1 INTRODUÇÃO
Este artigo tem o intuito de dar o enfoque na importância da Defensoria Pública assim como dos escritórios de prática jurídica das faculdades de direito reconhecidas na forma da lei, assim como os advogados dativos, possuem na garantia do direito à saúde do cidadão hipossuficiente brasileiro, tanto na doutrina, quanto na prática.
Abordará inicialmente, quais são as garantias constitucionais que constituem o direito à saúde, assim como, quais as medidas tomadas pela Constituição Federal para defendê-los.
No segundo capítulo, analisará a doutrina referente aos direitos dos entes federativos e o que estes são ainda verificará se são compatíveis com aquilo previsto na Carta Magna.
Finalmente, verificará se o que foi descoberto no primeiro e segundo capítulos de fato, é abordado e respeitado dentro do processo real, através de pesquisa jurisprudencial.
Busca verificar o binômio da necessidade do cidadão e a capacidade dos entes federativos, tentando entender qual destes é observado e respeitado mais.
Este se delimita em discutir o papel dos órgãos que proporcionam assistência judiciária gratuita na garantia do direito à saúde. Ainda assim analisará os dados angariados na pesquisa para formular a solução do problema de que o papel dos órgãos que proporcionam assistência judiciária gratuita é vital para o funcionamento do ordenamento jurídico.
No trabalho serão analisados dados de pesquisas empíricas baseadas na doutrina, assim como, pesquisa jurisprudencial que se dará do dia 01 de outubro de 2020, até o dia 13 de novembro de 2020, onde serão selecionadas dez jurisprudências nesse período de tempo, sob o enfoque do direito à saúde.
Considerando que a Defensoria Pública e os Núcleos de Prática Jurídica de Universidades foram a resposta adotada pela Constituição para efetivar os direitos constitucionais do cidadão brasileiro, o artigo busca, analisar se de fato tais órgãos são tão vitais para o funcionamento da legislação brasileira frente à situação precária da maioria dos cidadãos do nosso país.
Tem como objetivo identificar a importância dos órgãos mencionados previamente para a Constituição brasileira, dentre estes, qual a importância relacionada ao cidadão hipossuficiente face aos entes federativos, ocorre de fato a primazia dos direitos individuais e das garantias constitucionais, é o objetivo da presente monografia.
A hipótese é que a Defensoria Pública e os órgãos que a ela se equiparam são vitais para a garantia do direito à saúde para população hipossuficiente, e se as garantias constitucionais são respeitadas conforme são expostas na Carta Magna.
2 O DIREITO SOCIAL À SAÚDE
A Constituição Brasileira de 1988 foi promulgada com cunho populista e garantista, buscando a igualdade entre os seus cidadãos como um dos pontos focais para sua criação. Esta carta magna é marcada por várias inovações na forma de direitos e deveres atribuídos ao Estado, diferentemente de suas predecessoras que focavam nos direitos e deveres do cidadão, revoluções que na época eram atribuídas principalmente a regimes socialistas, como redução da desigualdade, o bem-estar de todos, a erradicação da pobreza e entre outros.
A Constituição de 1988 ofereceu uma nova perspectiva em como o Estado via o brasileiro, assegurando-lhe de seus direitos básicos como ser humano e oferecendo instrumentos e organizações para que ocorresse a efetivação de tais direitos.
Os constituintes criaram a Constituição com as circunstâncias que lhe foram permitidas, o resultado enquanto imperfeita, é direcionada às moléstias do povo brasileiro, com o cunho de sanar os problemas que atacam o brasileiro, cumprindo, aplicando e realizando os direitos previstos em sua letra, tornando das promessas, uma realidade (TOFFOLI, 2018).
Acabou assim por criar dois formatos de Direitos Fundamentais, Direitos de Defesa, como o Direito à Igualdade e à Liberdade que são individuais e idealmente defendem o cidadão contra Estado, para que este não possa retornar para seu passado ditatorial e arbitrário. Direitos de Prestação são aqueles que garantem ao indivíduo, também de forma individual as coisas que lhe são prometidas através de direitos, exemplo destes são os direito à educação e à saúde (CIARLINI, 2013).
2.1 A constitucionalização do direito à saúde
Conforme a Carta Magna, em seu artigo 6º, São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Em outras palavras, estes direitos são de o cidadão brasileiro usufruir e um dever do Estado de provê-los, devendo ser alcançado ao membro da sociedade brasileira, simplesmente por este participar e existir dentro desta.
Enquanto simples e óbvios, a inclusão destes direitos na Constituição é o que permite o brasileiro a exercer esses direitos em toda sua complexidade e magnitude, é o que possibilita o cidadão a ter uma voz contra o peso esmagador do Estado.
Desse modo a Constituição surge como uma representação das limitações de certas condutas nocivas à vida social, porquanto a saúde, um direito constitucional precisa ser visto como direito individual. A existência do direito à saúde garante ao cidadão verdadeira liberdade, tendo em vista que este precisa ser saudável para ter completa liberdade nas suas decisões diárias, das mais simples às mais complexas.
Inclusive, a existência de tal direito, permite ao cidadão a liberdade de escolha do tratamento de sua enfermidade, a escolha do tipo de trabalho que quer exercer baseado nas condições que este oferece e entre outros. Visto isso, percebe-se a relação intrínseca do direito à saúde com o direito à liberdade (SILVA, 2010).
Analisando a execução de políticas públicas, com o intuito de efetivar os direitos subjetivos constitucionais, foram criadas as normas previstas nos artigos nº 196, 197 e 198 da Carta Magna, elaborando-se assim através dessas normas, o Sistema Único de Saúde, como uma forma de efetivar os direitos constitucionais de uma forma administrativa, atendendo de forma integral e descentralizada, construindo assim uma rede regionalizada e hierarquizada (CIARLINI, 2013).
A criação das políticas públicas por si só exige a existência de algo que as efetive, no caso do direito à saúde, nasce o Sistema Único de Saúde (SUS), para dar existência ao previsto na Carta Magna.
Conforme o artigo nº XXV da Declaração Universal de Direitos Humanos[1], denota-se a criação escrita de um direito de outra forma óbvio, verificando a necessidade de criar um dispositivo legal que garantisse e efetivasse o básico do ser humano, para que este pudesse ter uma vida digna
Desse viés, os ordenamentos jurídicos dos países participantes da Declaração Universal de Direitos Humanos, começaram a se polarizar visando garantir os direitos previstos nestes dispositivos, de forma generalizada, estendendo esses direitos a todos os indivíduos dentro de suas bordas (SILVA, 2010).
A criação da Declaração Universal de Direitos Humanos foi o estopim que trouxe esses direitos para dentro da Carta Magna, especificamente o Artigo nº 196 da Constituição Federal, conseguindo inúmeros avanços referentes à qualidade de vida do cidadão brasileiro.
Observando o artigo 196 da Constituição Brasileira de 1988[2], percebe-se que o Direito à Saúde não se resume somente ao acesso livre a hospitais, mas também se refere a outros direitos básicos como educação, saneamento básico e entre outros, que possibilitam promover um cidadão verdadeiramente saudável, tanto fisicamente quanto mentalmente.
