RESUMO

Este artigo é o resultado de uma análise que envolve a relação entre a Fazenda Pública e o processo falimentar. O estudo inicia com uma abordagem histórica do direito comercial e do instituto da falência, com o objetivo de demonstrar a nova feição trazida pela Lei nº 11.101 que regula o processo falimentar brasileiro e como se pode extrair dos seus artigos a concretização do princípio da preservação da empresa. Neste percurso, o ordenamento jurídico enfrenta o seguinte dilema, problema desta pesquisa: a Fazenda Pública pode iniciar o processo falimentar? Para responder ao problema de pesquisa, a fundamentação foi desenvolvida através do método dedutivo e o uso da técnica de pesquisa bibliográfica. A partir dessa análise, reforça-se o entendimento majoritário que se posiciona pela impossibilidade do pedido de falência movido pela Fazenda, contudo, o enfoque que se dá envolve uma linha de raciocínio que vai além das questões meramente processuais. Verificou-se que a falta de interesse e legitimidade da Fazenda, isto é, questões processuais, são apenas umas das formas de defender a impossibilidade do pedido. Uma análise principiológica dessa relação mostrou-se mais relevante para o debate, já que pode ser desenvolvida fora do texto legal e além do ramo comercial do direito.

Palavras-chave: Lei de falência; Princípios; Execução fiscal; créditos tributários; Fazenda pública.

ABSTRACT

This work is the result of an analysis that involves the relationship between the Public Treasury and the bankruptcy process. The study begins with a historical approach to commercial law and the institute of bankruptcy with the objective of demonstrating the new feature brought by Law 11,101 that regulates the Brazilian bankruptcy process and how one can extract from its articles the concretization of the principle of preservation of the corporate entity. On this current path, the legal system faces the following dilemma, problem of this research: can the Public Treasury initiate the bankruptcy process? In order to answer the problem of this research, the reasoning was developed through the deductive method and the use of the bibliographic research technique. Based on this analysis, it reinforces the majority understanding that stands for the impossibility of the bankruptcy petition moved by the Public Treasure, however, the approach that takes place, involves a line of reasoning that goes beyond the mere procedural issues. It was found that the lack of interest and legitimacy of the Treasury, that is, procedural issues, are only one of the ways to defend the impossibility of the request. A principiologic analysis of this relationship has become more relevant to the debate, since it can be developed outside the legal text and beyond the commercial branch of law.

Key-words: Bankruptcy law; Principles; Tax execution; Tax credits. Public Treasure.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO..........................................................................................................05

2. ANÁLISE HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL ........................................06

2.1. O PROCESSO EVOLUTIVO NO BRASIL E NO MUNDO................................................. 06

2.2. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA.............................................................. 07

3. FALÊNCIA E A PRESERVAÇÃO DA EMPRESA................................................09

3.1. ANÁLISE HISTÓRICA ........................................................................................................ 10

3.2. REGRAMENTO DA FALÊNCIA NO SISTEMA BRASILEIRO........................................ 11

3.3. FALÊNCIA À LUZ DO PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA....................... 13

4. ASPECTOS TRIBUTÁRIOS DO PROCESSO FALIMENTAR ..........................15

4.1. AS ESPÉCIES DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS .................................................................. 15

4.2. EXECUÇÃO FISCAL E A SUA RELAÇÃO COM O PROCESSO FALIMENTAR ......... 16

4.3. O PAPEL DA FAZENDA PÚBLICA NO PROCESSO FALIMENTAR À LUZ DO PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA .................................................................... 18

CONSIDERAÇÕES FINAIS........................................................................................19

REFERÊNCIAS.............................................................................................................20

1. INTRODUÇÃO

A Lei nº 11.101 passou a regular, no território nacional, o processo de recuperação judicial e falência a partir de 08 de junho de 2005[1]. Após 11 anos de tramitação no Congresso Nacional, a referida Lei revogou, parcialmente, o antigo Decreto-Lei Nº 7.661, de 21 de junho de 1945.

Com o novo diploma, institutos como a concordata e a continuação do negócio pelo falido foram extintos. A nova Lei instituiu o maior exemplo da concretização do princípio da preservação da empresa: a recuperação judicial e extrajudicial. Segundo Luís Felipe Salomão Paulo e Penalva Santos O plano de recuperação da empresa é o verdadeiro "coração" da nova lei.[2]

O diploma atual manteve a falência, contudo, desenhou novos contornos legais, mas não unificou o sistema de falências, permanecendo a velha dicotomia entre falência empresarial e falência civil, que remonta ao período francês dos atos de comércio. À semelhança da concordata prevista no DL 7.661/45, a nova lei criou um regime especial de recuperação judicial para microempresa e empresa de pequeno porte. Com a Lei Complementar n. 147, de 7 de agosto de 2014, portanto, cerca de 9 anos após a entrada em vigor da lei, foi criada uma quarta classe de credores que é específica para esse tipo de empresa.

Os atos processuais devem ser comunicados ao Ministério Público devido ao interesse geral que envolve o processo de falência. Contudo, em relação ao Decreto -Lei, suas competências foram reduzidas. Os procedimentos que demandam a participação do Ministério Público são poucos, via de regra, a sua intervenção está ligada, basicamente, a apuração de crimes falimentares.

Com a nova Lei a falência deixa de ser uma forma de cobrança dos devedores, pois estabelece limites mínimos para o pedido de falência, incentiva ao máximo a recuperação judicial, amplia o prazo da contestação, entre outros mecanismos que impedem a utilização do pedido de falência como uma forma de pressionar o empresário como ocorria com a antiga legislação.

