Calúnia, como é possível se extrair do próprio tipo penal, é a conduta de afirmar que outra pessoa praticou um fato criminoso. Importante salientar que tal descrição não precisa ser pormenorizada, mas é preciso descrever a conduta delitiva praticada.

Por exemplo, se eu afirmo que João é ladrão, isso não é calúnia, porque não houve descrição da conduta criminosa praticada por João, eu tenho, na verdade, um crime de injúria, se a afirmação for feita para o ofendido. 

Em contrapartida, se eu falar para alguém que o João tem uma banca de jogo do bicho no endereço X, eu também não pratiquei calúnia. Por estarmos diante de uma contravenção penal, neste caso, estaríamos diante de uma difamação.

Portanto, para que estejamos diante do crime de calúnia, é preciso imputação de fato determinado e que tal fato seja crime.

Além disso, existe o elemento normativo da falsidade. Ou seja, além do fato ser crime, o agente precisa ter consciência que o fato que ele imputa a outrem é falso; caso ele imponha tal fato a outra pessoa, acreditando ser verdade o que ele está afirmando, estaríamos diante de um erro desse tipo.

Exceção da verdade no § 3°

Com relação à exceção da verdade, prevista no §3º do artigo 138, a doutrina traz a ideia de que existe uma presunção relativa de que o fato calunioso é falso. 

Entendemos que, portanto, cabe ao querelante provar que o querelado proferiu contra o primeiro uma calúnia, cabendo ao segundo, não por presunção relativa de falsidade da calúnia, mas pelo ônus da prova que cabe ao querelado, provar o contrário.

Ainda com relação à exceptio veritatis do crime de calúnia, é importante notar que a lei prevê três exceções em que ela não será admitida:

• Se o crime for de ação penal privada e ainda não houve sentença penal condenatória irrecorrível;

• Se o crime é imputado contra o presidente da república ou chefe de governo estrangeiro;

• Se houve sentença absolutória irrecorrível.

Quanto à exceção da verdade para crimes de ação penal privada, vale salientar que bastaria juntar cópia do processo originário e da sentença condenatória. Caso o processo ainda esteja em andamento, o processo deverá ser remetido ao juízo por conexão.

quando o crime é contra o Presidente da República?

Com relação a crime imputado contra o Presidente da República e chefe de governo estrangeiro, não se admite a exceção da verdade, pois, caso contrário, estaríamos admitindo a qualquer pessoa a dilação probatória que só poderia ser requerida pelo PGR com a autorização do congresso nacional. 

E, com relação aos chefes de estado estrangeiros, aceitar tal exceção da verdade teria implicações diplomáticas complexas. Em ambos os casos, a lei traz uma presunção absoluta de que o fato narrado é falso, não se admitindo a exceção da verdade.

Importante notar ainda que, em caso de querelante que possua foro por prerrogativa de função, deve a exceção da verdade ser julgada no tribunal competente para julgar crimes da autoridade querelante. O juiz do caso ficaria vinculado ao julgamento realizado pelo tribunal. 

Assim, caso uma pessoa impute um crime contra um governador de Estado e este lhe mova uma ação por calúnia, essa pessoa será julgada na comarca de onde reside; contudo, caso a pessoa oponha uma exceção da verdade no processo, a exceção deverá subir para ser julgada pelo STJ, competente para julgar crimes praticados por governador; à decisão do STJ sobre a exceção, ficará o juiz de primeiro grau vinculado.

Por fim, no caso de sentença absolutória irrecorrível, a doutrina faz ressalvas de que, se tal sentença absolutória tiver sido fundada em falta de provas, e houver prova nova sobre o fato, admitir que o réu seja condenado por calúnia de um crime que houve de fato, seria uma ofensa direta ao Princípio da Ampla Defesa do artigo 5º LV da CF.