Evidencia-se que o Direito à Saúde nada mais é do que um pilar do Direito à Vida, um direito fundamental e dever do Estado, pois este não se refere somente ao óbvio, se refere a ter direito à qualidade de vida, a uma vida digna, algo que somente pode ser alcançado se o cidadão está em plenas condições de escolher seu destino, estando livre de qualquer moléstia, livre de condições de vida abaixo da média e liberto de qualquer espécie de desigualdade social.
Observando o artigo 197 da Constituição Federal[3], a Administração Pública deve regulamentar, controlar e fiscalizar os serviços de saúde, tanto de forma direta, como de forma indireta permitindo que terceiros o façam, destes, até mesmo organizações de pessoas jurídicas de direito privado podem realizar esse serviço, como é o caso dos planos de saúde.
O conceito deste surge para dar validade a um pressuposto normativo e abstrato, por ser gerado por uma deliberação pública de forma democrática permite criar obrigações ao Poder Público. Todavia, não surge o questionamento se a norma cria as obrigações de forma efetiva, ou se apenas limita atuação do Estado como balizas (CIARLINI, 2013).
Cria-se a premissa de destaque que se sobressai, afirmando a supremacia e a primazia da norma jurídica frente à Administração Pública, protegendo assim, os direitos do cidadão. Consequentemente, a Carta Magna, cria dispositivos para efetivar os direitos da população frente aos entes públicos, dando eficácia a norma, efetivando-a de forma imediata, caracterizando a Constituição como uma fonte de lei individualista, cujo objetivo é garantir os direitos subjetivos constitucionais (CIARLINI, 2013).
Denota-se que o direito à saúde, vem a ser um dos lados da moeda que compõe o princípio da dignidade da pessoa humana, tendo em vista, que a existência do direito à saúde e sua efetivação é completamente interligada com a existência do princípio da dignidade da pessoa humana, considerando que o cidadão precisa estar saudável para possuir uma vida digna.
2.2 O princípio da dignidade da pessoa humana
O princípio da dignidade da pessoa humana nada mais é do que uma das facetas do direito à saúde, tendo em vista que se o cidadão não está saudável e é afligido por alguma moléstia, sua vida não é plena, menos ainda digna, porquanto, para a garantia do princípio da dignidade da pessoa humana, o direito à saúde é algo que jamais pode ser relevado.
Deve ser considerado que no curso da história os valores de liberdade e igualdade são sempre instáveis, possuindo um movimento pendular onde em um momento buscando a liberdade, em outro momento, a igualdade. Sempre houve o entendimento de que igualdade é irrelevante sob a administração de um tirano, assim como, verdadeira liberdade existe apenas entre iguais (SILVA, 2010).
Os direitos mais básicos acabam se tornando uma espécie de pêndulo que cuja necessidade mais básica varia da necessidade do momento e assim ele se move, uma vez buscando liberdade outra hora igualdade (CIARLINI, 2013).
O princípio da dignidade da pessoa humana é um direito de personalidade e assim como o direito à saúde, é intrínseco à condição de ser humano.
Previsto no artigo 1º, III da Constituição Federal, o princípio da dignidade da pessoa humana trata-se de uma amalgama de outros direitos que quando garantidos pelo Estado, criam esse princípio, direitos de outro modo simples, contudo, são aqueles que permitem ao ser humano de ter uma existência plena, justa e com finalidade.
A dignidade da pessoa humana determina e garante o direito a ter direitos, ou seja, é de onde surge a ideia de que o cidadão brasileiro possui direitos, a dignidade da pessoa humana é tida como um fundamento ao mantimento e ao exercício dos direitos relacionados à personalidade. Adiciona-se ainda que, que a liberdade é mais alto patamar do ponto ético da personalidade humana, e a dignidade por sua vez, é mais alto patamar do gozo e do exercício dos direitos do indivíduo (SAIBO e SILVA e TRAMONTINA, 2015).
Desse modo, nota-se que a o princípio da dignidade da pessoa humana é um atributo do ser humano, imutável independentemente de classe social, raça ou sexo, algo composto por outros direitos que compõe todo o ordenamento jurídico brasileiro, sendo um dos principais pilares sobre o qual a Constituição Federal se apoia (TOFFOLI, 2018).
É direito do cidadão desde o momento de sua concepção, no útero materno, que independe de atribuição de personalidade jurídica e também não se vincula a esta, significando que, não depende do nascimento do titular para possuir validação (TOFFOLI, 2018).
Outrossim, dizer que a dignidade da pessoa humana é o direito do qual emana todos os outros, incluindo o direito à saúde, pode-se entender que, se não houvessem dispositivos previstos na Carta Magna, para garantir a efetivação desses direitos e garantias constitucionais, estes jamais sairiam do papel. Em virtude disto, considera-se o direito de acesso universal à justiça outro direito que faz parte da dignidade da pessoa humana.
2.3 Direito de acesso universal à justiça
Similar ao direito à saúde, o direito de acesso universal à justiça, é mais uma das facetas do princípio da dignidade da pessoa humana, afinal, os direitos previstos no bojo da dignidade da pessoa humana seriam inúteis na melhor das hipóteses se não houvesse nenhuma maneira de efetivá-los através do acesso à justiça.
A Carta Magna de 1988, nascida de um Brasil pós-ditadura militar, criou um rol extensivo de garantias individuais, coletivas, sociais, econômicas, culturais e de minorias, com o intuito de assegurar o cumprimento destes, a Constituição Federal de 1988, atribuiu aos magistrados completa autonomia para agir e ao Judiciário, conferiu completa liberdade de ação. Consagrou-se, assim, proeminente o papel do Poder Judiciário na sociedade brasileira, o que, por sua vez acabou atribuindo-lhe a solução de questões complexas, independentemente de sua natureza (TOFFOLI, 2018).
Evidencia-se que a Constituição Federal instituiu os três poderes com diferentes propósitos. Coube ao Legislativo criar leis utilizando os princípios como dispositivo normativo que deve permear seus atos. Ao Executivo exerce as leis e normas criadas de forma justa, também se baseando nos princípios Constitucionais, e, por último, o Judiciário, para que regule e limite o alcance do Estado, assim como o dos outros poderes.
Porquanto artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal estabelece que A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Destarte, coube ao Poder Judiciário assegurar a referida premissa legal, não sendo permitido se manter complacente frente à possibilidade de que determinado órgão privado ou o Estado, se sobreponha aos direitos do cidadão, devendo intervir.
O artigo VIII, da Declaração Universal de Direitos Humanos, por sua vez, consigna que Todo ser humano tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.
Sucessivamente, o artigo 8º da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos[4], traz a atenção ao fato de que o direito do acesso universal à justiça enquanto um direito fundamental no Brasil se trata de um direito humano, sendo necessário para resolução pacífica e efetiva entre qualquer espécie de conflito, seja este entre pessoas físicas de direito privado, pessoas jurídicas de direito privado, e, até mesmo, conflitos envolvendo o Estado.