A nova Lei tenta preservar a empresa e efetivar a sua função social, mesmo que, em detrimento dos anseios dos credores individualmente considerados, isso fica claro no artigo 47 da Lei, que está topograficamente localizado na parte que trata do instituto da recuperação judicial, mas esse princípio norteia toda a Lei de falências, inclusive o processo falimentar.

As várias formas de proteção da empresa, para um leigo, podem parecer exageradas e pouco isonômicas, conduto, as ideologias que envolvem a Lei nº. 11.101/05 derivam da ideia de que a empresa é importante tanto para a sociedade quanto para o Estado, de forma que é mais importante preservá-la e, com isso, maximizar o bem-estar geral da sociedade que beneficiar os credores que são um grupo pequeno em relação ao resto da sociedade, por obvio, os seus créditos serão adimplidos, no entanto, não tão rápido quanto gostariam.

Mesmo com as mudanças um problema persiste: as questões fiscais sempre foram uma dificuldade seja para o empresário falido seja para o em recuperação judicial. Em relação ao Estado, o problema diz respeito a extensão e a forma com que atuará.

É inegável a necessidade dos tributos[3], o Estado não vive sem eles, por outro lado, o empresário em crise não tem possibilidades de contornar a crise sem uma atuação fazendária razoável e adequada, tanto no momento em que tenta manter o negócio, evitando a falência, quanto no momento em que se reergue seja recuperação judicial ou seja a extrajudicial. Portanto, deve-se achar um equilíbrio entre os interesses sócio-tributários e os sócio-empresariais que possibilite a concretização sadia de ambos.

1. ANÁLISE HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL

Nesse capítulo, abordar-se-á o desenvolvimento histórico do direito comercial. Ascarelli divide em quatro períodos distintos o processo de formação e consolidação do direito comercial. O primeiro período é marcado pela lex mercatoria; o segundo período é marcado pelo início da migração ao poder do Estado; o terceiro é o período francês, no qual se desenvolveu a teoria dos atos de comercio; e, por fim, o período italiano, no qual se desenvolveu a teoria da empresa.

Dentro dessa análise histórica, analisa-se a importância que a separação do conceito de empresa e empresário trouxe para o direito comercial. Essa separação se mostra bastante importante, pois, ao final deste capítulo, analisa-se o princípio da preservação da empresa, que depende dessa dicotomia para fazer sentido e produzir efeitos no ordenamento. Além disso, é necessário analisar o princípio acima referido a luz do princípio constitucional da função social da empresa, além de demonstrar a relação que o princípio da preservação da empresa tem nos diversos ramos do direito, principalmente no Direito Tributário.

• O processo evolutivo no Brasil e no mundo

O comércio enquanto atividade econômica, de uma forma ou de outra, sempre fez parte da história humana. Na antiguidade clássica, o comércio era rudimentar e a legislação era esparsa, dessa forma, não havia um sistema próprio que regesse a atividade comercial, enquanto campo jurídico passível de regulação. O desenvolvimento de um sistema jurídico do comércio só surgiu na Idade Média:

O direito comercial surgiu de uma necessidade, na Idade Média, de regulamentar as relações entre os novos personagens que se apresentaram: os comerciantes (a ascensão da burguesia). Mas o comércio, bem como as normas jurídicas que regulamentavam tal relação, remontam a um período bem anterior.[4]

Segundo Tullio Ascarelli (1962. P. 29/74. Apud Coelho. 2016, P. 33), o Direito comercial passou por quatro fases. O primeiro período foi marcado pelas corporações de artes e ofícios e o engrandecimento das feiras nas grandes cidades europeias.

O principal diploma legal aplicado era a lex mercatoria, Lei dos mercadores. O referido diploma tentava dirimir as dificuldades que os comerciantes encontravam ao negociar com pessoas de diferentes cidades, uma vez que os países europeus ainda não haviam se formado, mas existiam diversas cidades que desempanavam papel importante no desenvolvimento do comercio. A referida Lei não era influenciada por nenhum regramento das cidades, o que se buscava era a rapidez nas soluções e a prevalência dos usos e costumes comerciais da região.[5]

A lei dos mercadores era uma fonte normativa dentro do seio das corporações, com isso, as regras ali abordadas eram direcionadas aos seus membros e não a todas as corporações. As corporações elegiam os seus próprios cônsules que aplicavam os usos e costumes para dirimir os conflitos entre os comerciantes.

Nesse mesmo sentido, Tomazette:

Nesse primeiro momento, o direito comercial podia ser entendido como o direito dos comerciantes, vale dizer, o direito comercial disciplinava as relações entre os comerciantes. Eram, inicialmente, normas costumeiras, aplicadas por um juiz eleito pelas corporações, o cônsul, e só valiam dentro da própria corporação. Posteriormente, no seio de tais corporações, surgem também normas escritas para a disciplina das relações entre comerciantes. Essas normas escritas, juntamente com os costumes, formaram os chamados estatutos das corporações, fonte primordial do direito comercial em sua origem.[6]

Foi na Itália que esse sistema surgiu: Veneza e Florença eram duas das repúblicas italianas que se tornaram os centros de troca mais importantes da Europa. Nesses grandes centros, beneficiados pela posição estratégica da península italiana, os comerciantes compravam, vendiam, negociavam e escoavam os produtos de toda a Europa.

Esse sistema classista começou a ruir na metade do Século XVI. O poderio econômico da burguesia ascendente crescia cada dia mais. Em certo momento, as relações entre comerciantes e não comerciantes geravam embates que, nem sempre poderiam ser solucionados pelos membros das corporações comerciais. Lentamente, o poder de criar direitos e julgar passou para as mãos dos Estados, que iniciavam o processo de unificação nacional na Europa.

No entanto, as corporações continuavam a existir, mas o seu poder de decisão foi, lentamente, passado para a competência dos tribunais comerciais. Contudo, os magistrados não eram juízes de carreira, eram comerciantes eleitos para mandatos específicos de dois anos.

