Judiciário dever ser o meio de segurança para as partes e não apenas o meio para revisão de decisões.
Vale, contudo, ressaltar que as partes somente poderão acionar o árbitro provisório se houver previsão na convenção de arbitragem, ou seja, cláusulas que autorize expressamente a obrigação das partes recorrerem ao arbitro provisório para obtenção de medidas de urgência.
Passemos agora a análise da hipótese prevista no parágrafo único, do artigo 22-B da lei de arbitragem, segundo o qual, uma vez instituída a arbitragem, a tutela provisória de urgência será requerida diretamente aos árbitros.
Este é o entendimento do Ministro Marcondes D’Angelo, no julgado abaixo:
RECURSO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – LOCAÇÃO DE IMÓVEL COMERCIAL – TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE – EXISTÊNCIA DE CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM – JUÍZO ARBITRAL INSTAURADO NO CURSO DA AÇÃO. Insurgência contra a respeitável decisão que negou a tutela de urgência pleiteada pela locatária/agravante (revisão temporária do valor do aluguel por motivo de força maior – Covid-19). Ação de tutela antecipada ajuizada com fundamento no artigo 308 do CPC. Existência de convenção de arbitragem aduzida em preliminar de contestação pelo locador/agravado e juízo arbitral instituído no curso da ação. Pedido liminar não formulado com fulcro no artigo 22-A da Lei 9.307/96. Não é possível a apreciação da liminar por este Tribunal ante a inadequação do procedimento adotado pela agravante. A existência de convenção de arbitragem impede o exercício da jurisdição estatal. Pedido de concessão de liminar que deve ser deduzido perante o juízo arbitral já instituído (art. 22-B, p. único, da Lei 9.307/96). Recurso de agravo de instrumento não provido. (TJ-SP – AI: 21800266120208260000 SP 2180026-61.2020.8.26.0000)
Oportuno fazer uma breve ressalva, eis que mesmo após instituída a arbitragem, caso o árbitro esteja indisponível ao instante em que se mostra necessária tutela de urgência, não poderá ser negado à parte o acesso ao Judiciário, para preservar seus direitos sob risco de perecimento. Mas tão logo acessível o árbitro, a ele deve ser encaminhada a questão, com autoridade para reavaliar o quanto decidido, tal qual ocorre para qualquer tutela de urgência antecedente.
8 ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE AO PROCEDIMENTO ARBITRAL
Conforme já mencionado neste artigo, muitas foram as inovações trazidas pelo código de processo civil de 2015 em relação as tutelas provisórias, uma dessas inovações se refere a possibilidade de estabilização de seus efeitos, conforme previsto no artigo 304, da lei 13.105 de 2015, a saber:
Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.
§ 1º No caso previsto no caput, o processo será extinto.
§ 2º Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.
§ 3º A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2º.
§ 4º Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2º, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.
§ 5º O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2º deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1º.
§ 6º A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2º deste artigo.
De acordo com o dispositivo supra, uma vez concedida a tutela provisória de urgência antecedente antecipada e não interposto agravo de instrumento pelas partes, seus efeitos se tornariam estáveis. Não seria necessário sequer, prosseguir com a instauração do procedimento arbitral, logo também não haveria defesa ou audiência, simplesmente as partes se manteriam inertes e os efeitos da tutela provisória mantidos, culminando com a extinção do processo.
Na hipótese insatisfação das partes deverá ser proposta ação revisional de tutela antecipada antecedente no prazo de 2 (dois) anos, eis que com a estabilização não faz coisa julgada, não cabe a proposição de ação rescisória.
Aplicando o artigo 304 à realidade da arbitragem, Francisco José Cahali (2020, p. 323), assim dispõe:
Porém, se for estabilizada a tutela, a sua revisão por meio de ação própria para retomar a questão de mérito deve ser proposta no juízo arbitral, ou seja, a ação referida (CPC, art. 304, § 2º) diante da inércia das partes inclusive quanto à alegação de existência da cláusula ou compromisso a ensejar a imprópria estabilização da medida será a instauração da arbitragem, oportunidade que a tutela antes deferida será revista. E assim, com a revisão se faz por decisão de mérito (§ 3º), em procedimento de cognição completa, fica excluída a jurisdição estatal em razão da convenção de arbitragem.
Quando eleita a arbitragem pelas partes, a ação referida no artigo 304, § 2º, deverá ser proposta no juízo arbitral, eis que a revisão se faz por decisão de mérito nos termos do § 3º, em procedimento de cognição completa, ficando excluída a jurisdição estatal em razão da convenção de arbitragem.
A doutrina já vem se posicionando no sentido da inaplicabilidade da estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente na hipótese de existência de cláusula compromissória.
São muitos os argumento e pontos atacados que nos leva ao entendimento de que é inaplicável estabilização da tutela em se tratando de procedimento arbitral. Um desses argumentos é texto do parágrafo único do artigo 22-A da lei de arbitragem, já visto neste artigo, o qual determina que a parte beneficiada com a concessão da tutela de urgência pré-arbitral, deverá requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de efetivação da respectiva decisão, sob pena de cessar seus efeitos.
Neste sentido Eduardo Talamini (2015, p. 287 e 313) acentua que a estabilização da tutela antecipada nessa hipótese implica igualmente tornar estável, permanente, a competência judicial estabelecida como provisória, “precária”. Significa transformar o órgão judiciário de colaborador, coadjuvante, em agente principal, protagonista.
Tanto pela leitura do dispositivo legal quanto pelo entendimento de Eduardo Talamini (2015, p. 287 e 313), podemos verificar que uma vez estabilizado o efeito da tutela, a precariedade da jurisdição estatal passaria a ser estável, o que fere a lei de arbitragem.