Hodiernamente, existem três sentidos principais à questão de acesso à justiça. Primeiramente, significa possuir acesso livre ao Judiciário, se referindo a entrada, no caso, remetendo ao simples direito de defender seus direitos em toda sua complexidade, independentemente da parte contrária, seja este outro cidadão pessoa física, uma pessoa jurídica ou até mesmo o Estado (LORDELO, 2016).
Prosseguindo, o doutrinador consigna que há também o sentido de que não consiste em possuir a tutela jurídica e sim de possuir acesso à técnica processual mais adequada e efetiva para solucionar o problema que encontra, se referindo ao acesso a um profissional que saiba os funcionamentos do judiciário e esteja disposto a garantir o direito do cidadão da melhor forma possível, observando o procedimento, através da petição, recurso e entre outros, mais apropriado.
Finalmente, por último, se trata do alcance das pessoas hipossuficientes ao Judiciário, tendo em vista, que estão em constante situação de risco e precisam mais do que os demais ter seus direitos concretizados, pois, é em virtude da falta destes que na maioria das vezes sofrem as moléstias do seu dia a dia, sejam elas de natureza física ou social. Deve ser alcançado através de órgãos públicos ou privados, especializados em oferecer a atenção necessária a essas pessoas, como a Defensoria Pública, escritórios de prática jurídica das faculdades de direito, reconhecidas na forma da lei e entre outros (LORDELO, 2016).
Observa-se que a Defensoria Pública deve buscar assegurar os direitos Humanos de forma institucional, não somente judicialmente, mas sim conscientizando e educando o cidadão sobre seus direitos e deveres.
Destarte, percebe-se que o direito do acesso à justiça integra o rol de direitos que pertencem ao princípio da dignidade da pessoa humana, assim como o princípio da inafastabilidade de jurisdição, tendo em vista, que um protege o outro de forma direta. Em outras palavras, o direito à saúde, cujo nascimento é devido ao princípio da dignidade da pessoa humana não possuiria nenhuma efetividade, se não fosse previsto o direito do acesso universal à justiça, para promover a garantia desses direitos, ainda assim, caso não houvesse o princípio da inafastabilidade de jurisdição, seria muito mais difícil de executar os entes federativos e, obrigá-los a cumprir com suas obrigações.
2.4 O princípio da inafastabilidade de jurisdição
O direito ao acesso à justiça e o de inafastabilidade da jurisdição estão relacionados, de modo que um complementa o outro. A noção do acesso à justiça, está diretamente relacionada ao tipo de Estado em que se encontra. Nos séculos XVII e XIX existia o direito formal do indivíduo de propor ou contestar uma ação, algo presente nos estados liberais da época. Com a mudança do entendimento do que o Estado deveria proporcionar e do que este deveria ser, assim como ser parte de suas funções, garantir de forma efetiva direitos sociais, tais como, o direito ao trabalho, à saúde, segurança, educação e entre outros, passou-se a entender que o Estado deve agir positivamente para alcançar estas garantias à população, incorporando esse entendimento no direito ao acesso à justiça, que se considera uma garantia constitucional e um direito social básico (MESQUITA, 2013).
Ou seja, diferentemente do princípio do acesso universal à justiça, o princípio da inafastabilidade da jurisdição impede o Estado de ser omisso e não responder a demanda do autor de algum eventual processo judicial (CAMPOS, 2003).
Assim, este princípio surge como uma garantia para o cidadão de que o Estado não vai poder se utilizar de sua imunidade para desconsiderar uma demanda, justificando um ato injusto e unilateral como um ato de império, colocando a si mesmo em submissão para com o judiciário e em pé de igualdade com o brasileiro. Enquanto existem ressalvas à norma, a prevalência deste princípio deve ser observada.
Nesse viés, evidencia-se a igualdade permeia pelo garantia de acessos aos tribunais, assim como de armas utilizadas no decorrer do processo, na forma de manifestações, recursos e petições e igualdade processual. Outrossim, nivela os polos da ação, impedindo que qualquer uma das partes, na grande maioria das vezes, possua mais influência dentro do processo do que a outra, independentemente de quem as partes venham a ser (MESQUITA, 2013).
O princípio da inafastabilidade da jurisdição ainda tem mais uma função, diretamente correlacionada com as garantias constitucionais, ao forçar o órgão estatal a exercer o seu dever em uma microescala, no sentido de que, uma das principais alegações do Estado, em qualquer nível, desde da União até o Município, quando é chamado a cumprir com o previsto na Constituição, esta busca redirecionar o ônus da ação entre si (CAMPOS, 2003).
Em outras palavras, quando pleiteado medicamento, por exemplo, que é necessitado pelo cidadão, o Estado direciona o ônus da ação para o Município e vice-versa, sequer discutindo o mérito.
Portanto, o princípio da inafastabilidade da jurisdição não se aplica somente ao direito à justiça, ou o direito à ordem jurídica justa, mas também se aplica para forçar a solidariedade entre os órgãos públicos, chamando-os para que atenda ao demandante, evitando a degradação de seu direito fundamental do acesso à saúde, claramente o bem mais precioso neste trinômio Estado, Município e Cidadão.
Porquanto, analisou-se os direitos constitucionais providos pela Carta Magna, para o cidadão, fora descoberto que tais garantias são vitais para um bom funcionamento do ordenamento jurídico, como previsto na letra da lei, dessa forma, abaixo, será verificado os direitos previstos ao entes federativos e aos modelos de prestação de assistência judiciária gratuita, analisando suas eventuais correlações e se de fato são permeadas com as garantias constitucionais, como é pautado na Constituição Federal de 1988.
3 EFETIVAÇÃO DO ACESSO À SAÚDE ATRAVÉS DOS ESCRITÓRIOS DE PRÁTICA JURÍDICA DAS FACULDADES DE DIREITO RECONHECIDAS NA FORMA DA LEI E A DA DEFENSORIA PÚBLICA
A Defensoria Pública surge como garantidora do princípio constitucional de acesso à justiça e, apesar de ser a parte principal neste tipo de situação, definitivamente, não é a única, tanto por falta de recursos, quanto para proteção do interesse das partes de um processo. Neste viés, emergem outras instituições que desempenham atividades semelhantes.
Outro exemplo de assistência a pessoas hipossuficientes os escritórios de prática jurídica das faculdades de direito reconhecidas na forma da lei, com o cunho didático, cujo principal objetivo é proporcionar experiência jurídica para os acadêmicos. Nestes locais de estágio, demonstra-se aos estudantes a parte prática da profissão, transmitindo a ideia e a experiência para seus discentes da carreira jurídica e de suas nuances.
No presente capítulo serão abordados os modelos de assistência judiciária gratuita que ocorrem tanto pela Defensoria Pública e pelos núcleos de prática jurídica, assim como, os direitos específicos dos entes federativos e se de fato são permeados pelas garantias constitucionais, conforme verificado na Carta Magna e no capítulo anterior.