• Princípio da preservação da empresa

Para Patrícia Dantas Gaia, a evolução do Direito de Empresa supera o que está positivado na Lei e implica reconhecimento da força dos princípios, que agora também são normas e que, portanto, devem ser reconhecidas; aplicada o que importa, dentro do Direito Empresarial, uma visão nova sobre a empresa.

(...) [N]ão deveria mais funcionar como uma organização contratual, onde prevalece - sempre e a qualquer preço - a vontade dos empresários/contratantes. A empresa, assim como a propriedade, passa a ter necessariamente uma função social, um objetivo institucional. Portanto, a preservação da empresa - e não necessariamente do empresário - significa preservação de empregos, de receitas tributárias, enfim, de bem-estar à sociedade. A empresa permanece com sua finalidade capitalista de buscar os resultados financeiros, mas com a necessidade também de criar valor social.[7]

Antes de abordar o princípio da preservação da empresa, é necessário tecer breves digressões sobre o princípio constitucional da função social da empresa. Esse princípio não se encontra na Constituição expressamente, contudo, a doutrina e a jurisprudência, por meio de um esforço interpretativo, construíram suas bases teorias a partir do princípio da função social da propriedade que esta positivado nos artigos 5º, XXIII1 e 1701, III da Constituição.[8]

Para Fábio Ulhoa Coelho, a empresa só cumpre a função social se:

[...] [G]era empregos, tributos e riqueza, contribui para o desenvolvimento econômico, social e cultural da comunidade em que atua, de sua região ou do país, adota práticas empresariais sustentáveis visando à proteção do meio ambiente e ao respeito aos direitos dos consumidores. Se sua atuação é consentânea com estes objetivos e se desenvolve com estrita obediência às Leis a que se encontra sujeita, a empresa está cumprindo sua função social; isto é, os bens de produção reunidos pelo empresário na organização do estabelecimento empresarial estão tendo o emprego determinado pela Constituição Federal.[9]

Dessa forma, o referido princípio consagra a ideia de que a empresa envolve vários interesses, muito maiores do que o interesse dos membros que a dirigem. As empresas geram riquezas, empregos, tributos, meios de produção entre outros fatores que a colocam no centro dos anseios sociais e econômicos. É justamente por isso que o Estado deve, enquanto agente regulador, promover e incentivar o desenvolvimento empresarial e intervir[10] no âmbito empresarial, se necessário, mesmo que contrariamente aos interesses dos empresários, pois, como dito acima, a empresa vai além dos empresários.[11]

Nesse sentido, parece razoável concluir que o princípio da preservação da empresa é um dos derivados do princípio da função social, pois, aquele princípio reforça o entendimento de que é necessário proteger a empresa e preservar os interesses que norteia a atividade econômica, não se limitando ao destino dos dirigentes da empresa, sempre que os meios possibilitarem essa alternativa.

É evidente que a extinção da empresa provoca prejuízos para diversos segmentos sociais, isto é, se a atividade empresarial for encerrada, os fornecedores perdem um cliente, os trabalhadores ficam sem emprego, os parceiros de negócios perdem o investimento, os credores perdem a sua retribuição e o consumidor fica sem o bem ou serviço. Dessa forma, buscar meios alternativos de manutenção da atividade econômica são necessários, já que preservam os interesses multifacetados da sociedade em relação a empresa.

O princípio da preservação da empresa pode ser deduzido em diversos diplomas jurídicos. O Código civil de 2002 (CC/02), por exemplo, ao permitir resolução parcial da empresa (Art. 1028 e ss) 24 e a desconsideração da personalidade jurídica (Art. 5025) permite prolongar a vida da empresa, o mesmo pode ser observado no Código de Defesa do Consumidor (CDC) que também prevê a desconsideração da personalidade jurídica (Art. 2826).[12]

Com a nova Lei de falências e recuperação de empresa, se tem a positivação infraconstitucional do princípio da preservação da empresa que deu um passo importante na consolidação desse princípio. O referido princípio pode ser extraído tanto do instituto da Recuperação Judicial quanto do instituto da falência.

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3. FALÊNCIA E A PRESERVAÇÃO DA EMPRESA

Nesse capítulo, a análise histórica continua como objeto de estudo, contudo, o instituto será restringido. Inicialmente, será abordado como era tratada a insolvência do devedor e como ela evoluiu de uma punição que recaia sobre o corpo do devedor para uma sanção que atingia apenas o patrimônio do inadimplente.

A falência passou, segundo Ricardo Negrão, por cinco períodos distintos dentro do ordenamento brasileiro, quais sejam, o período português, o período inaugurado com o Código Comercial de 1850, o período republicano, a fase pré-empresarial e o início da tramitação do Projeto de Lei nº. 4376/93. Cada um desses períodos trouxe características próprias, contudo, alguns se mostram mais relevantes que outros em termos de coerência com o desenvolvimento internacional do instituto e como os objetivos que se buscavam.

Por fim, o princípio da preservação da empresa volta a ser analisado, mas diferentemente do capítulo precedente, a análise envolve exclusivamente o procedimento falimentar. Para tanto, uma pequena digressão ao sistema antigo DL 7661/45 - se faz necessário, uma vez que, a comparação com o atual diploma legal demonstrará o novo objetivo do sistema falimentar brasileiro. Ademais, serão abordados dentro da Lei nº. 11.101/05 os dispositivos legais que enaltecem o princípio da preservação da empresa e como eles são aplicáveis não só ao processo da recuperação de empresa, mas como também ao processo falimentar.

