RESUMO
O princípio da insignificância no direito penal e sua aplicabilidade pelo delegado de polícia na fase pré-processual
A presente dissertação tem como objetivo levar o leitor a refletir sobre a aplicação do princípio da insignificância, que recai sobre os crimes de bagatelas, que são aquelas condutas cujas lesões provocadas ao bem jurídico protegido são ínfimas. Além disso, será feita uma análise da teoria geral do delito, com ênfase no conceito analítico de crime, onde será explicado quais são os componentes do crime e onde o princípio da insignificância incidirá sobre estes. Será abordada também a importância do referido princípio no direito penal brasileiro, observando a sua origem, conceito, aplicabilidade do princípio de ofício pela autoridade policial, bem como a visão dos tribunais superiores acerca do assunto e a aplicabilidade em casos de reincidência. O estudo abordado é de suma importância, vez que, embora o princípio não tenha previsão legal na lei brasileira, é amplamente aceito pela doutrina e aplicado em demasia, caso a caso pelos Tribunais Pátrios.
Palavras-chave: Princípio da Insignificância. Tribunais Superiores. Delegado de Polícia. Discricionariedade.
ABSTRACT
The principle of insignificance in criminal law and its applicability by the delegate of police in the pre-procedural phase
This dissertation aims to lead the reader to reflect on the application of the principle of insignificance, which falls on the crimes of trifles, which are those that consider the damage caused to the protected legal good to be negligible. In addition, an analysis of the general theory of crime will be made, with emphasis on the analytical concept of crime, where the components of crime will be explained and where the principle of insignificance will focus on them. The importance of this principle in Brazilian criminal law will also be addressed, noting its origin, concept, applicability of the principle of ex officio by the police authority, as well as the view of the higher courts on the matter and applicability in cases of recidivism The study addressed is of paramount importance, since, although the principle has no legal provision in Brazilian law, it is widely accepted by the doctrine and widely applied, case by case, by the Brazilian justice system.
Keywords: Principle of Insignificance. Superior Courts. Delegate of Police. Discretion
INTRODUÇÃO
A presente dissertação tem por objetivo abordar pontos importantes sobre o princípio da insignificância, que tem por atribuição o status de fundamento supralegal de exclusão da tipicidade material do crime, o que acontece com a devida razão, visto que o princípio não tem previsão legal, mas é reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência. Desse modo, partindo deste pressuposto, para um fato ser dado como sendo delituoso, este tem que preencher os requisitos do conceito analítico de crime, isto é, ser um fato ilícito, típico e culpável.
Assim como o fogo é constituído por três elementos principais, quais sejam: calor, oxigênio e combustível, e que sem algum destes componentes o fogo não existiria, o mesmo ocorre com o crime, que também tem os seus elementos principais, e que, caso a conduta praticada não os preencha, não há o que se falar na existência crime.
Como dito, dentre os elementos constitutivos que há no crime, a insignificância exclui a tipicidade, de forma mais específica, a tipicidade material. Dessa forma, não há que se falar em crime, pois a conduta se torna atípica. Embora ocorra a tipicidade formal, o bem jurídico, nesse caso, protegido pela norma não é ferido de forma expressiva.
Deste modo, por conta da omissão do poder legislativo ao assunto, coube ao STF, através do julgamento do HC 84412/SP (2004), regulamentar o assunto, condicionando a sua aplicabilidade ao caso concreto, mediante a observação de quatro requisitos objetivos cumulativos, que são: mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, grau reduzido de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada.
No entanto, embora a aplicação do referido princípio seja pacífica no ordenamento jurídico, a grande questão doutrinária em debate se dá em razão da possibilidade do reconhecimento e aplicação da insignificância pela autoridade policial judiciária na fase pré-processual, mesmo em situações em que os requisitos para a sua aplicação estejam devidamente preenchidos.
A posição majoritária da jurisprudência atual e de parte da doutrina é de que o caso concreto para julgamento e aplicação do princípio da insignificância fique a cargo do poder judiciário, pois, em tese, somente ele teria o poder de avaliar o caso concreto e a tipicidade material da conduta. Deste modo, restando para a autoridade Policial a mera apreciação da eventual tipicidade formal, que, caso tenha sido preenchida, independente da tipicidade material, deveria proceder com o inquérito Policial, pois estaria vinculado pelo princípio da obrigatoriedade e estrito cumprimento do dever legal, não podendo abrir mão da investigação.
Embora esse debate esteja ainda caminhando e se desenvolvendo no meio jurídico e doutrinário, o real objetivo é estudar sobre de qual maneira a aplicação da insignificância pela Autoridade policial poderia ser útil para reduzir toda a movimentação que o estado faz, sem necessidade, quando se está perante um caso em que a conduta do agente não tenha preenchido a tipicidade material de forma clara e inequívoca. Assim, um dos caminhos a seguir para buscar o fito principal do estudo é esclarecer o real conceito do princípio da insignificância, sua natureza jurídica e os requisitos necessários para a devida aplicação.
Além disso, é imprescindível compreender quem é o Delegado de Polícia no âmbito jurídico como autoridade constituída e suas discricionariedades perante uma situação real. Por derradeiro, há por objetivo estudar sobre a viabilidade e o alcance da aplicação da insignificância na fase pré-processual pelo delegado, a fim de evidenciar que este sequer tem por obrigação lavrar o APF ou instaurar o Inquérito Policial, restando evidente que, quando se encontrar perante uma situação, cuja conduta do crime seja claramente desprovida de tipicidade material, ele tem autonomia para fazer um juízo de valor sobre a tipicidade da conduta.
Assim como explanado, é de suma importância reconhecer a autonomia e discricionariedade que o Delegado de Polícia possui, consequentemente, liberdade para fazer certos juízos nas análises de cada caso concreto, pois conforme será visto abaixo, o delegado é considerado o primeiro garantidor da justiça, e isso demonstra o qual importante é a sua função para o bom funcionamento da justiça.
Desse modo, se faz importante ressaltar que, se for reconhecida a atipicidade da conduta já ali na fase pré-processual, não haverá constrangimento algum ao investigado, tampouco toda a movimentação da máquina estatal por conta de fatos insignificantes para o direito penal. Assim, há mais celeridade processual, menos gastos desnecessários, e o principal: o encarceramento desnecessário.