3.1 Salaried Staff Model Defensoria Pública e Pro Bono Núcleos de prática jurídica
Hodiernamente, no Brasil, existem três formatos dos quais o acesso à justiça se faz possível, conforme é previsto na Carta Magna, o primeiro deles é o salaried staff model, o segundo vem a ser o sistema judicare e o terceiro e último é o modelo dativo, também conhecido como pro bono. Outrossim, o modelo caritativo tem suas próprias nuances e será revisitado abaixo.
Esse modelo é conhecido como salaried staff model que nada mais é do que o papel exercido pela Defensoria Pública no Brasil, tendo a função de realizar a assistência jurídica de forma gratuita e integral para os cidadãos brasileiros, que forem necessitados, neste caso, hipossuficientes, conforme o artigo 134 da Constituição Federal (ESTEVES e ROGERS, 2019).
Outrossim, pode-se afirmar que se trata de estereótipo público, trazido pela Defensoria Pública, ou seja, a assistência jurídica é completamente gratuita nesse trata de um serviço prestado, os prestadores deste inclusive são funcionários públicos concursados (GIRALDEZ, 2018).
Criou-se, assim, uma repartição estatal cujo foco e objetivo é prestar serviços jurídicos-assistenciais de forma direta, assistência profissionalizada, selecionados através de concursos, possuidores de cargos públicos efetivos e remunerados de maneira fixa pelo Estado, conforme o artigo 134, parágrafo 1º, da Constituição Federal (ESTEVES e ROGERS, 2019).
Apesar de ser financiada por recursos públicos, a Defensoria Pública é desvinculada dos poderes públicos do Estado, podendo e devendo alcançar seus serviços de assistência jurídica gratuita aos hipossuficientes, mesmo contra pessoas jurídicas de direito público, de acordo com o artigo 4º, parágrafo 2º da Lei Complementar 80/1994. Ademais, resta garantida a independência do Defensor Público, que é característica de sua função, provinda de sua desvinculação do Estado, permitindo a este a tomada de decisões polêmicas, resguardando a instituição de eventuais ataques políticos caso haja alguma controvérsia (ESTEVES e ROGERS, 2019).
Os profissionais contratados pelo Estado e por este remunerados com o intuito de prestar assistência judiciária gratuita para o povo, recebem remuneração fixa, imutável, independentemente da carga de trabalho de cumprirem (GIRALDEZ, 2018).
A Defensoria Pública é uma organização permanente e essencial à função jurisdicional do Estado que, por si só, não deve ser confundida com a Advocacia Pública, embora possua algumas semelhanças a esta (TOFFOLI, 2018).
Observando o artigo 134, caput da Constituição Federal, fica evidenciada a ideia do legislador de delimitar as atribuições da Defensoria Pública, tanto em nível federal quanto estadual, contudo, esse papel foi alterado pela Emenda Constitucional nº 80 de 2014 (TOFFOLI, 2018).
Deve ser verificado que o texto originário do artigo 134 da Constituição Federal, remetia a Defensoria Pública à atuação direita sob o regime democrática, atrelando ao órgão a promoção dos direitos fundamentais da pessoa humana, algo que não é peculiar. O Poder Judiciário como um todo, assim como todas as instituições essenciais para seu funcionamento, está obrigado a manter e zelar pela soberania do Estado de Direito e da democracia deste, devendo promover, em suas formas respectivas, isso quer dizer que, também devem promover os direitos fundamentais da pessoa humana, conforme assegurado pela Constituição Federal (TOFFOLI, 2018).
O cerne de atuação da Defensoria Pública é a assistência judiciária gratuita, em todas as suas formas, seja ela, orientação jurídica, defesas judiciais e extrajudiciais, em todos os graus dos direitos individuais e coletivos dos hipossuficientes, de forma plena e gratuita, alcançando ao cidadão brasileiro a efetivação do princípio do acesso à justiça (TOFFOLI, 2018).
Salienta-se, outrossim, que o modelo brasileiro de assistência judiciária gratuita é àquele protagonizado pela Defensoria Pública. Contudo, este possui falhas, sendo a principal, a falta de tratamento individualizado de qualidade, recebido pelos assistidos, tanto pela escassez de recursos, quanto pela quantidade absurda de demandas (FURTADO e HUDLER, 2015).
Destarte, também existe o modelo misto, que se trata do modelo público vem a ser a Defensoria Pública intercalado com o modelo privado, que toma forma da advocacia pro bono, também conhecida como advocacia dativa, cuja existência é intrinsicamente relacionada ao princípio do acesso à justiça (FURTADO e HUDLER, 2015).
Assim, pode-se verificar que o formato pro bono, que sempre se trata de um modelo jurídico no qual os advogados atuam de forma gratuita, aconselhando as partes e atuando processualmente por estas, essencialmente, fazendo o papel de Defensoria Pública no processo para os hipossuficientes, em virtude disto, esse modelo é conhecido como caritativo (GIRALDEZ, 2018).
Porquanto, ambos os modos tenham motivo para sua existência, assim como suas respectivas falhas, mesmo mesclados, esses ainda não são suficientes para garantir o direito fundamental do acesso à justiça, em razão do Brasil ser um país tão vociferado de desigualdade social (FURTADO e HUDLER, 2015).
Dessa necessidade de uma formação completa pedagógica, as faculdades e universidades têm como objetivo complementar o ensino dos discentes através de situações simuladas e, em alguns casos, situações de atendimentos reais ao público. Obsta-se, através desta prática, o distanciamento exacerbado dos acadêmicos à realidade social, promovendo uma visão objetiva, crítica e contextualizada do meio onde está inserido (FURTADO e HUDLER, 2015).
Os núcleos de prática jurídica são parte integrante do currículo do curso de Direto, em razão do Ministério da Educação obrigar as faculdades e universidades a prestar esse tipo de serviço, de acordo com os artigos 6º e seus parágrafos, da Resolução 12/2018 da Câmara de Educação Superior do Conselho Nacional de Educação (CES/ CNE - MEC)[5], que institui as Diretrizes curriculares do curso de graduação em Direito.
Porquanto, diante da relevância dos serviços prestados pelos núcleos de prática jurídicos, a Ordem dos Advogados do Brasil, mantém em seu Regimento Geral do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, no artigo 27, §1º[6], a possibilidade da criação de Núcleos de Prática Jurídica, por parte das instituições de ensino (FURTADO e HUDLER, 2015).
Por fim, percebe-se que são três modos de acesso à justiça: a) pro bono, que vem a ser uma advocacia gratuita, de cunho caritativo, ou seja, feita com outro intuito além do de angariar fundos, nesse formato é onde surgem os núcleos jurídicos das universidades, tendo em vista, que possuem o objetivo de servir como prática jurídica, exclusivo de universidades particulares; b) o modelo judicare, que é o Estado arcando com os honorários de advogados particulares para atuarem em processos, sem ônus para o hipossuficiente; c) e, por último, o salaried staff model, quando o Estado mantém organização para realizar esse tipo de serviço de forma institucionalizada e, no Brasil essa organização vem a ser a Defensoria Pública.