3.1. Análise histórica

A insolvência do devedor sempre foi um problema para a sociedade, no entanto, quando se fala de sociedade empresarial a situação se agrava. A insolvência de uma empresa seja pela crise financeira, seja pela crise econômica, seja por qual motivo for, pode reverberar no mercado e na sociedade, levando a crises imensuráveis, se não houver adequado tratamento dos efeitos da insolvência.

Assim, é inegável que as consequências da insolvência geram feitos sociais que devem ser regulados sob pena de crises sistemáticas. A quebra de determinado setor, principalmente em uma sociedade globalizada, pode causar a redução produtiva de diversos setores e, por consequência, perdas generalizadas de divisas, empregos, bens de consumo, etc.

Por conta desse cenário, um pouco alarmista, mas plausível, é que se faz necessária a implementação de mecanismos como o processo de falência. A origem etimológica da palavra falência, conforme Carvalho de Mendonça, é:

[A] gênese do verbo falir, buscando na palavra latina falecea origem mais remota, porque exprimiria a mesma coisa que faltar com o prometido, com a palavra, enganar; daí falimento, falência, seus derivados, significando falha, falta, omissão.[13]

A insolvência gerava efeitos catastróficos para o devedor. Em Roma, o devedor insolvente respondia com o próprio corpo, ele poderia ser esquartejado em praça pública e dividido na mesma proporção dos créditos de seus credores, poderia perder a liberdade entre outras formas de responsabilização física.[14]

Segundo Carvalho de Mendonça (1963), o instituto da falência teve origem na última fase do Direito Romano. Nesse período, os credores, após terem seus créditos reconhecidos por meio de uma sentença, dirigiam-se ao magistrado que emitia uma ordem, essa possibilitava a entrada na posse dos bens do devedor que seriam vendidos para solver a dívida, dessa forma, o insolvente respondia com o seu patrimônio e não mais com o seu corpo.[15]

Cada um dos credores receberia um valor proporcional da dívida contraída e não adimplida. O devedor receberia a pena da infâmia, que acarretava sanções sociais, pois era uma penalidade desonrosa que influenciava nas suas relações pessoais com os demais cidadãos. O insolvente só seria perdoado se pagasse a todos os credores.[16]

O sistema que regia a falência no Direito Romano, por óbvio, não fazia distinções entre comerciante e não-comerciante. O mesmo processo era aplicado a todos, indistintamente, desde que comprovada a insolvência. A diferenciação entre falência para o comerciante e para o não-comerciante só foi concretizada quando se iniciou o processo de criação das corporações de arte e ofício, no primeiro período do desenvolvimento do Direito Empresarial e a delimitação explícita de quem seria comerciante, como visto acima.

Nesse momento, surgem dois tipos distintos de falência: uma aplicável ao comerciante profissional, conhecida como falência restritiva; e outra aplicada as pessoas que não desenvolvessem atividade de comércio, conhecida como falência ampliativa.[17] Esse modelo dicotômico é o adotado pelo Brasil, expresso tanto no CC/02 quanto na LRE.

3.2. Regramento da falência no sistema brasileiro

No Brasil, o direito falimentar passou, segundo Ricardo Negrão[18] , por cinco períodos distintos, quais sejam: o período português, o período inaugurado com o Código Comercial de 1850, o período republicano, a fase pré-empresarial e o início da tramitação do Projeto de Lei 4376/93.

Os diplomas legais que regiam o processo falimentar no período português eram as ordenações. As Ordenações Afonsinas não possuíam um texto claro que diferenciasse matéria comercial de matéria civil, mas previa a possibilidade de prisão do devedor no caso de insolvência e a moratória. Nas Ordenações Manuelinas, era pouca a matéria que se desdobrasse sobre as consequências da dívida não paga. Das três ordenações, a Filipina foi a que regulou de forma mais ampla o processo de falência, concebendo diversos institutos e regras procedimentais como: arrolamento de bens, pena de degredo para a falência culposa, autorização de apreensão, arrecadação dos bens do falido entre outros institutos.[19]

As Ordenações Filipinas vigoraram até 1916, contudo, com promulgação do Código Comercial de 1850, parte do seu texto foi revogado, isto é, toda a matéria que regulamentava o Direito Comercial no diploma português. Dessa forma, é com o Código de 1850 que se inaugura a segunda fase do processo falimentar brasileiro. É importante ressaltar que o referido código sofreu diversas alterações. As alterações tentaram aprimorar e contornar as brechas que a Lei apresentava, dessa forma, as referidas modificações legislativas introduziram no ordenamento diversos institutos, tais como: liquidadores juramentados, curador fiscal, falência de bancos, concordata por abono, todos inspirados na Lei belga de 1951.[20]

A terceira fase é inaugurada com o Decreto-Lei nº. 917 de 1890, no entanto, esse diploma não trouxe grandes inovações. Até 1908, o ordenamento jurídico brasileiro viu diversas legislações[21] sobre falência, mas todas foram insuficientes, somente com a Lei nº 2.024 de 1908 que se introduziu verdadeiras mudanças no sistema falimentar. Esse diploma legal introduziu a falência das sociedades anônimas, a falência das cessionárias de obra pública, proibição de requerimento de falência pelo Ministério Público, entre outras disposições.[22]

A quarta fase do direito de falências no ordenamento jurídico brasileiro é inaugurada pela promulgação do Decreto-Lei nº. 7.661 de 21 de junho de 1945. Esse diploma legislativo perdurou por quase sessenta anos. O DL 7.661/45 foi revogado quase que em sua totalidade pela atual Lei nº. 11.101/05, a única parte remanescente é aquela que versa sobre os processos iniciados durante a vigência do Decreto-Lei e ainda não concluídos até a data da promulgação da nova Lei.[23]