Neste ensejo, essa pesquisa se faz relevante frente a necessidade de se discutir sobre a aplicação do princípio da insignificância nos casos de reincidência, bem como a discricionariedade do Delegado de Polícia em reconhecer de pronto a ilicitude material da conduta nos casos concretos. Dessa forma, a pesquisa teve como base a jurisprudência, artigos sobre o tema, como também o ponto de vista de alguns doutrinadores que são referência na área do direito criminal, como Cléber Masson, Fernando Capez, Rogério Greco, Nestor Távora, André Stefam, Claus Roxin, dentre muitos outros.
Além desta introdução, este trabalho de conclusão de curso está estruturado em três capítulos. O primeiro capítulo é dedicado à apresentação da teoria geral do crime, seus elementos constitutivos e um enfoque maior no conceito analítico de crime, sobretudo a tipicidade.
No segundo capítulo há um enfoque no princípio da insignificância propriamente, bem como o histórico do princípio, sua natureza jurídica e seus requisitos de aplicação.
No derradeiro capítulo é explanado sobre o delegado de polícia, e a possibilidade de aplicação do referido princípio por ele na fase pré-processual, em situações de flagrante, frente a sua discricionariedade.
2 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A TEORIA GERAL DO CRIME
São vários os conceitos existentes de crime distribuídos em diversas categorias, tendo cada um o seu propósito definido. Os principais aspectos dentro dessas variações são: o conceito formal, material e analítico de crime. (ESTEFAM, 2021).
O conceito formal de crime tenta definir o crime a partir das consequências jurídicas da conduta, ou seja, a espécie da sanção imposta. Por exemplo, o inadimplemento contratual, que não é considerado crime, pois a inocorrência neste preceito não acarreta em sansão penal, apenas o dever de indenizar o lesado. (ESTEFAM, 2021). Nessa concepção, pouco importa a sua matéria, basta apenas que alguma conduta se encaixe na hipótese de incidência.
No CP atual não há uma definição de crime, contudo, foi redigido no artigo 1º da LICP, Decreto‐lei nº 3.914/41 (BRASIL, 1941), uma definição formal que mais serve para distinguir crime de contravenção penal:
Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
Contudo, essa definição se encontra defasada, em razão da lei de drogas, nº 11.343/2006 (BRASIL, 2006), que em seu artigo 28 trata como sendo crime a posse de droga para consumo pessoal, cominando penas: advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços á comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Sobre o conceito material, é observada a relevância jurídica, considerando como sendo crime apenas a conduta que lesa o bem jurídico de modo relevante, como bem assevera Damásio de Jesus (2011, p.193):
É certo que sem descrição legal nenhum fato pode ser considerado crime. Todavia, é importante estabelecer o critério que leva o legislador a definir somente alguns fatos como criminosos. É preciso dar um norte ao legislador, pois, de forma contrária, ficaria ao seu alvedrio a criação de normas penais incriminadoras, sem esquema de orientação, o que, fatalmente, viria lesar o jus libertatis dos cidadãos.
Cléber Masson (2011, p. 169) complementa dizendo que De acordo com esse critério, crime é toda ação ou omissão humana que lesa ou expõe a perigo de lesão bens jurídicos penalmente tutelados.
Rogério Greco (2021, p. 23) afirma que, pelo conceito material, crime é toda conduta que viole ou ameace os bens jurídicos mais importantes e necessários ao convívio em sociedade.
Desta forma, o conceito material de crime tem como objetivo impor limites às abrangências das normas impostas pelo legislador, relativizando a sua liberdade de escolher quais comportamentos deverão ser criminalizados. (ESTEFAM, 2021).
No tocante ao conceito analítico, que será o principal conceito a ser desenvolvido nos próximos tópicos, além de dizer que este conceito consiste em analisar os elementos constitutivos do crime, Rogério Greco (2017, p. 227) destaca também que:
O crime é, certamente, um todo unitário e indivisível. Ou o agente comete o delito (fato típico, ilícito e culpável), ou o fato por ele praticado será considerado um indiferente penal. O estudo estratificado ou analítico permite-nos, com clareza, verificar a existência ou não da infração penal; daí sua importância.
2.1 Conceito analítico do crime
Conforme visto, dentro deste conceito que se ocupa em analisar toda a estrutura do crime e seus elementos constitutivos há duas importantes vertentes teóricas dominantes sobre a composição do crime, que são: a teoria tripartida e a teoria bipartida (ESTEFAM, 2021).
Segundo a concepção tripartida, o crime é composto por três elementos, quais sejam: fato típico e ilícito e culpável. Por sua vez, a corrente bipartida reúne dois elementos da teoria retromencionada, excluindo o requisito da culpabilidade do agente, por entender que este requisito não é um elemento do crime, mas sim uma reprovação que o Estado faz sobre o praticante do delito (Capez, 2014)
Entre as duas teorias, a principal diferença é que enquanto para uma a culpabilidade é o terceiro componente direto para o crime, para a outra, a culpabilidade é apenas um pressuposto para aplicação da pena (ESTEFAM, 2021).
Sobre o elemento tipicidade, Damásio de Jesus (2011) explica que a princípio, se trata da subjunção do fato à norma, ou seja, é a correspondência que há entre a conduta do agente e a descrição do crime previsto em lei.
Já o conceito de Ilicitude ou antijuricidade, sob o ponto de vista do doutrinador Cleber Masson (2011) é todo aquele ato proibido pelo ordenamento jurídico que pode colocar causar danos ou colocar em risco os bens jurídicos penalmente protegidos.
A respeito do último componente do crime, Rogério Sanches Cunha (2016, p. 281) expõe da seguinte maneira: Conceitua-se a culpabilidade como o juízo de reprovação que recai na conduta típica e ilícita que o agente se propõe a realizar. Trata-se de um juízo relativo à necessidade de aplicação da sanção penal.
2.2 Tipicidade
Para melhor compreensão do princípio da insignificância, se faz necessário uma análise mais detalhada deste substrato do crime, qual seja a tipicidade, vez que é sobre este elemento que incide o princípio da insignificância.