Assim, sabendo as espécies de assistências judiciárias gratuitas, é possível analisar os direitos dos entes federativos, tendo em vista, que de acordo com a Carta Magna, os princípios devem recair sob todos os membros do Estado, e, considerando que a garantia desses princípios se dá no modo explicado acima, para cidadãos hipossuficientes, será verificado como os direitos dos entes federativos são utilizados e se de fato respeitam as garantias constitucionais.
3.2 O princípio da reserva do possível e da razoabilidade
O princípio da reserva do possível limita a atuação do Estado nas garantias que são determinadas pela Constituição. Como próprio nome sugere, tem o papel de limitar o Estado à atuação que de fato lhe é possível, considerando recursos e outros fatores.
Historicamente, o princípio da reserva do possível ou princípio da reserva de consistência é uma construção alemã, originada em uma ação judicial, cujo objetivo era o de permitir alguns estudantes a se matricular no ensino superior público, baseando-se na garantia da livre escolha do trabalho. Neste caso, foi sentenciado pela Suprema Corte Alemã que, a exigência de benefícios dos interessados, pode ocorrer, contudo, deve ser levado em consideração, os limites da possibilidade, da razão, ou seja, os limites do Estado (CAVALCANTI e JÚNIOR, 2016).
Outrossim, os direitos sociais prestacionais seriam reféns do princípio da reserva do possível, considerando, desse modo, que o cidadão deve esperar do Estado, racionalmente, apenas aquilo que está na sua possibilidade de dispor, dentro das suas prerrogativas, justificando a limitação deste, por razões como condições socioeconômicas, conjunturais e estruturais (CAVALCANTI e JÚNIOR, 2016).
Idealmente, colocar valores nos direitos, pesando o direito do Estado e do indivíduo de maneira puramente financeira é um excelente parâmetro, contudo, injusto, considerando que inúmeros outros fatores devem ser levados em conta para permitir uma decisão verdadeiramente íntegra, pois, releva o fato de que está a decidir sobre vida humanas, objetos que não tem preço (AGUIAR e NILO, 2019).
Violar o mínimo existencial é o que acontece quando há omissão na realização de direitos fundamentais prestacionais, ou garantias fundamentais constitucionais intrínsecos à dignidade da pessoa humana, criando um espaço para predileção do gestor público de indicar onde certos recursos que devem ser investidos nos direitos fundamentais sejam gastos (CAVALCANTI e JÚNIOR, 2016).
Dessa forma, verifica-se a conexão intrínseca entre o conceito do mínimo existencial e do princípio da reserva do possível, tendo em vista, que o mínimo existencial garantido pelos direitos previstos na Constituição Federal é necessário para uma vida digna, razão pela qual estão estipulados expressamente na carta magna e não podem jamais sob hipótese alguma ser geridos e definidos pelo Estado:
[...] Torna-se essencial, pois, que se amplie, ao máximo, o núcleo essencial do direito, de modo a não reduzir o conceito de mínimo existencial à noção de mínimo vital. É valido mencionar que, se o mínimo existencial fosse apenas o mínimo necessário à sobrevivência, não seria preciso constitucionalizar o direito social, bastando reconhecer o direito à vida (maior bem do ser humano) (CAVALCANTI e JÚNIOR, 2016, p.20).
Destarte, percebe-se que o mínimo existencial, que vem a ser o que o Estado considera o mínimo que um cidadão deve possuir para viver uma vida plena e justa, algo que a Constituição Federal tenta alcançar através dos princípios constitucionais, contudo, não está devidamente resguardado tampouco se trata somente do mínimo necessário à sobrevivência, e sim, o direito a uma vida completa e amparada das moléstias que podem recair o ser humano e deixá-lo desprotegido.
Consequentemente, quando analisado pela ótica de proteger e garantir o direito à vida e à saúde, nos termos da Constituição Federal, no artigo 5º, caput e no artigo 196, como a garantia constitucional indivisível e inalienável que deve ser oferecido e assegurado a todos, contra a prevalência de um interesse financeiro, secundário do Estado, é visto que, o direito a ser preservado é àquele cuja magnitude e alcance é o mais vital, o direito à vida e o à saúde, e assim, deve ser visto sempre pelo julgador, pois, a vida e a saúde do cidadão é o bem jurídico mais relevante neste binômio (CAVALCANTI e JÚNIOR, 2016).
O direito à saúde é diretamente relacionado ao direito à vida, ainda mais quando se refere a casos de extrema urgência, àqueles que são emergenciais e não eletivos, devem ser considerados minimum minimorum existencial, em outras palavras, um estado de dignidade humana que deve ser preservado a qualquer custo (AGUIAR e NILO, 2019).
A controvérsia gerada pelo emprego do princípio da reserva do possível pelo Estado, objetivando tornar sua omissão em criar e tornar funcional políticas públicas, cujo papel deveria revolver em acatar e realizar o interesse público primário, aos olhos deste, é justificada. De outra modo, utilizar-se desse princípio por analogia, para amparar legalmente os prestadores de serviços relacionados à saúde, que na maioria das vezes, por causa da impassibilidade do Poder Público, acabam presenciando condições fáticas não favoráveis, torna impossível a adoção de medidas mais eficazes que seriam imprescindíveis para tornar o direito à vida e à saúde em algo real e firme, como é previsto na Constituição Federal (CAVALCANTI e JÚNIOR, 2016).
Sinteticamente, o princípio da reserva do possível pode e deve ser utilizado, porém, não com o intuito de justificar a falta de organização e inépcia do poder público, mas como meio, através do qual os profissionais da saúde lutariam por um mínimo existencial, como uma forma de garantir a sua dignidade da pessoa humana, de forma jurídica e legal, tentando conseguir melhores condições fáticas de trabalho tanto materialmente, quanto organizacionalmente ao setor da saúde. Deve ser realizada uma construção de que o princípio da reserva do possível deve ser aproveitado como uma forma de garantir ao Estado diretamente e aos seus funcionários do setor da saúde melhores condições de tratar as moléstias da população hipossuficiente, sem que esse cidadão vulnerável se obrigue a iniciar uma demanda judicial (CAVALCANTI e JÚNIOR, 2016).
Assim, evidencia-se que decisões concernentes ao direito à saúde, devem sempre buscar um entendimento extremamente amplo, afastando-se da sombra de que a relação entre a reserva do possível e o mínimo existencial é uma simples dialética, levando em consideração dois pontos: a) a saúde é um bem jurídico sem preço e de inteira e vital importância para seu titular; b) e, a perspectiva de quem oferece o tratamento ao cidadão não pode nunca ser ignorada em prol do Estado (AGUIAR e NILO, 2019).