O DL 7.661/45 trouxe ainda as seguintes mudanças: aumento dos poderes do magistrado seguido da diminuição dos poderes dos credores ao abolir a assembleia, na qual os credores deliberavam sobre os procedimentos falimentares e modificou a concordata nas suas duas formas preventiva e repressiva , nesse momento, ela deixou der ser um benefício e passou a ser um acordo de vontades.[24]

Além disso, o referido diploma trouxe as seguintes novidades:

[A] extinção da figura do liquidatário e, também, o fato de a concessão da concordata preventiva não ficar mais à mercê dos credores. Instaurou-se, também, a marcha paralela do processo falimentar com o processo criminal. Nas hipóteses de crime falimentar, trazia, no entanto, um tratamento severo ou tolerante ao falido, na esfera civil.[25]

A quinta fase se inicia com a tramitação do Projeto de Lei nº. 4.376 de 1993. Foram onze anos de tramitação no Congresso Nacional. Esse projeto foi sancionado no dia 09 de fevereiro de 2005, convertendo-se na Lei nº. 11.101/05, contudo, só entrou em vigor 120 dias após essa data.

Esse novo diploma introduziu no ordenamento duas novas figuras a recuperação judicial e a extrajudicial e extinguiu o instituto da concordata, além das diversas mudanças procedimentais e influência de diversos princípios, tais como: proteção aos trabalhadores; preservação da empresa; separação dos conceitos de empresa e de empresário; maximização do valor dos ativos do falido; retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis; segurança jurídica e participação ativa dos credores.

3.3. Falência à luz do princípio da preservação da empresa

Na Lei de falências e recuperação de empresa, a doutrina, comumente, observa a manifestação do princípio da preservação da empresa no instituto da recuperação de empresa, para tanto, evocam artigo 47[26] da referida Lei.

A aplicabilidade do princípio, pelo menos em um primeiro momento, refere-se ao instituto da recuperação de empresa, pois viabiliza a manutenção da atividade e, ao mesmo tempo, permite a satisfação dos credores, promovendo a um só tempo o princípio da preservação da empresa e o estímulo ao desenvolvimento econômico saudável.

No entanto, o objetivo do presente tópico é analisar o princípio da preservação da empresa em relação ao instituto da falência. Para tanto, antes de iniciar a análise do referido princípio frente ao instituto da falência, se faz necessária uma pequena análise do mesmo instituto na antiga legislação (DL 7.661/45).

O DL 7.661/45 dividia o processo falimentar em três fases distintas. A primeira fase consistia em um processo pré-falimentar, era nesse momento que se apresentava o pedido de falência, se aprovado pelo magistrado, este decretaria a falência do empresário ou sociedade empresarial.[27]

Esse procedimento constituía apenas a parte inicial do processo falimentar. Nesse momento, o quadro geral de credores ainda não havia sido formado, a execução coletiva não seria iniciada e nem se realizava a liquidação. Era um processo, prioritariamente, formal de decretação de falência.

Na segunda etapa sindicância , ocorriam vários processos simultaneamente. Era nesse momento que se iniciava o processo de arrecadação dos bens do falido, se julgava as ações de restituição, os créditos eram verificados e habilitados e se formava o Quadro Geral de Credores (QGC). O inquérito judicial acontecia nessa fase, o Ministério Público acompanhava o processo e apurava eventuais crimes falimentares, ao final, o inquérito seria apensado aos autos do processo falimentar.

Na terceira e última fase, ocorria o processo de liquidação e realização do ativo. Todas as etapas do processo de falência objetivavam a liquidação do ativo e o pagamento dos credores, assim como o atual; contudo, o antigo sistema era tão demorado e caro que acabava por inviabilizar a preservação da empresa.

A concordata[28] suspensiva, por exemplo, era uma das únicas formas de preservação da empresa. O empresário poderia requerer a referia concordata, mas essa alternativa dependia do recebimento ou não da denúncia por crime falimentar.[29]

A venda dos bens poderia ser feita individualmente, acarretando a perda do valor, as dívidas eram transferidas ao terceiro que se sub-rogava. A Lei possuía, ainda, outros entraves que a tornava ruim para a economia e para o mundo empresarial. Segundo os professores Aloisio Araújo e Bruno Funchal, a antiga Lei de falências possuía, além dos já mencionados, os seguintes problemas:

(I) Direito dos credores são fracamente protegidos devido principalmente à preferência dada aos direitos trabalhistas e fiscais; (II) Incentivos distorcidos e falta de mecanismos efetivos para apoiar a reestruturação corporativa resultam em altas taxas de fechamento de firmas potencialmente viáveis;(III) Problema da sucessão reduzia o valor da firma falida; (IV) Alto custo e tempo excessivo gasto no fechamento de firmas economicamente inviáveis.[30]

Esse paradigma é modificado com a nova Lei de falências. O processo está inteiramente guiado por princípios, dentre eles, o princípio da preservação da empresa, seja no processo falimentar seja na recuperação judicial.

A Lei aliada ao consagrado princípio da separação do conceito de empresário e de empresa, possibilita a concretização e reafirmação do princípio da preservação da empresa no processo falimentar.[31] O princípio da preservação da empresa está positivado no Art. 75[32] da Lei nº. 11.101/05 que indica, claramente, a sua aplicabilidade no instituto da falência ao buscar a preservação e otimização produtiva dos bens, intangíveis ou não, da empresa falida.

Ao determinar o afastamento do dirigente da empresa falida, aplica-se a ideia de que a empresa é um ente diferente do empresário, não se deve condenar um baseando-se na sorte do outro. Para Marlon Tomazette não se busca apenas a eliminação de empresas arruinadas, mas sim, a otimização dos recursos produtivos, com a possível continuação da atividade com outros sujeitos.[33] Diferente da Lei anterior, a Lei nº. 11.101/05 determina que a alienação do ativo seja realizada no início Artigo 139 e estabeleceu uma ordem preferencial na alienação dos bens da empresa, no artigo 140, incisos I a IV.