Existem hoje três teorias que recaem sobre a tipicidade: A tipicidade formal, tipicidade material e tipicidade conglobante.
A tipicidade formal segue o mesmo teor que foi visto em relação ao conceito formal do crime, pois para que o fato seja considerado típico, basta que haja apenas a mera subjunção do fato à norma. Deste modo, uma pessoa que furtar uma caneta bic, por exemplo, pratica conduta típica prevista no art. 155 do CP (BRASIL, 1940) vigente (CUNHA, 2016).
Sobre a tipicidade material, vale lembrar que, embora possam coincidir com a norma expressa, não são todas as condutas que atingem o bem jurídico de maneira relevante, a ponto de causar um dano considerável, ou o expor o bem a perigo (MASSON, 2011). Ou seja, para que o fato seja típico materialmente, não basta que a conduta se encaixe na norma, mas sim, que esta traga consigo uma relevante lesão ao bem jurídico protegido, e é nesse contexto que age o princípio da insignificância, conforme será abordado com mais afinco adiante.
Por derradeiro, há a teoria da tipicidade conglobante, que considera como sendo atípicas as condutas que, embora estejam condutas típicas penalmente, estão previstas como permissivas por outros ramos do direito.
André Estefam (2021, p.166) explica exemplificando em uma situação fática como ocorreria:
Não teria sentido, dentro dessa perspectiva, afirmar que a conduta do médico que realiza uma cirurgia no paciente para curá-lo de uma enfermidade viola a norma penal do art. 129 do CP (não ofenderás a integridade corporal alheia) e, ao mesmo tempo, é autorizada pelas normas que regulamentam a atividade médica (não é lógico dizer que ele viola uma norma e age em conformidade com outra, ao mesmo tempo).
3 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
3.1 Breve apanhado acerca da teoria geral dos princípios
Os princípios podem ser considerados como a base real do ordenamento jurídico que orienta as normas e as regras. Seguindo essa visão, já dizia Miguel Reale (2003) que princípios são regras abstratas que conduzem à devida interpretação da norma posta, bem como, para orientação para elaboração de novas leis.
No direito processual penal, sob a ótica de Alexandre Reis e Victor Eduardo Gonçalves (2020), desde o início, os princípios têm sido instrumentos importantes de auxílio, que dão direção para que os julgadores balizem suas decisões, serve também para auxiliar o legislador na elaboração de novos textos de lei, bem como impor certos limites na criação das normas.
Consoantemente, Luiz Regis Prado (2019, p.152), por sua vez, expressa:
Os princípios penais constituem o núcleo essencial da matéria penal, alicerçando o edifício conceitual do delito suas categorias , limitando o poder punitivo do Estado, salvaguardando as liberdades e os direitos fundamentais do indivíduo, orientando a política legislativa criminal, oferecendo pautas de interpretação e de aplicação da lei penal conforme a Constituição e as exigências próprias de um Estado Democrático e Social de Direito. Em síntese: servem de fundamento e de limite à responsabilidade penal
Observando as citações, se pode extrair acerca do assunto que os princípios têm a função de orientar, instruir e auxiliar o julgador para uma decisão mais justa diante do caso concreto.
No direito penal existem basicamente duas fontes de princípios: os princípios legais, que são aqueles que estão positivados, ou seja, expressos em lei, chamados também de princípios explícitos ou normativos, e há os princípios implícitos, que são derivados dos expressos e resultantes da interpretação sistemática de certas disposições, chamados também de princípios doutrinários ou jurisprudenciais (CUNHA, 2016).
Em relação aos princípios constitucionais implícitos e explícitos, Guilherme Nucci (2008, p. 70), em seu livro, esclarece que:
Há princípios expressamente previstos em lei, enquanto outros estão implícitos no sistema normativo. Existem, ainda, os que estão enumerados na Constituição Federal, denominados de princípios constitucionais (explícitos e implícitos) servindo de orientação para a produção legislativa ordinária, atuando como garantias diretas e imediatas aos cidadãos, bem como funcionando como critérios de interpretação e integração do texto constitucional.
Vale ressaltar que entre os princípios não há hierarquia alguma, pois todos estão todos no mesmo patamar de relevância e interpretação diante do caso concreto.
Sobre o princípio da insignificância, conforme Fernando Capez (2014), é um princípio implícito que serve como base norteadora para instruir o julgador a não criminalizar condutas incapazes de lesar o bem jurídico, pois este não deve ser o seu foco.
3.2 Histórico do princípio da insignificância
Sobre a origem do princípio da insignificância há divergências significativas, o que torna difícil assegurar com precisão onde surgiram de fato os seus ideais, bem como em qual período da história.
Embora seja minoritário e caminhe em sentido oposto aos outros doutrinadores, há o entendimento de que o referido princípio tenha sido desenvolvido pelo jurista alemão Claus Roxin, segundo André Estefam (2018, p. 158):
O princípio da insignificância ou da bagatela foi desenvolvido por Claus Roxin. Para o autor, a finalidade do Direito Penal consiste na proteção subsidiária de bens jurídicos. Logo, comportamentos que produzam lesões insignificantes aos objetos jurídicos tutelados pela norma penal devem ser considerados penalmente irrelevantes.
Já Fernando Capez (2014) segue em sentido diferente, pois entende que o princípio em evidência teria surgido no direito romano, tendo sua aplicação na esfera cível, sendo Claus Roxin o responsável por aprimorá-lo e inseri-lo no direito penal no ano de 1964, em razão de sua grande utilidade nas lutas sociais marcadas pelo avanço da política criminal moderna.
Cléber Masson (2011, p.25) segue em semelhante sentido, aduzindo que:
O princípio da insignificância ou da criminalidade de bagatela surgiu inicialmente no Direito Civil, derivado do brocardo de minimis non curat praetor. Em outras palavras, o Direito Penal não deve se ocupar de assuntos irrelevantes, incapazes de lesar o bem jurídico, Na década de 70 do século passado, foi incorporado ao Direito Penal pelos estudos de Claus Roxin.
