta. Em razão de seu saber causal prévio pode dirigir os diferentes atos de sua atividade de tal forma que oriente o acontecer causal exterior a um fim e assim o determine finalmente. (WELZEL apud BITENCOURT, 2019: 302)
Desse modo, entende-se a atividade final como uma atividade dirigida conscientemente em função do fim, sendo a finalidade, portanto dito graficamente vidente, em contraposto ao acontecer causal, que não está dirigido em função do fim, mas é resultante causal das diversas causas existentes em cada caso, sendo então a causalidade cega (BITENCOURT, 2019: 302).
Segundo Welzel, a vontade é a espinha dorsal da ação final (BITENCOURT, 2019: 302), pois a finalidade se baseia na capacidade de vontade de prever as consequências de sua intervenção no curso causal, dentro de certos limites, e de agir conforme um plano para executar um fim. Sem a vontade, que dirige o suceder causal externo transformando-o em uma ação dirigida finalisticamente, a ação é destruída em sua estrutura, seria rebaixada a um processo causal cego. A vontade final é o fator que configura objetivamente o acontecer real, e pertence, portanto, à ação.
Nesses termos, ação é o comportamento humano voluntário conscientemente dirigido a um fim (BITENCOURT, 2019: 302). Ela é composta por um
Comportamento exterior, de conteúdo psicológico, que é a vontade dirigida a um fim, da representação ou antecipação mental do resultado pretendido, da escolha dos meios e a consideração dos efeitos concomitantes ou necessários e o movimento corporal dirigido ao fim proposto. (BITENCOURT, 2019: 302)
Segundo Bitencourt (2019: 303), a direção final de uma ação é realizada em duas fases:
-
a primeira é a Subjetiva, que ocorre na esfera intelectiva se dá com a (a) antecipação do fim que o agente quer realizar (o objetivo pretendido) uma (b) seleção dos meios adequados para a consecução do fim (os meios de execução) e uma (c) consideração dos efeitos concomitantes relacionados à utilização dos meios e o propósito a ser alcançado e
a segunda é a Objetiva, que ocorre no mundo real, com a execução da ação real, material, efetiva, dominada pela determinação do fim e dos meios na esfera do pensamento. Em outros termos, é quando o agente põe em movimento, seguindo um plano, o processo causal, dominado pela finalidade, para alcançar o objetivo proposto. Se, por qualquer razão, não se consegue o domínio final ou não se produz o resultado, a ação será apenas tentada (BITTENCOURT, 2019: 303)
A concepção finalista entende que a finalidade, ou seja, a vontade de realização, engloba, segundo Welzel e, de acordo com Bitencourt, o fim, as consequências que o autor considera necessariamente unidas à obtenção do fim, e aquelas previstas por ele como possíveis e com cuja produção contava. (BITENCOURT, 2019: 303). As consequências que o autor prevê como sendo possíveis de acontecer, mas que acredita genuinamente que não iriam ocorrer, ficam excluídas da vontade de realização.
A teoria finalista é criticada quando se refere a crimes culposos, ou seja, quando o resultado não provém da vontade do autor, mas ocorre de forma causal. Tais críticas fizeram com que Welzel tivesse que reelaborar seu conceito de culpa, usando-se do critério da finalidade potencial. Welzel afirmava que, nos delitos culposos, há uma causação que seria evitável mediante uma atividade finalista (WELZEL apud BITENCOURT, 2019: 303).
Para exemplificar, Tavares (2009) nos dá o exemplo da espingarda:
Se o agente, ao limpar a sua espingarda, não tomou as devidas precauções de descarregá-la previamente, e, ao manipulá-la, produz um disparo e mata terceiro, tal morte é consequência cega e não querida do manejo descuidado da arma. Assim, essa atividade não se dirige no sentido de matar, como acontece no crime doloso, mas é causalmente cega, diferenciando-se, por outro lado, de puro processo causal qualquer, porque era evitável em virtude da possibilidade de o autor agir finalisticamente. (TAVARES, 2009: 43)
Porém, essa teoria também foi criticada porque, havendo como evitar a causação, através de uma atividade finalista, cria-se a ideia de juízo de culpabilidade. Welzel teve que, novamente, reestruturar sua concepção, abandonando a finalidade potencial, e admitindo uma ação finalista real nos crimes culposos, cujos fins são, geralmente, irrelevantes para o Direito Penal. (BITENCOURT, 2019: 303). Portanto, nos crimes culposos, o que é decisivo são os meios e as formas de utilização, mesmo a finalidade sendo considerada sem relevância para o Direito Penal. Cerezo Mir, citado por Bitencourt (2019), exemplifica da seguinte forma
O homem que dirige um veículo e causa, de forma não dolosa, a morte de um pedestre, realiza uma ação finalista: conduzir o veículo. O fim da ação ir a um lugar determinado é jurídico--penalmente irrelevante. O meio escolhido o automóvel também o é, neste caso. No entanto, é jurídico-penalmente relevante a forma de utilização do meio se o motorista, por exemplo, o conduz em velocidade excessiva (MIR apud BITENCOURT, 2019: 304)
Essa concepção de Welzel ou welzeliana, como diz Bitencourt trouxe as seguintes consequências:
a) a inclusão do dolo (sem a consciência da ilicitude) e da culpa nos tipos de injustos (doloso ou culposo); b) o conceito pessoal de injusto leva em consideração os elementos pessoais (relativos ao autor): o desvalor pessoal da ação do agente, que se manifesta pelo dolo de tipo (desvalor doloso; tipo de injusto doloso) ou pela culpa (desvalor culposo; tipo de injusto culposo). E ao desvalor da ação corresponde um desvalor do resultado, consistente na lesão ou perigo de lesão do bem jurídico tutelado; c) a culpabilidade puramente normativa. (BITENCOURT, 2019: 304)