4. ASPECTOS TRIBUTÁRIOS DO PROCESSO FALIMENTAR

No capítulo final, serão analisados os créditos fiscais que são perseguidos pela Fazenda Pública. Esses créditos podem ser tributários ou não. Os principais créditos tributários são aqueles que decorrem de ativadas desempenhadas antes e depois da decretação da falência e as multas, além desses, há, ainda, os créditos parafiscais que serão objeto de análise dessa primeira parte do capítulo.

Na segunda parte, abordar-se-á o processo de execução fiscal e o processo falimentar. Analisa-se como a Fazenda não se submete ao juízo universal de falência, no entanto, deixa-se claro que existe a necessidade de respeitar o par conditio creditorium. Ao final, é analisada a distribuição dos créditos entre as entidades de direito público interno.

Ao final, na tentativa de responder o problema de pesquisa, será avaliado o papel da Fazenda Pública como sujeito ativo do processo falimentar, para tanto, as questões processuais serão deixadas de lado, uma vez que, a jurisprudência e doutrina já se consolidaram no sentido de o fisco não possuir legitimidade e interesse de agir ao ajuizar o processo falimentar, para se abordar a questão a luz dos princípios do direito comercial, em especial, o princípio da preservação da empresa.

4.1. As espécies de créditos tributários

O processo falimentar envolve diversos créditos de natureza fiscal e parafiscal. Eles se distinguem pelo momento de constituição, preferência na liquidação e natureza. Os créditos fiscais podem ser tributários e não tributários. Aqueles [os tributários] envolvem os créditos decorrentes de taxas, impostos, contribuições de melhoria, etc. Os não tributários podem envolver várias outras atividades desde multas de trânsito a má realização de uma obra.[34]

Os três principais créditos são: as multas fiscais, os créditos constituídos antes da sentença de quebra e os constituídos depois da sentença. As multas fiscais serão pagas ao final, preferindo apenas aos créditos subordinados, uma vez que tem natureza subquirografária.

Os créditos tributários concedidos após a sentença de quebra são extraconcursais, isto é, serão pagos antes dos concursais, mas depois dos especiais. Esses créditos estão previstos no artigo 84, IV e V da Lei nº. 11.101/05 e serão pagos depois de adimplida as dívidas decorrentes da remuneração do administrador judicial, dos auxiliares e dos créditos trabalhistas decorrentes de ralação de trabalho e acidente de trabalho prestados após a decretação da falência esses últimos não correspondem aos créditos trabalhistas dos empregados da empresa falida, mas aos serviços prestados ao processo falimentar; as quantias fornecidas pelos credores; e demais custas do processo de falência.

Os créditos tributários constituídos antes da sentença de quebra somente serão pagos se os créditos trabalhistas, limitados a 150 salários mínimos por credor, e os decorrentes de garantia reais, limitado ao valor do bem gravado, forem solvidos.

Por fim, apresentam-se os créditos parafiscais destinados aos serviços sociais. Nas palavras de Fábio Ulhôa:

Os créditos parafiscais são as contribuições para entidades privadas que desempenham serviço de interesse social, como o Serviço Social do Comércio Sesc, o Serviço Nacional da Indústria Senai e assemelhados, ou para programa social administrado por órgão do governo, como o Programa de Integração Social PIS. Se a sociedade falida era devedora dessas contribuições, o administrador judicial deverá realizar o pagamento junto com os créditos fiscais.[35]

Esses são os créditos que a Fazenda Pública demanda no processo falimentar. No próximo tópico do trabalho, descreve-se o processo de execução dos créditos estudados nesse tópico do capítulo. Para tanto, analisa-se a ordem de preferência do recebimento de créditos tributários entre União, Estados, DF e Municípios e como a Fazenda se comporta perante o juízo universal de falência e os princípios que o envolvem.

4.2. Execução fiscal e a sua relação com o processo falimentar

O juízo falimentar é regido pelos seguintes princípios: universalidade, unicidade e indivisibilidade do juízo falimentar. O princípio da unidade, previsto no artigo 3º da Lei nº. 11.101/05, institui que somente um juízo é competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir o plano de recuperação judicial ou decretar a falência. Esse local será o estabelecido com base no principal estabelecimento da empresa do devedor.

O princípio da indivisibilidade artigo 76 da Lei nº. 11.101/05[36] estabelece que o juízo falimentar passa a ser competente para todas as ações e reclamações sobre interesses e negócios da massa falida, dessa forma, tudo que envolver demandas contra o devedor deve ser levado ao juízo falimentar. A própria Lei estabelece algumas exceções, quais sejam, as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas na Lei, mas nas quais o falido figura como autor ou litisconsorte ativo, além das ações ilíquidas anteriores a decretação da falência.

Esse dispositivo corrobora com o que está previsto na Lei de execuções fiscais. Pelo art. 5º da Lei nº. 6.830/80 A competência para processar e julgar a execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro Juízo, inclusive o da falência, da concordata, da liquidação, da insolvência ou do inventário.

Tanto o princípio da indivisibilidade quanto o princípio da unidade tem o mesmo objetivo de impedir que decisões sejam prolatadas por juízos distintos, tendo em vista que a empresa falida possui vários credores em diversas localidades. Dessa forma, estabelecer um só juízo para a causa, proporciona coesão para o processo e impede decisões contraditórias.

Por fim, segundo o princípio da universalidade, decretada a falência, todos os credores devem concorrer no juízo falimentar vis attractiva , como expõe o artigo 126[37]. Para Almeida, em comentários a sistemática do DL 7661/45, mas que se aplicam ao novo sistema, por juízo universal se há de entender, pois, a atração exercida pelo juízo da falência, sob cuja jurisdição concorrem todos os credores do devedor comum o falido.