Há também o pensamento de que o ideal no qual se baseia o princípio da insignificância teria surgido no século XX, na Europa, em decorrência das crises sociais deixadas após as duas grandes guerras mundiais ocorridas no referido período. O desemprego e a escassez de alimentos, dentre outros fatores sociais, políticos e econômicos, fizeram surgir pequenos furtos, subtrações de mínima relevância, que receberam a denominação de criminalidade de bagatela, segundo expõe o doutrinador Maurício Lopes (2000, p. 41).
Maurício Lopes (2000) acredita que a insignificância não seja oriunda do direito romano, pois entende que lá prevalecia mais o direito privado que o público e que a noção de legalidade era mínima, sem contar que o brocardo já mencionado não se trata de um princípio, mas sim um mero aforismo. Não que, eventualmente, não pudesse ser aplicado no direito penal, mas a noção de legalidade deles era baixa, ou quase nenhuma, tanto que não se credita aos romanos a herança deste princípio.
Como visto, são várias teorias acerca da origem do princípio, entretanto, nos parece mais acertada a ideia de que o modelo atual de interpretação seja oriundo dos estudos de Roxin, que aprimorou o brocardo do direito romano, minimis non curat praetor.
3.3 Definição
Conforme já exposto, a insignificância ou bagatela é um princípio contemporâneo e que não possui previsão expressa, se enquadrando então, ao grupo de princípios doutrinários. Entretanto, a sua aplicação tem sido cada vez mais constante pela jurisprudência e a sua aceitação tem sido cada vez maior pela doutrina.
Acerca do assunto, Fernando Capez (2014, p. 27), expõe da seguinte maneira: [...] o Direito Penal não deve preocupar-se com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico.
Assim, é possível compreender, de modo lógico, que pela simples existência do direito penal como sendo considerado a última instancia do direito pelo seu caráter subsidiário, conforme será tratado em breve, não deveria ser este o responsável a tratar de condutas cujas lesões causadas sejam ínfimas. O direito penal só deve ser acionado quando os outros ramos do direito não forem capazes de solucionar o conflito. (NUCCI, 2008).
O escritor Luiz Flávio Gomes (2013, p. 19) expõe acerca do conceito do princípio da insignificância:
Conceito de Infração Bagatelar: infração bagatelar ou delito de bagatela ou crime insignificante expressa o fato de ninharia, de pouca relevância (ou seja: insignificante). Em outras palavras, é uma conduta ou um ataque ao bem jurídico tão irrelevante que não requer a (ou não necessita da) intervenção penal. Resulta desproporcional a intervenção penal nesse caso. O fato insignificante, destarte, deve ficar reservado para outras áreas do Direito (civil, administrativo, trabalhista etc.). Não se justifica a incidência do Direito penal (com todas as suas pesadas armas sancionatórias) sobre o fato verdadeiramente insignificante.
Sobre o princípio em questão, Ivan Luiz da Silva (2011, p. 83) faz uma breve explanação sobre como a simples norma posta pode atingir um fim além daquele pretendido pelo legislador devido a sua imperfeição técnica:
O legislador penal, em sua função legiferante, descreve abstratamente a conduta típica procurando colocar em seu arcabouço o maior número possível de atos humanos. Todavia, a imperfeição da técnica legislativa faz que condutas sem relevância jurídica alguma para o Direito Penal sejam consideradas formalmente típicas, quando deveriam ser excluídas da incidência da lei criminal já que os fatos sociais visados pelo legislador penal são aqueles posam causar danos significativos aos bens jurídicos penalmente tutelados.
Então, Paulo Queiroz (2001) explica sobre a valoração da tipicidade material que o juiz faz ao analisar o caso concreto, observando a relevância dos danos causados pela conduta do agente. Através do princípio da insignificância, o julgador analisa a proporção que há entre a conduta e o castigo. Será observada a tipicidade material da conduta e, entendendo não haver tipicidade material, mesmo que haja a formal, não condenará o réu, em razão da irrelevância da conduta e sua consequência.
Logo, se percebe que o princípio da insignificância, embora não tenha previsão legal, é uma legítima ferramenta que auxilia na manutenção da justiça, evitando injustiças do ponto de vista social.
3.4 Natureza jurídica e critérios objetivos para a sua aplicação
Para compreender a natureza jurídica do princípio em análise, se faz necessário relembrar o conceito analítico de crime que fora tratado neste estudo. Independente da teoria, o crime tem em sua composição um fato típico e ilícito. O fato típico, por sua vez, é composto de tipicidade formal e material, sendo esta última o ponto de incidência da insignificância, conforme a posição majoritária da doutrina.
Como estudado, há também a necessidade de se levar em consideração o conceito material de crime, que entende que a mera subjunção do fato a norma não deve ser considerado crime, devendo a lesão provocada ser penalmente relevante.
A insignificância incide justamente na tipicidade material da conduta, pois, embora a conduta esteja prevista na lei, ensejando tipicidade formal, ele é causa supralegal de excludente de tipicidade material (ESTEFAM, 2021).
Para Nucci (2017, p. 183), Insignificância: é excludente supralegal de tipicidade, demonstrando que lesões ínfimas ao bem jurídico tutelado não são suficientes para, rompendo o caráter subsidiário do Direito Penal, tipificar a conduta.
Fernando de Almeida Pedroso (1993), expressa dizendo que em muitas ocasiões, a conduta do agente seja formalmente típica, porém não possuem relevante material, pois são condutas que produzem pouca ou nenhuma lesão ao bem jurídico protegido. Em casos assim tem se aplicado o princípio da insignificância, pois este permite excluir a tipicidade da conduta, visto que o bom jurídico não chegou a ser agravado, e, portanto, não houve injusto a ser levado em consideração.
Embora o princípio não tenha previsão legal expressa, em uma tentativa de instruir melhor os julgadores ao analisar o caso concreto, o STF tratou de regulamentar alguns requisitos objetivos para a sua aplicação, conforme julgamento que segue:
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL CONSEQUENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL DELITO DE FURTO CONDENAÇÃO IMPOSTA A JOVEM DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE RES FURTIVA NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9.61% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) DOUTRINA CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. O princípio da insignificância que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR. O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, empregando de significativa lesividade. O direito penal não deve se ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. (STF - HC: 84412 SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 29/06/2004, Data de Publicação: DJ 02/08/2004 PP-00069, grifo nosso).