A incompatibilidade da estabilização da tutela com lei de arbitragem também pode ser entendida pelo fato de que a aplicação do código de processo civil ao procedimento arbitral não é supletiva e tampouco subsidiária, devendo a arbitragem ser conduzida de acordo com o convencionado entre as partes, bem como com base nos regulamentos dos tribunais arbitrais.
Neste sentido salienta Eduardo Arruda Alvim (2014, p. 365 e 388), vejamos:
[…] não são as regras do Código de Processo Civil que se aplicam à arbitragem. A tão propalada flexibilidade do processo arbitral realmente contribui para que o mesmo possa ser mais bem amoldado conforme as circunstâncias do caso concreto o exijam, contribuindo para uma rápida e melhor solução do litígio arbitral. Mas, a principiologia que está por trás do Código de Processo Civil se aplica e deve iluminar o atuar do árbitro e, nesse contexto, os trabalhos de cunho doutrinário nos campos do Direito Constitucional Processual e na área do Direito Processual Civil não devem ser postos de lado.[4]
Outro não é o entendimento de Fernando Gajardoni (2015) ao preconizar que:
A decisão judicial que concede tutela antecipada, uma vez estabilizada pela não oposição de recurso pelo interessado, é dotada de ultratividade. Tem estabilidade e continua a produzir efeitos, ainda que não confirmada ou absorvida por uma sentença fundada em cognição exauriente (artigo 304, § 3.º, CPC/2015). Todavia, conforme o artigo 304, § 6.º, CPC/2015, a decisão que concede a tutela – posto que fundada em cognição sumária (provisória) – não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revogar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2.º do dispositivo. A ultratividade dos efeitos da tutela antecipada estabilizada, assim, perdura, apenas, enquanto não for proferida sentença fundada em cognição exauriente, em ação futura ajuizada por uma das partes. Nessa medida, portanto, a tutela antecipada cujos efeitos foram estabilizados continua a ser provisória, pois nada impede que os reflexos dessa decisão sejam revisados em outra ação, inclusive para afirmar, em cognição profunda e exauriente, que a tutela provisória não deveria ter sido deferida (v.g., determinado o fim de um tratamento médico deferido antecipadamente, ou a cessação da obrigação de não fazer consistente na não exploração de determinada atividade econômica).
Oportuno ressaltar que admitir-se a estabilização da tutela antecipada pré-arbitral é o mesmo que desconsiderar a convenção arbitral contratada livremente entre as partes, com fulcro no princípio da autonomia da privada.
9 ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SOBRE A ESTABILIZAÇÃO
A jurisprudência tem apresentado o mesmo entendimento que a doutrina, como podemos ver na orientação do Superior Tribunal de Justiça exarada no Recurso Especial 1.297.974 de relatoria da Ministra Nancy Andrighi.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ARBITRAGEM. MEDIDA CAUTELAR. COMPETÊNCIA. JUÍZO ARBITRAL NÃO CONSTITUÍDO.
Seja como for, o entendimento do TJ/RJ, de que a competência do Juízo Arbitral “é relativa em relação às medidas de caráter urgente por vontade das próprias partes” (fl. 1.567, e-STJ) deve ser visto com reservas. Na realidade, em situações nas quais o juízo arbitral esteja momentaneamente impedido de se manifestar, desatende-se provisoriamente as regras de competência, submetendo-se o pedido de tutela cautelar ao juízo estatal; mas essa competência é precária e não se prorroga, subsistindo apenas para a análise do pedido liminar. Documento: 22644682 – RELATÓRIO E VOTO – Site certificado Página 7 de 8 Superior Tribunal de Justiça Na hipótese específica dos autos, o Juiz de primeiro grau de jurisdição indeferiu a liminar e julgou o pedido cautelar improcedente, sendo que, no julgamento da apelação pelo TJ/RJ, momento em que houve a concessão da tutela, o Tribunal Arbitral já estava devidamente instituído. (REsp 1297974/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 19/06/2012).
Em virtude do exposto, não restam dúvidas sobre a incompatibilidade da estabilização da tutela antecipada pré-arbitral com a lei de arbitragem.
Portanto, a possibilidade de aplicação efetiva da norma, não acarretando prejuízo aos demandantes, tendo em vista que o objetivo é exatamente a prestação jurisdicional efetiva, quando procurada.
CONCLUSÃO
Diante do arrazoado, cumpre salientar a importância do aprofundamento da teoria das tutelas de urgências, em especial às cautelares, tendo em vista sua efetividade para o processo.
Diante do arrazoado, ficou evidente que o Poder Judiciário está disponível para atender às necessidades, quando for procurado, o que traz a segurança de quem procura a arbitragem e terá esse respaldo Estatal.
No que tange às regras aplicadas sobre esse contexto, para convênios, a necessidade do estudo ainda é mais precisa, pois diante de tratamento de saúde, assim como a atenção à vida, ainda mais nesses tempos nefastos de pandemia, se faz salutar.
Temos como parâmetro esses últimos 5 anos, desde a promulgação do novo CPC, um aprofundamento positivo, para busca de soluções a morosidade da justiça e a aplicação concreta desses conhecimentos, temos de forma muito clara, a Justiça sendo aplicada a quem necessita.
Que o aprofundamento nos temas se mantenha e faça com que o judiciário possa aplicar de forma mais célere os pedidos realizados pelos Advogados e que se expanda essa teoria para todas às áreas do direito, não apenas a cível.
Importante salientar que a análise do presente instituto se faz necessário, tendo em vista que se busca a efetividade do direito como um todo, resolvendo os conflitos de forma mais eficaz.
REFERÊNCIAS
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