RESUMO: O presente artigo teve como objetivo estudar sobre como o Direito sucessório pode ser afetado com o reconhecimento jurídico das famílias paralelas, sob a égide da legislação brasileira. Utilizou-se como metodologia a compilação bibliográfica interpretativa de doutrinas pertinentes e a jurisprudências do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e dos Tribunais Superiores. Evidenciou-se que a dificuldade de reconhecimento desse modelo familiar como entidade jurídica são as convicções ultrapassadas sobre monogamia, deixado de lado o princípio da afetividade, base da construção familiar. Assim a pesquisa busca a posição entre os Tribunais sobre o reconhecimento das famílias paralelas e seus possíveis efeitos no Direito sucessório.
Palavras-Chave: Família. Famílias paralelas. Afetividade. Sucessão.
INTRODUÇÃO
O direito das sucessões está sempre passando por modificações e adaptações em razão da evolução social. Houve um tempo onde não era possível reconhecer filhos gerados fora do matrimônio, por exemplo, muito menos assegurar que receberiam herança ou patrimônio tal qual filhos da relação matrimonializada. A constante mudança dos paradigmas sociais sobre o conceito de família trouxeram evolução ao direito sucessório.
Entretanto, nem mesmo toda essa evolução conseguiu alcançar um tema ainda muito discutido entre doutrinadores e jurisprudência. As famílias paralelas não surgiram do dia para a noite, a verdade é que esse modelo familiar já existe em nosso meio há mais tempo do que conseguimos contar. Contudo, ainda não há nenhum resquício de segurança jurídica à essas famílias quando se trata de sucessão.
Em 2020, o Tribunal de Justiça do Rio Grande Sul, reconheceu a união estável post mortem entre a autora da ação e o de cujus, não obstante, cronologicamente, tal relacionamento aconteceu no mesmo período que o falecido estava casado com outra pessoa. Esse reconhecimento de União Estável, concomitante com o casamento, abala as estruturas do direito das famílias e sucessório.
O choque entre o preenchimento dos requisitos legais para o reconhecimento de relações concomitantes e o Princípio da monogamia, há muito tido como base do Direito das famílias brasileiro, fica evidente. Então, de quais formas esse reconhecimento jurídico de relações concomitantes pode afetar o Direito Sucessório, é exatamente o que se busca responder no presente artigo.
Sabemos que, ao longo dos séculos houveram inúmeras mudanças nas organizações familiares e de seus conceitos. Eventualmente, o direito e a sociedade acolheram múltiplos formatos de famílias, o que afeta diretamente o direito sucessório. Atualmente se entende que a família está baseada no Princípio da afetividade, ou seja, independe de gênero, raça, etnia e até a quantidade de pessoas envolvidas.
Por óbvio, todas essas mudanças afetaram a forma de se encarar e praticar a sucessão, entretanto, há ainda lacunas jurídicas para ser postulado quando se fala em sucessão para pessoas envolvidas em relacionamentos paralelos.
Assim, na primeira seção deste trabalho será apresentado um breve histórico sobre o conceito de família, sua evolução no mundo e de que forma o Direito brasileiro tratou esse assunto, bem como será demonstrada a diferença dos relacionamentos chamados poliamor e das relações paralelas. Já na segunda seção será referido o conceito de sucessão e como ele vem sendo aplicado em nosso ordenamento jurídico.
Por fim, na última seção, o trabalho se debruça sobre o conceito de relação paralela, como a sociedade e a comunidade jurídica encaram tal situação, bem como o posicionamento da jurisprudência frente a esse possível reconhecimento jurídico e de que forma essa situação afeta realmente o Direito sucessório.
A ENTIDADE FAMILIAR
A evolução histórica da família
Pode-se dizer que a família é, em geral, a primeira organização social em que somos inseridos ao longo da vida. Essa instituição passou por inúmeras modificações ao longo dos séculos, com a designação de diversos conceitos, mas, sempre com base na união de pessoas, inseridos em comunidade.
A instituição familiar, de acordo com Morgan (1877) sempre existiu e em sua obra o autor a dividiu em três períodos principais, iniciando no estado de selvageria, sobre o qual o autor chama de infância da raça humana (MORGAN, 1877, p. 17), passando para o período da barbárie e por fim chegando a civilização.