O STJ também tem se valido dos mesmos critérios objetivos utilizados pelo STF para aplicação do princípio da insignificância no caso concreto para afastar a tipicidade material da conduta, concordante o julgado abaixo:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO. INEXPRESSIVA LESÃO AO BEM JURÍDICO. RECURSO IMPROVIDO.1. O princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmática moderna, não deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsunção do fato à norma, mas, primordialmente, em seu conteúdo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, consagrando os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima.2. Indiscutível a sua relevância, na medida em que exclui da incidência da norma penal aquelas condutas cujo desvalor da ação e/ou do resultado (dependendo do tipo de injusto a ser considerado) impliquem uma ínfima afetação ao bem jurídico.3. A tentativa de subtrair a quantia em dinheiro de R$ 62,00, embora se amolde à definição jurídica do crime de furto tentado, não ultrapassa o exame da tipicidade material, mostrando-se desproporcional a imposição de pena privativa de liberdade, uma vez que a ofensividade da conduta se mostrou mínima; não houve nenhuma periculosidade social da ação; a reprovabilidade do comportamento foi de grau reduzidíssimo e a lesão ao bem jurídico se revelou inexpressiva. 4. Recurso especial improvido. (STJ - HC: 125260 MG 2008/0286866-9, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 04/06/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: --> DJe 17/08/2009, Grifo nosso).
Há, portanto, doutrinador que critique esses requisitos objetivos impostos pela Suprema Corte para o julgador, quando este for aplicar o princípio da insignificância, pois entende que são redundantes, como o doutrinador Paulo Queiroz (2008, p. 53) que argumenta dizendo:
Parece-nos, porém, que tais requisitos são tautológicos. Sim, porque se mínima é a ofensa, então a ação não é socialmente perigosa; se a ofensa, é mínima e a ação não perigosa, em consequência, mínima ou nenhuma é a reprovação; e, pois, inexpressiva a lesão jurídica. Enfim, os supostos requisitos apenas repetem a mesma ideia por meio de palavras diferentes, argumentando em círculo.
O ponto de vista do doutrinador é dotado de racionalidade, visto que os requisitos estão interligados. Caso um deles seja preenchido, logo os outros estarão também, demonstrando a redundância das condições impostas.
3.5 Requisitos subjetivos para aplicação do princípio
Estudado os requisitos objetivos para a aplicação do princípio da insignificância, se faz interessante a observação dos requisitos subjetivos. Com base nas palavras de Cléber Masson (2011, p. 30), Os requisitos subjetivos não dizem respeito ao fato. Ao contrário, relacionam-se ao agente e à vítima do fato descrito em lei como crime ou contravenção penal.
A respeito do agente, a dúvida recai sobre a aplicação do princípio da insignificância em condutas de criminosos habituais ou em reincidentes em condutas delitivas.
Em se tratando da aplicação do princípio em casos de reincidência, o STF é dividido. Vejamos o entendimento da parte que entende que não se deve reconhecer atipicidade material quando se tratar de agente reincidente, no julgado que segue:
A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados (HC 123.533, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016).2. Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes. 3. A aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta, pode desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução penal. 4. Não se mostra possível acatar a tese de atipicidade material da conduta, pois não há como afastar o elevado nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, ainda mais considerando o registro do Tribunal local dando conta de que o paciente é reincidente, o que desautoriza a aplicação do princípio da insignificância, na linha da jurisprudência desta CORTE. 5. Quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, há quadro de constrangimento ilegal a ser corrigido. A imposição do regime inicial semiaberto parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta, de modo que o regime aberto melhor se amolda à espécie.6. Recurso ordinário provido para fixar o regime inicial aberto e converter a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições da pena substitutiva (STF - HC: 186946 SP 0095245-51.2020.1.00.0000, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/08/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 30/11/2020, grifo nosso)
Em contrapartida, a outra parte entende que não se deve criar um modelo abstrato de juízo de valor, mas sim a análise de caso a caso. Há um julgado mais recente deste tribunal, que reconheceu a atipicidade material da conduta, mesmo a agente sendo reincidente, pois se acreditou que o valor subtraído, no caso em questão, era ínfimo em demasia, e a eventual condenação contrariaria o caráter subsidiário do direito penal, enquanto ultima ratio do direito:
[...] Quanto à reincidência, menciona que o paciente ostenta três condenações com trânsito em julgado pelo crime de uso de drogas. Requer liminarmente seja decretada a suspensão da execução da pena, e no mérito a absolvição do paciente por aplicação do princípio da insignificância. [...] Não é razoável que o Direito Penal e todo o aparelho do estado-polícia e do estado-juiz movimentem-se no sentido de atribuir relevância à hipótese de furto de uma correntinha avaliada em R$ 15,00 (quinze reais). Isso porque, ante o caráter eminentemente subsidiário que o Direito Penal assume, impõe-se sua intervenção mínima, somente devendo atuar para proteção dos bens jurídicos de maior relevância e transcendência para a vida social. Em outras palavras, não cabe ao Direito Penal, como instrumento de controle mais rígido e duro que é, ocupar-se de condutas insignificantes, que ofendam com o mínimo grau de lesividade o bem jurídico tutelado. [...] No ponto, registro que, na Turma, tenho-me posicionado, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de aplicação do princípio da bagatela em casos a envolver reincidentes [...] Com relação a esse aspecto, respeito o entendimento desta Segunda Turma no sentido de afastar a aplicação do princípio da insignificância aos acusados reincidentes ou de habitualidade delitiva comprovada, contudo, levando em conta as circunstâncias peculiares do caso (valor ínfimo de R$ 15,00 e ausência de violência), entendo que razão assiste à defesa e, assim, reconheço a atipicidade da conduta do paciente. Ante o exposto, com base no artigo 192, caput, do RISTF, concedo a ordem para, confirmando a medida liminar anteriormente deferida, determinar a absolvição do paciente, com base no artigo 386, inciso III, do CPP. (STF - HC: 153983 SP - SÃO PAULO 0067076-25.2018.1.00.0000, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 30/04/2018, Data de Publicação: DJe-085 03/05/2018, grifo nosso).