Caso o padrão mínimo não seja atingido, cabe ao poder judiciário interferir para assegurar que os direitos especificados na Constituição Federal sejam acatados, assegurando assim, o estipulado mínimo existencial: [...] o Poder Judiciário está legitimado a interferir, para garantir o mínimo existencial, uma vez que ele tem a obrigação de agir onde os outros poderes não cumprem as exigências básicas presentes na CF/1988 (CAVALCANTI e JÚNIOR, 2016, p.23).
Assim, percebe-se o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade como uma balança para medir o alcance de outros princípios, que deve demonstrar que quando houver um confronto entre princípios, estes devem ser analisados sob o olhar do princípio em questão para decidir seu alcance e legalidade na matéria em questão. Outrossim, referente ao direito da saúde, os Entes Federativos devem obedecer a três critérios, se o método escolhido foi bom o suficiente para alcançar o resultado almejado; Se o meio escolhido foi o menos oneroso; Se alcançou o objetivo sem ferir nenhum princípio e/ou direito fundamental de maior importância (NUNES, 2014).
3.3 Tema 793, do Supremo Tribunal Federal
A RE nº 855.178 obteve relevância enorme, criando o Tema 793 do Supremo Tribunal Federal, demandas cujas condenações possam estar equivocadas, no quesito do polo passivo do ente público, pode trazer enormes consequências aos Sistema Único de Saúde e a totalidade, causando desorganização de toda a sistemática. Com a criação do Tema 793, verificou-se que a solução para conflitos de competência, relacionada ao direito da saúde, deve se sobrepor ao entendimento das normas do Sistema Único de Saúde. A divisão de competências, atualmente, deve ocorrer pelo chamado elevado impacto financeiro do órgão público em questão, ou seja, tratamentos de menor valor serão de responsabilidade dos Municípios, de valor superior, do Estado e de grande valor, serão de responsabilidade da União (NOGUEIRA, 2019).
Visto isto, pode ser verificado que enquanto o intuito do Supremo Tribunal Federal foi dividir de forma eficaz as responsabilidades dos entes federativos, esta acabou por criar um grande problema, considerando que ao colocar a União no polo passivo da ação, a demanda judicial deixa de ser responsabilidade da Defensoria Pública do Estado.
Assim, pode ser verificado, que se cria uma espécie de incerteza jurídica, considerando que pode impedir o cidadão de baixa renda, em outras palavras, hipossuficientes de buscarem seus direitos, porquanto, está de forma indireta, dificultando o acesso do cidadão brasileiro ao judiciário de forma gratuita.
3.4 A solidariedade dos entes públicos
Similar à solidariedade entre os fornecedores prevista no Código do Consumidor, que prevê que todos os envolvidos na cadeia de fabricação, distribuição e entre outros de um bem, são responsáveis de forma igual perante a lei à qualquer espécie de dano que esse haja causado, surge a ideia da solidariedade entre os entes públicos, que nada mais é do que a previsão legal de que Estado é responsável por qualquer dano causado por negligência, ou outro fator diretamente ou indiretamente relacionado a este em todas suas esferas, munícipio, estado e união.
Inclusive, prevista no artigo 196 da Constituição Federal, a saúde é direito de todos e dever do Estado de prover, tanto com medidas sociais, quanto econômicas, criando-se assim o Sistema Único de Saúde:
[...] O artigo 196 da Constituição Federal estabelece que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas. Nessa égide é que a política pública de saúde, foi estabelecida no art.198 da CR/88, que determinou a instituição de um Sistema Único de Saúde (S.U.S), o qual deve ser financiado segundo as determinações estabelecidas na Emenda Constitucional n. 29, de 13 de setembro de 2000. (BAROTTI e SANTOS, 2016, p.170).
O Sistema Único de Saúde se trata de um marco para o povo brasileiro, indicando melhores condições para este, previsto e garantido na Carta Magna de 1988, no seu artigo 196, através da Lei nº 8.080/1990. Esse sistema é o único que atende mais de 190 milhões de pessoas, dentre os outros no mundo, considerando que cerca de 80% destes dependem de forma exclusiva deste para qualquer atendimento de saúde. Financiado com os impostos do brasileiro, utilizando recursos da União, dos Estados e dos Municípios, assim como outras fontes de financiamento, todas previstas no orçamento da seguridade social. Nascido da pressão causada pelos movimentos sociais, cujo entendimento é que a saúde do cidadão é um direito básico e de todos, observando que na constituição prévia à Carta Magna atual, qualquer previsão de saúde pública era conectada à previdência social e à ações filantrópicas (Sistema Único de Saúde, Disponível em: <https://www.saude.mg.gov.br/sus> acessado em 15 de nov. de 2020).
Assim, para atender de forma eficaz e legal o direito à saúde, o artigo 200 da Constituição Federal de 1988 define que o Sistema Único de Saúde, ou SUS, deve ser mantido e controlado através de ações conjuntas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Munícipios, para que haja a execução dos serviços gratuitos de saúde (BAROTTI e SANTOS, 2016).
Neste viés, através da Portaria nº 399 do Ministério da Saúde, publicada em 22 de fevereiro de 2006, foram definidas as responsabilidades e as competências das três esferas de gestão pela fundação e administração do Sistema Único de Saúde (BAROTTI e SANTOS, 2016).
Porquanto, em sendo relegado o direito concernente à saúde tem-se a intervenção do Judiciário a fim de, prover, resguardar e alcançar o estado de saúde pleno de seu cidadão, independentemente do custeio. A saúde se trata de direito fundamental, paralelamente ao direito à vida, e em virtude da importância desses direitos, a Constituição Federal e suas disposições devem ser autoaplicáveis (FILHO, 2019).
A Portaria nº 399/2006 divide as responsabilidades dos entes públicos, assimilando as responsabilidades mais taxativas, tanto em magnitude quando em montantes aos órgãos de maior poder financeiro e organizacional e as menores responsabilidades, assim como as mais corriqueiras ao órgão de menor poder aquisitivo. Assim definido, compete aos Munícipios fornecer medicamentos básicos à população, enquanto o Estado tem a responsabilidade de oferecer tratamentos e medicamentos de alto custo, igualando a União ao Estado, para criar um sistema mais dinâmico e eficiente (BAROTTI e SANTOS, 2016).
Outrossim, a Lei nº 8.080/90 determina, em seu artigo 16, que é função da União, prestar auxilio técnico e financeiro aos outros órgãos públicos para aperfeiçoar a atuação institucional, promover a descentralização para as unidades federativas para as unidades da federação, assim como para os municípios, os serviços e ações de saúde, tanto de alcance estadual, quanto municipal (BAROTTI e SANTOS, 2016).
Dessa forma, o entendimento acerca da solidariedade entre os entes federados se faz necessária e, decisões de fornecimento de medicamento ou tratamento médico sempre deve respeitar a forma de distribuição de competências, prevista na Lei 8.080/90, entre outras legislações, que deve condenar de forma inicial o ente federativo responsável pela lide em questão (tratamentos de baixo custo, Município e tratamentos de alto custo, Estado e União), recaindo a responsabilidade para outros membros do Estado caso o ente competente se encontre impossibilitado de alcançar o que foi solicitado (FILHO, 2019).