As ações que envolvem créditos de natureza públicas, sejam tributários ou não, contudo, não se sujeitam aos referidos princípios. O art. 187, caput do Código Tributário Nacional dispõe: Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento. Tem-se, ainda, o §7º, do Artigo 6º da Lei nº. 11.101/05 que determina que não serão suspensas as execuções fiscais em trâmite ou já propostas com o advento da decretação da falência ou concessão da recuperação judicial. Mesmo que a Fazenda ainda não tenha iniciado uma execução, ela não estará impedida mesmo após a decretação da falência.

4.3. O papel da Fazenda Pública no processo falimentar à luz do princípio da preservação da empresa

A possibilidade de a fazenda iniciar o processo falimentar é debatida na doutrina e na jurisprudência há muito tempo, até hoje existe divergência, parte da doutrina entende que não é possível77 e a outra parte entende o contrário78. A jurisprudência, no entanto, parece ser pacífica no sentido de que a Fazenda Pública não tem legitimidade para requerer o pedido de quebra.

O pano de fundo que embasava essa questão, ainda na égide do DL 7661/45, era a ineficiência da execução fiscal. Como o processo era muito moroso e pouco produtivo, tentou-se encontrar outros meios para que o Fisco realizasse a cobrança dos créditos devidos pelos empresários, dessa forma, a tese adotada seria a de que se a falência servia para o particular pleitear seus créditos, também deveria servir para o Estado, o que permitiria salvaguardar o crédito público.[38]

O novo diploma legal, no entanto, não resolveu a questão. O Artigo 97, IV, permite que qualquer credor possa requerer a falência e, ademais, não existe na Lei de falências, ou em qualquer outra, um artigo que proíba expressamente a atuação da Fazenda como sujeito ativo no processo falimentar, existem, no entanto, interpretações do artigo 187 do CTN, que veda a participação da Fazenda no concurso de credores. Dessa forma, se Fazenda Pública tiver créditos tributários vencidos e não pagos, poder-se-ia cogitar a possibilidade de o Fisco requerer a falência do devedor.

Nesse sentido, os procuradores da Fazenda Nacional, Thayana Felix Mendes e Thiago Cioccari Brigido relatam:

Reconhecer a legitimidade de todo e qualquer credor que possa reclamar seu crédito na falência, exceto da Fazenda Pública, é penalizar o Estado por ter prerrogativas e dar benefício indevido ao devedor tributário em prejuízo da sociedade. A lei de falências não excluiu qualquer credor específico de seu regime, e traz diversas previsões benéficas ao par conditio creditorium e garantias patrimoniais aos credores.[39]

A lei de falência exige para requer a falência do devedor, um titilo executivo líquido e certo para que se possa promover o pedido e que esse título seja superior a quarenta salários mínimo. Ora, o CTN é expresso no sentindo de que a dívida regularmente inscrita goza de liquidez e certeza além de gerar efeitos de prova pré-constituída, como estabelece o Art. 204 do referido código.

Além disso, o Código de Processo Civil de 2015, assim como o anterior, confere a característica de título executivo a CDA:

Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais: IX - A certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;

Dessa forma, poder-se-ia advogar no sentido de que existe legitimidade para o Fisco em requer a falência sob o fundamento da impontualidade injustificada. Contudo, não foi esse o entendimento do STJ, o egrégio tribunal manteve o entendimento já aplicado sob a égide do DL 7661/45 de que a Fazenda Pública não tem legitimidade para requerer a falência da empresa.

Foi destacada que a Fazenda não possui interesse nem legitimidade de agir, uma vez que possui meios próprios de cobrança estabelecidos na lei de execuções fiscais (artigos 5º, 29 e 31 da Lei de Execuções Fiscais). Esse também foi o entendimento defendido na I Jornada de Direito Comercial: Enunciado nº 56: A Fazenda Pública não possui legitimidade ou interesse de agir para requerer a falência do devedor empresário.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O objeto geral do presente artigo envolvia a análise da atuação da Fazenda Pública no processo falimentar à luz do princípio da preservação da empresa que foi reforçado na atual sistemática falimentar brasileira. Dessa forma, os argumentos apresentados demostraram a importância de uma visão integrada do sistema que vai além da classificação estática público ou privado e demostra um campo interconectado de relações e anseios que circundam um objeto, qual seja, a empresa.

Dessa forma, foi necessário abordar um processo histórico-evolutivo que abordasse o processo de transformação conceitual do quem vem a ser comércio para o direito. Inicialmente, analisa-se as corporações, em seguida atos de comércio e, por fim, a teoria da empresa e o processo de separação entre empresa e empresário, que foi muito importante para a construção do princípio da preservação da empresa.

Para tanto, foi necessário compreender como o processo falimentar se desenvolveu, passando de um processo que punia a pessoa fisicamente para outro que punia a pessoa patrimonialmente. Mesmo com essa mudança paradigmática, o processo falimentar continuava a punir o falido. E com isso, em um terceiro momento evolutivo, percebe-se que o processo se tornava menos punitivista e mais preservador, uma vez que se percebia o feixe de relações interpessoais que o processo falimentar envolvia.

Foi nessa nova relação que a falência passou a ser um processo tendente a desenvolver e concretizar os princípios da função social da empresa e o da preservação. Um mecanismo que significa o fim de uma empresa sem, contudo, implicar fim da atividade. Analisar os referidos princípios dentro do processo falimentar significa analisar a possibilidade da continuidade da atividade econômica com foco na conservação da atividade produtiva e promoção do bem-estar geral.