Já no STJ prevalecia o entendimento de que a reincidência por si só em nada impedia a aplicação do princípio em estudo, mas devendo ser feita uma análise geral do caso concreto. Já nos casos de criminoso habitual, o entendimento, que era pacificado no sentido de não aplicação do princípio, houve um julgamento recente que contrariou o entendimento pacificado, pois o julgador entendeu que não seria proporcional a condenação de uma pessoa que cometeu um furto simples de valores insignificantes, e se encontrava com fome e sem emprego, com base no julgamento infra colacionado:
[...] Ao converter o flagrante em prisão preventiva, asseverou a Magistrada de primeiro grau que a reincidência afasta a possibilidade de liberdade provisória, nos termos do art. 310, § 2º, do Código de Processo Penal; a reiterada prática de crimes impede a aplicação do princípio da insignificância; a inexistência de residência fixa e atividade lícita, além da reincidência, justificam a prisão preventiva; e, por fim, a prisão domiciliar não se mostra cabível, tendo em vista que a paciente não está incluída no grupo de risco da covid-19 e seus filhos menores de 12 anos estão sob a guarda e cuidados da avó materna [...] A jurisprudência desta Corte entende que a habitualidade na prática de condutas delituosas, mesmo que insignificantes, afasta a característica de bagatela, justificando a intervenção do direito penal. Contudo, há casos em que o grau de lesão ao bem jurídico tutelado é tão ínfimo que não se pode negar a incidência do referido princípio. Essa é a hipótese dos autos. Cuida-se de furto simples de 2 refrigerantes, 1 refresco em pó e 2 pacotes de macarrão instantâneo, bens avaliados em R$ 21,69, menos de 2% do salário mínimo, subtraídos, segundo a paciente, para saciar a fome, por estar desempregada e morando nas ruas há mais de 10 anos. [...] Ante o exposto, com base no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para reconhecer a atipicidade material da conduta, ante a incidência do princípio da insignificância, com o consequente trancamento do inquérito policial e expedição de alvará de soltura em favor da paciente (STJ - HC: 699572 SP 2021/0326300-9, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Publicação: DJ 14/10/2021, grifo nosso)
No tocante às decisões quanto ao criminoso habitual, que segundo Cléber Masson (2011), é todo indivíduo que leva como meio de vida a prática de crimes, até o julgamento do HC retro anexado, os dois tribunais tinham o entendimento unânime de quê, nestes casos, não caberia aplicação do princípio da insignificância. Contudo, neste último, além da reincidência, a agente era criminosa habitual e mesmo assim foi absolvida por conduta materialmente atípica.
Masson (2011, p. 31), discorda quanto ao caso de aplicação do princípio ora estudado aos chamados criminosos habituais:
A ele não se permite a incidência do princípio da insignificância, pois a lei penal seria inócua se tolerada a reiteração do mesmo crime, seguidas vezes, em frações que, isoladamente, não superassem um determinado valor tido como irrelevante, mas o excedesse em sua totalidade.
Fato é que este caso ficou famoso nos últimos dias, tomando uma grande repercussão nas redes sociais principalmente. Acerca do assunto, ele é o mais recente que se tem, inclusive pode refletir uma mudança de entendimento no STJ, ou não. De toda forma já é um precedente.
A condição da vítima também tem sido um vetor a ser analisado para se levar em consideração como requisito subjetivo de aplicação do princípio da insignificância.
Cléber Masson (2011) entende que deve ser feita uma análise do ponto de vista da vítima, avaliando as suas condições, quer seja econômica ou sentimental quanto ao bem.
Do ponto de vista econômico, Masson (2015, p. 33) exemplifica uma situação em que a condição da vítima é relevante:
Não há dúvida sobre a existência de uma relação diretamente proporcional, para estabelecimento da importância do bem para a vítima, entre a sua condição econômica e o valor do objeto material. Vejamos um exemplo: O agente subtrai uma bicicleta, velha e repleta de defeitos, quase sem nenhum valor econômico. Certamente não se pode falar em lesão patrimonial a uma pessoa dotada de alguma riqueza, e será cabível o princípio da insignificância. Mas se a vítima é um servente de pedreiro, pilar de família e pai de 5 filhos, que utiliza a bicicleta para atravessar a cidade e trabalhar diariamente em uma construção, estará caracterizado o furto, sem espaço para a criminalidade de bagatela.
Desse modo, resta evidente a razão do autor, pois, o que pode aparentar não possuir um valor econômico considerável de modo geral, pode, no fato concreto, ocorrer o contrário, se observado que a vítima não teria condições de repor ou consertar o objeto subtraído ou deteriorado a depender da situação.
Já no tocando ao valor sentimental do bem, o princípio da insignificância também deve passar pelo crivo de cabimento, porque um objeto que seja dotado de valor sentimental para a vítima não pode ser substituído por outro, talvez até de valor econômico maior. A título de exemplo, o STF, no julgamento do HC 107.615, afastou a aplicação do referido princípio em um caso em que o objeto de furto fora um Disco de ouro, que, embora não seja de fato de ouro, possuía um grande valor sentimental para a vítima (Masson, 2015).
3.6 Relação do princípio da insignificância com outros princípios
Fato é que, consoante o que foi estudado no início deste capítulo, os princípios são referências que orientam a interpretação da norma expressa. No caso do direito penal, eles vêm para ratificar o caráter subsidiário que o seguimento tem.
Em suma, o princípio da insignificância é um dos pilares que sustentam o caráter subsidiário do direito penal. Contudo, este não é o único a ter essa função no meio jurídico, pois há outros que são correlatos a este, e agem de forma semelhante, tais como, o princípio da intervenção mínima, da subsidiariedade, da fragmentariedade, da proporcionalidade da lesividade e da adequação social. Dessa forma, cabe uma breve explanação acerca destes princípios que estão conexos ao princípio da insignificância.
Guilherme de Souza Nucci (2018) explica que o princípio da insignificância é um desdobramento do princípio da intervenção mínima que engloba outros dois princípios, quais sejam o da fragmentariedade e o da subsidiariedade, que agem fortalecendo a máxima de que o direito penal deve ser o último recurso a ser recorrido.