Nesta mesma lei, foi determinado aos Estados federados, no artigo 17, que a competência de aplicar as normas federais visa promover a descentralização em relação aos Municípios, prestando apoio técnico e financeiro, apenas encarregando-se da execução destes em cunho suplementar das ações e serviços públicos de saúde, em outras palavras, a responsabilidade dos Estados federados, é subsidiária àquela do município (BAROTTI e SANTOS, 2016).
Finalmente, se estabelece que a competência dos Municípios se limita à realização de diligências diretas que realizem a gestão, assim como a execução do sistema público de saúde, estando disposto no artigo 18 da Lei do Sistema Único de Saúde (BAROTTI e SANTOS, 2016).
Nessa linha de pensamento, o Conselho Nacional de Justiça, nos Enunciados nº 08 e nº 60, preveem que as normas estabelecidas entre a solidariedade dos órgãos devem existir quando for possível, não se tornando via regra, no sentido de impedir o cumprimento de uma medida liminar, não deixando os entes federativos utilizar do viés de repartição de responsabilidades como uma muleta:
CNJ I Jornada de Direito da Saúde Enunciado n° 08 Nas condenações judiciais sobre ações e serviços de saúde devem ser observadas, quando possível, as regras administrativas de repartição de competência entre os gestores.
CNJ II Jornada de Direito da Saúde Enunciado n° 60 - A responsabilidade solidária dos entes da Federação não impede que o Juízo, ao deferir medida liminar ou definitiva, direcione inicialmente o seu cumprimento a um determinado ente, conforme as regras administrativas de repartição de competências, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento. (FILHO, 2019, O direito à saúde e os parâmetros traçados pelas decisões dos Tribunais, Disponível em <https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/11009/O-direito-a-saude-e-os-parametros-tracados-pelas-decisoes-dos-Tribunais> Acessado em 15 de nov. de 2020).
Hodiernamente, porém, dentro dos processos judiciais, os órgãos públicos ainda tentam discutir de quem é a responsabilidade pela demanda, com interpretações diferentes de normas jurídicas e jurisprudências. Instaura-se uma espécie de incerteza jurídica, causada pela desobediência clara dos órgãos públicos, em relação a norma legal, que, repassam a responsabilidade de um para o outro (BAROTTI e SANTOS, 2016).
Porquanto, em decisões do Ministro Gilmar Mendes foram predeterminados alguns parâmetros para movimentação judicial. Primeiramente, é preciso verificar no Sistema único de Saúde, se existem políticas públicas relacionadas à demanda, na forma que a questão seria verificada a partir do prisma de uma ineficácia das políticas públicas, e não como uma imposição administrativa divergente daquela que é esperada do administrador, o que, por sua vez, cria a questão de que é vital verificar a urgência do medicamento solicitado. Outrossim, caso ocorra a situação na qual a prestação de saúde não estar inserida nas políticas do Sistema Único de Saúde - SUS, é de responsabilidade do Judiciário buscar informações se o fato que enseja o tratamento médico, é decorrente da omissão dos demais poderes (BAROTTI e SANTOS, 2016).
Destarte, deve ser analisado se há de fato uma decisão administrativa de não fornecer o tratamento e, caso haja algum empecilho legal à disponibilização destes para o cidadão. Nesta mesma visualização, pode-se levar em conta a existência de interesse para que não ocorra o repasse de determinadas ações de saúde por parte do Sistema Único de Saúde, com a finalidade de verificar se no caso em questão, havia necessidade e possibilidade que esta falta de previsão fosse relativizada. Tais medidas, protegem o Estado de arcar com gastos inconsequentes, criando balizas jurisprudenciais para respeitar a divisão de responsabilidade solidária entre os entes públicos (BAROTTI e SANTOS, 2016).
A solidariedade dos entes federativos é a norma na qual tanto a União, quanto os Estados, quanto os Municípios, são responsáveis de forma igualitária pelo provimento do direito à saúde, tanto que a via de regra é que estes sempre são corresponsáveis e jamais podem se eximir de suas responsabilidades alegando que não é parte de seu cunho, no entanto, existe exceções, estas que serão vistas no próximo subtítulo.
3.5 As Exceções ao Princípio da Solidariedade
Considerando que a responsabilidade dos entes públicos é o sistema pelo qual a Constituição Federal busca assegurar o direito à saúde, obrigando os órgãos participantes da gestão estatal a fornecer os medicamentos, independentemente do órgão que for, assim como, sem levar em consideração o potencial financeiro deste, União, Estados e Municípios são igualmente responsáveis.
A postura adotada pelo Judiciário de fomentar a responsabilidade entre os entes da federação acabou fomentando o aumento de ações que tem como objetivo pleitear tratamentos médicos, tanto procedimentos cirúrgicos, quanto medicamentos, baseando-se no direito constitucional à saúde (OLIVEIRA e TERRAZAS e VASCONCELOS e WANG, 2014).
É perceptível que tais dados levam a dois fatos que são de extrema importância para os gestores de políticas públicas, além da importância apresentada a administração dos recursos públicos, sendo que a primeira, vem a ser que cada vez mais são abertas novas demandas judiciais contra o Sistema Único de Saúde, solicitando tratamentos médicos. Por segundo, essas decisões judiciais, provenientes das demandas demasiadas, causam um impacto considerável no orçamento público da saúde (OLIVEIRA e TERRAZAS e VASCONCELOS e WANG, 2014).
Dessa forma, é sabido que as demandas judiciais relacionadas à saúde, que solicitam tratamentos hospitalares e médicos assim como medicamentos, afetam de forma crescente os orçamentos públicos municipais brasileiros.
O problema neste caso, é que a divisão de competências de fornecimento de medicamentos também pode ser vista como uma forma de prevenir o desgaste de fundos do órgão federativo de menor poder aquisitivo, tendo em vista, que na maioria das vezes, os tratamentos pleiteados são de valor muito elevado, porém, ainda continuam no cunho do Município, o que acaba por esgotar sua receita fiscal:
[...] No total, 1.276 municípios responderam, o que representou 24% do universo. Quando perguntados se há um crescente número de demandas judiciais pleiteando serviços e produtos de saúde, 34% dos municípios responderam que sim e que isso é um problema importante, 23% responderam que há crescimento de demanda, embora este não seja (ainda) um problema importante, e 46% afirmaram que não enfrentavam, até então, esse problema. (OLIVEIRA e TERRAZAS e VASCONCELOS e WANG, 2014, p. 1193).
Observando os resultados, pode-se afirmar que dentro desta visualização, cerca de mais da metade destes munícipios se envolvem de forma frequente com demandas judiciais, que tem como objetivo pleitear tratamentos médicos e afins, além disso, um terço destes acredita que a judicialização da saúde, representa um problema enorme para o fisco (OLIVEIRA e TERRAZAS e VASCONCELOS e WANG, 2014).