Esse entendimento é importante, pois compreende as relações econômicas, trabalhistas, tributaristas, sociais entre outras. A atividade que contínua, mesmo que com outro empresário, fomenta o mercado, circula créditos, gera divisas, gera novos empregos e mantém os que já existiam, o Estado recebe a sua parcela da atividade de forma direta ou indireta e a sociedade se beneficia com a produção, diversidade e concorrência no mercado. Foi dentro desse entendimento que se analisaram as questões tributárias que circundam a falência. Ao analisar o processo de execução fiscal, percebe-se que a Fazenda pública tem diversos privilégios em relação aos demais credores, no entanto, é submetida ao princípio do par conditio creditorium.

O ponto central do trabalho envolvia a legitimidade do Fisco no processo falimentar. O entendimento majoritário mostrou-se mais coerente no sentido de que não existe legitimidade e nem interesse de agir já que existe um meio mais adequado para se buscar os créditos tributários. Contudo, analisando a questão sobre o prisma principiológico tentando demostrar que a impossibilidade da Fazenda promove uma ação cujo objetivo é a decretação da falência envolve mais elementos que extrapolam o campo processual.

Permitir tal ação importaria na violação de diversos princípios do ordenamento tanto os constitucionais quanto os infraconstitucionais. Um meio tão gravoso, mesmo que usado com cautela, pode gerar danos irreversíveis ao empresariado.

O Estado já é um ente privilegiado em relação aos demais, conceder mais um mecanismo importaria valorização extremada em relação aos demais credores e, portanto, a violação, a um só tempo, do princípio do par conditio creditorium, violando a necessária paridade de armas entre os credores; o princípio da preservação da empresa, pois minaria a continuação das atividades; o princípio da função social da empresa, levando a empresa para longe do bem-estar geral; o princípio da tributação voltada para incentivo à produção, como visto, mesmo sem pagar os tributos a empresa mantida continua gerando frutos para o Estado e para a sociedade; entre outros princípios que norteiam tanto o direito comercial quanto o direito tributário.

A conclusão a que se chega é que o Estado, na figura da Fazenda Pública, deve se submeter as mesmas regras as quais se submetem os demais credores, uma vez que o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado não se aplica nesse caso, pois existem dois grandes interesses públicos envolvidos, o tributário/financeiro e o comercial, ambos essenciais ao Estado e a sociedade.

Em segundo lugar, reforça-se que, embora, legalmente não se vede a provocação da ação falimentar pela Fazenda, o ordenamento jurídico brasileiro não comporta tal possibilidade. Para tanto, o processo desenhado pela Lei de Execuções Fiscais constitui o mecanismo correto e mais adequado para a Fazenda buscar as dívidas do inadimplente.

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1. A referida lei foi publicada no Diário Oficial no dia 05 de fevereiro de 2005, contudo, o artigo 201 determinou que a entrada em vigor da referida lei só aconteceria 120 dias depois de publicada.

   Portanto, houve um período de vacatio legis de aproximadamente 4 meses. In verbis: Art. 201. Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação.

2. SALOMÃO, Luis Felipe; SANTOS, Paulo Penalva. Recuperação judicial, extrajudicial e falência: teoria e prática. São Paulo: Forense, 2012. cap. 13, p. 27

3. As expressões crédito tributário ou tributos devem, nessa monografia, serem entendidas no sentido genérico e amplo, incluindo as obrigações fiscais e parafiscais.

4. TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: Teoria geral e direito societário. 8. ed. São Paulo:

   Atlas, 2017. cap. 1, p. 30. v. 1.

5. Ibid., p. 96.

6. TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: Teoria geral e direito societário. 8. ed. São Paulo:

   Atlas, 2017. cap. 1, p. 32. v. 1.

7. GAIA, Patrícia Dantas. O PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DAS EMPRESAS E SUA APLICAÇÃO NO DIREITO TRIBUTÁRIO. In: Encontro Nacional do CONPEDI, XIX., 2010, Fortaleza. Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI... Fortaleza: Fundação Boiteux, 2010. p. 3008.

8. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 1: direito de empresa. 20. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. cap. 1, p. 25-46; cap. 2, p. 66 21 Ibid., p. 75

9. Ibid., p. 75

10. Intervir, nesse contexto, deve ser entendido como meio utilizado pelo Estado Regulador cujo fulcro é estabelecer as regras do jogo que norteiam a atuação dos empresários. O que difere de dirigismo, mecanismo usado por Estados autoritários que intervém agressivamente na economia de forma autoritária e unilateral. (GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, pp. 224).

11. PEREIRA, Thomaz Henrique Junqueira de Andrade. Princípios do direito falimentar e recuperacional brasileiro. 2009. 133 p. Dissertação (Mestrado em Direito Comercial) - Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, [2009? ]. P. 57.

12. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 1: direito de empresa. 20. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. cap. 1, p. 25-46; cap. 2, p. 77

13. Carvalho de Mendonça Apud, NEGRÃO, Ricardo. Curso de direito comercial e empresa: recuperação de empresa, falência e procedimentos concursais administrativos. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. cap. 1, p. 35. v. 3.

14. DOS SANTOS JÚNIOR, Clélio Gomes. Dos efeitos da falência sobre os créditos tributários. 2010. P 27

15. Carvalho de Mendonça Apud, NEGRÃO, Ricardo. Curso de direito comercial e empresa: recuperação de empresa, falência e procedimentos concursais administrativos. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. cap. 1, p. 37. v. 3

16. MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial brasileiro, volume 4: falência e recuperação. São Paulo: Atlas, 2006. cap. 1, p. 40

17. DOS SANTOS JÚNIOR, Clélio Gomes. Dos efeitos da falência sobre os créditos tributários. 2010. P 29