O princípio da intervenção mínima, por sua vez, carrega consigo a ideia de que O direito penal só deve preocupar-se com a proteção dos bens mais importantes e necessários à vida em sociedade (NUCCI, 2017, P.126). Ou seja, ele reforça a ideia de que deve ser feito de tudo para que o direito penal não seja a área a ser recorrida, pois este só deve ser aplicado quando realmente for necessário.
O princípio da subsidiariedade é um desdobramento direto do princípio retromencionado. Aqui é entendido que o direito penal só deve ser recorrido quando as demais áreas do direito não forem capazes de solucionar o conflito, devido o grau de relevância do fato, segundo as palavras do doutrinador Rogério Sanches Cunha (2016, p. 69-70) O Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário, de modo que a sua intervenção fica condicionada ao fracasso das demais esferas de controle (caráter subsidiário) [...].
O princípio da Fragmentariedade também é um desdobramento direto do princípio da intervenção mínima, pois também carrega consigo como objetivo principal a ideia de que o direito penal deve ser a última instancia a ser recorrida.
Segundo Eugênio Pacelli e André Callegari (2015, p. 88):
Ora, se a intervenção penal deve ser mínima, segundo uma valoração racional quanto à importância e à necessidade de tutela penal de determinados bens jurídicos, é preciso, então, que o universo das incriminações somente incida de modo fragmentário, isto é, sobre apenas alguns daqueles bens (jurídicos). E não só. Que incida apenas quando se tratar de danos de maior gravidade, na medida em que a própria intervenção penal é também, por ela mesma, igualmente grave.
O princípio da proporcionalidade também possui uma relação com a insignificância, já que ele se firma na ideia de que a pena do ato deve ser proporcional à relevância do bem jurídico protegido, sem levar em consideração as condições pessoas do agente (SANCHES, 2016).
Ainda acerca do princípio da proporcionalidade, o doutrinador Juarez Cirino dos Santos (2014, p. 27), expõe que:
O princípio da proporcionalidade em sentido estrito (ou princípio da avaliação) tem por objeto a otimização das possibilidades jurídicas, ao nível da criminalização primária e da criminalização secundária, do ponto de vista da proporcionalidade dos meios (pena criminal) em relação aos fins propostos (proteção de bens jurídicos), também formulado em forma interrogativa: a pena criminal cominada e/ou aplicada (considerada meio adequado e necessário, ao nível da realidade) é proporcional em relação à natureza e extensão da lesão abstrata e/ou concreta do bem jurídico?
Sobre o princípio da lesividade, o qual tem o fundamento de que só devem ser punidos comportamentos que acarretam em danos relevantes aos bens penalmente tutelados, conforme a colocação de Eugênio Pacelli e André Callegari (2015) Este princípio impõe que todo tipo penal deve descrever claramente uma conduta que seja suficiente para produzir danos relevantes ou perigo de danos às pessoas, ou seja, a conduta descrita, deve, de fato, ser uma conduta que produza lesão ao bem jurídico protegido.
Por fim, cabe expor o princípio da adequação social que também incide na atipicidade material da conduta. É um princípio que se baseia no costume. Aqui há o entendimento de que, caso a conduta seja considerada comum e aceita socialmente, não deveria incidir em tratamento penal. Há comportamentos que mesmo sendo formalmente típicos não tem mais relevância por serem habituais no meio social, de modo que a sociedade aceita que tal comportamento seja praticado (BITENCOURT, 2016).
4.0 APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PELO DELEGADO DE POLÍCIA NA FASE PRÉ-PROCESSUAL
Superada a fase de estudos sobre o conceito de crime, o princípio da insignificância propriamente, seu conceito, natureza jurídica e os princípios conexos a este, agora será visto a aplicação do princípio da insignificância em fase pré-processual pela figura da Autoridade Policial.
4.1 O delegado e a polícia judiciária
O cargo de delegado de polícia foi criado em 3 de dezembro de 1841, por meio da lei nº 261 (BRASIL, 1841), lei esta que foi regulamentada pelo Decreto nº 120, de 31 de janeiro de 1842 (BRASIL, 1842). Nesta lei de regulamentação foram criados o cargo de chefe de polícia, bem como os cargos de subdelegados e delegados, resguardadas as devidas funções proporcionais. Naquela ocasião, as nomeações eram políticas, através de indicações de juízes de direito e desembargadores da época.
Na atualidade, em conformidade com o art. 37, inc. II da CF (BRASIL 1988), o ingresso no cargo depende de aprovação em todas as fases do concurso público de provas e títulos, bem como eventuais requisitos que possam haver, a depender da lei orgânica de cada Estado-membro da Federação.
Em razão da necessidade de concurso público para a investidura no cargo, a lei 12.380/2013 (BRASIL 2013) valorou ainda mais a carreira de delegado de polícia, conforme expresso em seu art. 3º, o que diz:
O cargo de delegado de polícia é privativo de bacharel em Direito, devendo-lhe ser dispensado o mesmo tratamento protocolar que recebem os magistrados, os membros da Defensoria Pública e do Ministério Público e os advogados.
O cargo de delegado de polícia, através da polícia judiciária, tem a sua função descrita no art. 144 da CF (BRASIL, 1988), que trata da segurança pública, bem como no art. 2º da lei 12.380/2013 (BRASIL, 2013), que dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia. Já no art. 4º do CPP (BRASIL, 1941) vigente, o delegado considerado autoridade policial, sendo o dirigente da polícia civil.
O seu papel, dentre outras funções é presidir inquéritos, apurar infrações penais, requisitar perícias, elaborar auto de prisão em flagrante, cumprir mandados de prisão, fazer relatórios, presidir e coordenar ações da polícia judiciária, etc.
Além destes, uma das funções da polícia judiciária é de auxiliar o poder judiciário na investigação colhendo elementos que contribuirão para o julgamento na fase processual. Entretanto, segundo o art. 13 do CPP (BRASIL, 1941), o órgão também pode ser considerado uma fonte de auxílio para o MP, que é o titular, em regra, da ação penal, conforme o art. 100 do CP (BRASIL, 1940).