Entendimento este, partilhado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que o utiliza como preceito judicial toda vez que um membro da federação alega ser além de suas responsabilidades constitucionais, apontando a responsabilidade como de outro membro da federação. Um exemplo claro desta situação pode ser verificado através do trecho transcrito abaixo:
[...] A competência comum dos entes da federação para cuidar da saúde consta do art. 23, II, da Constituição. União, Estados, Distrito Federal e Municípios são responsáveis solidários pela saúde junto ao indivíduo e à coletividade e, dessa forma, são legitimados passivos nas demandas cuja causa de pedir é a negativa, pelo SUS (seja pelo gestor municipal, estadual ou federal), de prestações na área de saúde. (Suspensão de Liminar no 228, julg. 14/10/2008, publ. 21/10/2008) (OLIVEIRA e TERRAZAS e VASCONCELOS e WANG, 2014, p. 1194).
Tal posicionamento determina que quando a questão é matéria de saúde pública, a responsabilidade dos entes da federação é de fato, solidária, no quesito em que todos respondem por qualquer ação judicial, cuja matéria seja a saúde, é um entendimento tão enraizado, que existe a ideia de criar uma súmula vinculante, a PSV nº 4 (Proposta de Súmula Vinculante nº 4), com a matéria da responsabilidade solidária entre os entes públicos federativos, naquilo que toca a garantia do medicamento e do tratamento médico ao hipossuficiente, todavia, restando comprovada a necessidade destes, porém, afastando qualquer possibilidade de alegação de ilegitimidade passiva que ocorre de praxe pelos membros da federação, nos processos judiciais de saúde (OLIVEIRA e TERRAZAS e VASCONCELOS e WANG, 2014).
Assim, verifica-se que os entes públicos são coobrigados a fornecer tratamento médico ao cidadão, independentemente de valor e outras questões, no entanto, a tentativa de padronizar o atendimento com custo-benefício bem distribuído é através do Sistema Único de Saúde e dos medicamentos previstos na lista padronizada (FRONTELMO, 2018).
Outrossim, a criação da súmula vinculante, vincularia oficialmente e legalmente os outros órgãos do Poder Judiciário e da administração pública, tanto indireta, quanto direta, à outras esferas da federação, de acordo com este entendimento, observando o artigo 103-A da Carta Magna, tornando-se demasiadamente oneroso aos Munícipios. Desta forma, estes se encontram obrigados a alcançar tratamentos de alto custo e complexidade ao cidadão, algo que, segundo a divisão de competências do Sistema Único de Saúde, deveria ser fornecido pelo estado ou pelo Ministério da Saúde, que dispõem de capacidade financeira e orçamento para tais situações (OLIVEIRA e TERRAZAS e VASCONCELOS e WANG, 2014).
Assim, fica evidenciado, que mesmo com a responsabilidade solidária entre os entes públicos, deve haver um limite, uma exceção, que é àquela exposta no subcapítulo anterior, na qual, os Municípios oferecem tratamentos de menor valor e complexidade, enquanto os Estados da federação e a União são equiparados no dever de fornecer os tratamentos únicos e caros.
A existência de divisão de responsabilidade obriga o Município a fornecer tratamentos médicos de menor valor, porém, o que ocorre na prática é que a medida diante da medida liminar, de imediato, deve ocorrer seu cumprimento, independentemente de seu custo, muitas vezes obrigando apenas o Município a fornecer o bem pleiteado, o que acaba por prejudicar a receita deste, que perde fundos valiosos para investir em outras áreas.
Destarte, após ter analisado ambos os lados da equação, os direitos do cidadão e os direitos dos entes federativos, cabe verificar se de fato estes são respeitados na ordem exposta pela doutrina, e, se sequer são mencionados.
4 O PAPEL DOS ESCRITÓRIOS DE PRÁTICA JURÍDICA DAS FACULDADES DE DIREITO RECONHECIDAS NA FORMA DA LEI E DA DEFENSORIA PÚBLICA COMO GARANTIDORA DO DIREITO À SAÙDE
Nos capítulos anteriores, foi verificado que a criação da Defensoria Pública surgiu da necessidade da existência de um membro do Estado, que pudesse garantir e promover a efetivação dos direitos básicos previstos na Constituição Federal, atuando como pedestal para elevar o cidadão hipossuficiente ao ponto que é necessário para que se comporte como um igual do Estado, demandando seus direitos básicos.
Neste capítulo, será analisado a realidade factual do direito à saúde, frente ao princípio da reserva do possível, como ocorre o procedimento jurídico de garantia ao direito à saúde no judiciário.
Será alcançado através de pesquisa jurisprudencial, onde serão analisadas jurisprudências para confirmar, ou não, o entendimento da doutrina, se de fato a predominância das garantias constitucionais, referentes ao direito da saúde ocorrem dentro do processo.
4.1 Efetivação do direito à saúde pelos atores de assistência aos cidadãos hipossuficientes
Criada com o objetivo de igualar o cidadão ao Estado, ignorando certas dissonâncias sociais que tendem a agir como barreiras para a efetivação desses direitos, desde igualdade social, até o direito à saúde, realizando o mantimento desses direitos de forma institucionalizada e assim, por consequência, sua efetivação.
Para que possa ser reivindicado o direito à saúde, deve ser colocado em pauta o direito à igualdade, o direito ao acesso à justiça e entre outros conceitos, que precisam trabalhar harmoniosamente para fornecer ao cidadão brasileiro, o direito que lhe é assegurado pela Carta Magna.
Dessa necessidade, hodiernamente, a Defensoria Pública é afogada em demandas de pessoas hipossuficientes que pleiteiam as necessidades mais básicas, de forma jurídica, estas que são, claro, previstas pela Constituição.
Torna-se, portanto, evidente que a existência de um órgão estatal com o poder de interferir diretamente com o Estado, forçando este a cumprir com seu papel de garantidor da Constituição através do Poder Judiciário.
Observando isto, deve ser colocado em pauta que, a Defensoria Pública simplesmente não tem todos os recursos necessários para atender as demanda de uma forma adequada. Diante do contexto de precariedade e hipossuficiência, surgem outras figuras equiparadas, detentoras de semelhantes competências para auxiliar o cidadão a garantir seus direitos.
Conforme verificado em capítulos anteriores, a Defensoria Pública, por si só, não possui os meios, tanto institucionalmente, quanto financeiramente para fornecer o direito do acesso à justiça de forma efetiva e justa, conforme é previsto na Carta Magna, frente a este desafio, surge a necessidade de criar outros meios de efetivar os direitos do cidadão.
Nesse contexto, os núcleos de prática jurídica das universidades, assim como os advogados dativos, são vitais ao funcionamento e garantia do direito ao acesso à justiça, em virtude disto, desempenham atividades e funções semelhantes ao da Defensoria Pública.
Considerando isso, será verificado através de pesquisa jurisprudencial, se de fato, é o que ocorre. Analisando se a Defensoria Pública e os outros órgãos que cumprem o seu papel processualmente, hodiernamente, são imprescindíveis para o funcionamento do Judiciário frente aos direitos e garantias constitucionais, especificamente, o direito da saúde, presente na Carta Magna.