Apesar de Tavares (2009) apontar que existiram outras concepções da ação final como as de Maurach, Kaufmann, Struense, Zielinski, Blei e autores do finalismo brasileiro como João Mestieri, Luiz Luisi, Cláudio Heleno Fragoso, Heitor Costa Junior, Luiz Regis Prado e Juarez Cirino dos Santos entre estes autores é referido também o jurista Cezar Roberto Bitencourt, que foi fonte que privilegiamos em nossa pesquisa, em relação à teoria finalista da ação, aportando suas considerações em Welzel. E como diz Tavares, ainda que apresente falhas, não podemos deixar de reconhecer que o finalismo representou, no Direito Penal e, segundo ele, continua representando o mais completo e coerente sistema da teoria do delito que em oposição ao causalismo, se teve notícia desde seu aparecimento (TAVARES, 2009: 82-83)
3. A Teoria Social da Ação
O conceito social de ação nasceu com os esforços de Eberhard Schimit, por volta de 1930, com o objetivo de afastar do conceito causalista uma excessiva influência naturalista. Dessa forma, a teoria social da ação surgiu como via intermediária para conciliar a pura consideração ontológica e a normativa sem os excluir os conceitos causal e final de ação. Todavia, essa teoria possui várias vertentes, sendo necessário haver muitos níveis antes de atingir o seu desenvolvimento, o que levou Maurach a admitir que até se pode falar em várias teorias da ação, cuja amplitude de sua base de conhecimento constitui simultaneamente sua força e debilidade (BITENCOURT, 2019 :305). De acordo com o conceito social da ação
A ação seria um fenômeno social na medida de direção de seus efeitos sobre a realidade social. Através disso, pretendia superar o conceito causal-naturalista, embora se mostrasse atrelado à sua essência, ao conceber a ação como comportamento voluntário relacionado à produção de efeitos no mundo exterior. (TAVARES, 2009: 106)
Apenas com Maihofer surgiu um afastamento do naturalismo, para quem a ação será todo comportamento objetivamente dirigido no sentindo de um resultado objetivamente previsível (TAVARES, 2009: 106; BITENCOURT, 2019: 305). E a teoria social da ação chega ao seu conceito final com as contribuições de Maurach, Wessels e Jescheck.
Segundo Bitencourt, Maurach compreende que o conceito de conduta humana não se deduz da relevância social, mas que esta lhe constitui somente um atributo adicional, razão pela qual a relevância social, por si só, é insuficiente para integrar um conteúdo razoável do conceito de ação (BITENCOURT, 2009: 306)
Já Wessels classifica várias diretrizes existentes em três grupos estruturais:
a) da tendência da ação objetiva; b) da finalidade subjetiva; c) da estrutura pessoal do agir. Todas essas opiniões convergem, entretanto para tratamento da ação como fator sensível da realidade social, incluindo aspectos causais, finais normativos ou pessoais. Será possível, por conseguinte, conciliar-se com as atividades juridicamente relevantes dolosas, negligentes ou omissivas, sem sacrifício do princípio conceitual. (TAVARES, 2009; 107).
Finalmente, para Jescheck, a conduta é toda resposta do homem a uma exigência situacional reconhecida ou, ao menos, reconhecível, mediante a realização de uma possibilidade de reação que se dispõe em razão de sua liberdade (BITENCOURT, 2019: 306), ao analisar o conceito de conduta e não de relevância social, o que Jescheck faria posteriormente, conferindo, porém, um sentido abrangente à conduta humana, para fins de aplicação sistemática do direito penal () que assinala de modo definitivo e sintetiza de modo perfeito o conteúdo da teoria social de ação (TAVARES, 2009: 107).
Em suma, na teoria social da ação, entende-se que a conduta pode subsistir no exercício da atividade final, como pode também limitar-se à causação de efeitos, na medida em que tais efeitos possam ser encaminhados pelo homem, ou a uma inatividade diante de uma expectativa de ação, compreendendo aspectos que se adaptam às atividades dolosas, negligentes e omissivas (TAVARES, 2009: 108).
Contudo, mesmo que a ação compreenda fatos dolosos, negligentes ou omissivos, não deve ser na ação que estes fatos se diferenciarão, nem caberá à ação o papel de realizar esta distinção. A ação somente será possível no tipo de injusto e na construção dos elementos da culpabilidade, caracterizando três formas fundamentais de ação punível: os crimes dolosos, negligentes e omissivos (TAVARES, 2009: 108). Para Tavares:
O delito, cujo modelo básico é doloso, compõe-se de dois elementos gerais: antijuridicidade e culpabilidade. O tipo representa nisso a forma de expressão e característica da antijuricidade de cada delito em espécie de fundamenta, por isso, o conteúdo do injusto, ou seja, o sentido da proibição dessa conduta. A culpabilidade é por seu lado reprovabilidade da formação de vontade, na qual desempenha papel preponderante o chamado animo adverso ao direito. Misturam-se, assim, a liberdade de vontade, a exigibilidade de outra conduta e má-formação do caráter, de modo que a culpabilidade será tanto culpabilidade de fato isolado quanto culpabilidade pela conduta de vida. (TAVARES, 2009; 108)
Nesse sentindo, tanto a ação quanto a omissão são comportamentos socialmente relevantes, unindo-os a um conceito maior à luz da teoria da ação. E, por fim, como diz Bitencourt (2019: 306), não se pode desconhecer que a teoria social, além de sedimentar o distanciamento do causalismo, possibilita uma correção ao exagerado subjetivismo unilateral do finalismo, que corre o risco de esquecer-se do desvalor do resultado, o que permite que compreendamos a sua relevância.