4.2 Inquérito policial
A autoridade policial, geralmente é a primeira autoridade a entrar em contato com o crime, investigando os acontecimentos e alcançando os elementos que os originou, por meio de uma peça informativa, um procedimento que se chama termo circunstanciado ou inquérito policial.
Sobre o inquérito policial, segundo as palavras de Pedro Lenza (2015, p. 60): É um procedimento investigatório instaurado em razão da prática da uma infração penal, composto por uma série de diligências, que tem como objetivo obter elementos de prova para que o titular da ação possa propô-la contra o criminoso.
Quanto às formas de instauração do IP, Greco Filho (2012, p.126) explica que:
Instaura-se formalmente o inquérito de ofício, por portaria da autoridade policial, pela lavratura de flagrante, mediante representação do ofendido ou requisição do juiz ou do Ministério Público, devendo todas as peças do inquérito ser, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas.
O inquérito instaurado de ofício ocorre quando o delegado toma ciência do crime em casos de flagrante ou denúncia. Assim, ele baixa uma portaria indicando os fatos a serem investigados, o possível autor do delito e algumas informações constando os indícios de autoria.
Já a instauração por meio da requisição do juiz ou do MP condiciona o delegado a instaurar o inquérito, pois, na verdade se trata de uma ordem legal, amparada no artigo 5º, inc. II do CPP (BRASIL, 1941).
Em síntese, após ocorrer um fato delituoso, por meio da polícia civil, o Estado colhe provas e procura indícios de autoria para apresentar ao titular da ação penal, quer seja o MP ou ofendido, para que este, após apreciar as informações, decida se irá oferecer a denúncia ou a queixa-crime. Feito isso, o inquérito policial acompanhará a denuncia ou a queixa-crime para avaliação do juiz, que as receberão, caso seja convencido dos indícios de autoria delitiva (REIS; GONÇALVES, 2020).
Por fim, a explanação se fez necessária, para que seja possível compreender com mais particularidade a forma que funcionam os procedimentos pré-processuais. Além disso, serve também para que seja possível notar como a investigação de um delito através do inquérito policial gera toda uma movimentação na maquina estatal.
4.3 O poder discricionário do Delegado de Polícia
Realizando uma análise mais minuciosa da lei 12.830/13 (BRASIL, 2013), percebe-se que a figura do delegado, que antes era visto como sendo obrigado a instaurar os procedimentos de investigação diante do caso concreto em razão da obrigatoriedade, passou a ser reconhecido como sendo um operador de direito, permitindo que se faça uma avaliação técnico-jurídica do fato no caso concreto, conforme art. 2º da referida lei:
Art. 2º As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado. [...] § 4º O inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei em curso somente poderá ser avocado ou redistribuído por superior hierárquico, mediante despacho fundamentado, por motivo de interesse público ou nas hipóteses de inobservância dos procedimentos previstos em regulamento da corporação que prejudique a eficácia da investigação.§ 5º A remoção do delegado de polícia dar-se-á somente por ato fundamentado.§ 6º O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias (grifo nosso).
A discricionariedade permite que a autoridade policial faça um juízo de valor sobre certas condutas, a modo de evitar abusos ou cometer injustiças, caso seja levado em consideração apenas a letra da lei. É necessário sempre prezar pela lógica e o bom senso diante do fato a ser analisado
Antes de ser lavrado o APF, o delegado deverá entrevistar as partes envolvidas na ocorrência. Feito isso, com base na sua discricionariedade e convicção diante dos fatos, irá decidir pela ratificação ou não a voz de prisão dada pelo condutor. Diante disso, o APF não deverá ser lavrado em situações, cujo fato tenha sido insignificante, claramente atípico, ou se estiver presente, de forma inequívoca, alguma hipótese de exclusão de antijuricidade (CAPEZ, 2015).
No julgamento do HC 84.548/SP (STF, Rel. Marco Aurélio, j. 21.06.12), o Ministro do STF, Celso de Melo, se refere ao Delegado de Polícia como sendo o primeiro garantidor da legalidade e da justiça, compreendendo a importância de haver, antes da ação penal, quem possa fazer uma análise jurídica sobre cada caso concreto.
Diante do exposto é possível extrair que, se o delegado de polícia é dotado de autonomia e discricionariedade concedida por lei, cabe a ele fazer o primeiro juízo de valor acerca dos fatos, e, convencido de que não existam elementos suficientes para prosseguir com o procedimento, deixará de lavrar o APF.
4.4 A aplicação do princípio da insignificância pelo delegado de polícia
Embora a aplicação do princípio da insignificância, conforme já visto, esteja pacificada nos tribunais superiores, a grande discussão se dá acerca da possiblidade de aplicação do princípio da insignificância em fase pré-processual, pelo delegado de polícia.
No Estado do RJ, há prevalecido o entendimento de que o Delegado de polícia tem autonomia para deixar de lavrar o APF, quando estiver diante de um fato materialmente atípico, conforme enunciados nº 7, 10, 11 e 12 do 1º Congresso Jurídico de Delegados da Polícia Civil do Rio de Janeiro (2014), conforme colação que segue:
ENUNCIADO Nº 7: É atribuição privativa do Delegado de Polícia a decisão acerca da lavratura do Auto de Prisão em flagrante conforme seu livre convencimento motivado, não estando sujeito à requisição ou ordem emanada dos Poderes Judiciário, Executivo ou Ministério Público.
ENUNCIADO Nº 10: O Delegado de Polícia pode, mediante decisão fundamentada, deixar de lavrar o auto de prisão em flagrante, justificando o afastamento da tipicidade material com base no princípio da insignificância, sem prejuízo de eventual controle externo.
ENUNCIADO Nº 11: O Delegado de Polícia, no exame fático-jurídico do estado flagrancial, pode, mediante decisão fundamentada, afastar a lavratura do auto de prisão em flagrante, diante do reconhecimento de causa excludente de ilicitude, sem prejuízo de eventual controle externo.
ENUNCIADO Nº 12: O Delegado de Polícia poderá deixar de lavrar o auto de prisão em flagrante, através de decisão fundamentada, se reconhecer a existência manifesta de uma causa de exclusão da culpabilidade, sem prejuízo de eventual controle externo.