Assim, cada período de desenvolvimento da humanidade teve seu papel fundamental para que fosse possível atingir o próximo nível de evolução, criando uma descendência linear, o que se aplica igualmente a instituição familiar.
Mesmo que muitos estudiosos busquem explicar qual o marco inicial da instituição familiar, tal informação segue um mistério, o que se sabe é que ela sempre esteve presente, mas, com variações que talvez sejamos incapazes de entender. Assim, Morgan (1877) alude que:
"A família é o elemento ativo; ela nunca é estacionária, mas avança de uma forma inferior para uma forma superior, à proporção que a sociedade evolui de um estágio mais baixo para um estágio mais elevado. Em contraposição, os sistemas de parentesco são passivos; somente depois de longos períodos eles registram os progressos que a família fez no decorrer do tempo e só experimentam mudanças radicais depois que a família mudou radicalmente. (apud ENGELS, Friedrich, 2019, p. 47)."
Por ser uma instituição dinâmica, não há como dizer exatamente onde ela começou, sabe se que o surgimento da família integra o desenvolvimento do homem, que precisou passar por séculos de explorações, descobertas e falhas para que fosse possível evoluir.
É necessário entender sobre os períodos de desenvolvimento da humanidade, para que assim consigamos entender a evolução da família como entidade civil que recebe proteção do Estado. Morgan (1877, p. 9), nos apresenta em sua obra uma divisão do progresso da humanidade da seguinte forma: selvageria, barbárie e civilização. As duas primeiras foram subdivididas em três fases, as quais o autor chamou de: inferior, média e superior, tendo como base os aprimoramentos alcançados para determinar a evolução das etapas.
No período da selvageria inferior, os homens precisavam sobreviver em meio a feras selvagens e para isso vivam em meio aos bosques e em árvores. A partir da fase média há a descoberta do fogo, dessa forma, as tribos que chegaram a essa descoberta puderam se espalhar pela superfície da Terra. Por fim, na fase superior, iniciam as invenções, como o arco e a flecha, e o início da caça para alimentação. (MORGAN, 1877, p. 17-18).
Esse primeiro período é marcado pela organização social em tribos ou clãs, não havia conhecimento sobre materiais como ferro ou outros minérios e a descendência era marcada apenas para perpetuação da tribo. As tribos que conseguiram se perpetuar e evoluir mediante experimentos, integraram o segundo período de evolução.
Entende-se como início do segundo período, ou seja, da fase inferior da barbárie, quando as tribos desenvolvem itens de cerâmica, entretanto, como haviam tribos em diferentes localidades do globo terrestre, cada uma se desenvolveu com características particulares. Já na fase média, foi marcada pela domesticação de animais, plantio de alimentos e uso de irrigação, bem como os primeiros indícios de arquitetura, com uso de pedras e tijolos de adobe. O fim do período da barbárie, em sua fase superior, inicia com a manufatura de ferro, criação do alfabeto fonético e início do uso de escrita. (MORGAN, 1877, p. 18-20).
Com o aumento das tribos que começam a se dividir e criar clãs, o surgimento da agricultura, manufatura de minérios, criação de alfabetos fonéticos e a utilização da escrita, o homem passa do período da barbárie para o período da civilização.
A evolução da família é intrínseca a evolução da humanidade, Engels (2019), acredita que a forma mais antiga e crível de família seja a do casamento grupal, também chamada pelo autor de família consanguínea. Onde grupos de homens e de mulheres da mesma tribo se possuíam mutuamente, dentro de suas gerações. O autor também ressalta que:
O mesmo vale para a concepção do incesto. Não só irmão e irmã foram originalmente marido e mulher mas também a relação sexual entre pai/mãe e seus filhos/filhas é permitida ainda hoje em muitos povos. (ENGELS, 2019, p. 53).
Ainda na forma de casamento grupal, mas, com o início de certas restrições, temos o desdobramento da família punaluana. Invariavelmente, as tribos precisaram aplicar certas regras de relacionamento a partir de uma geração mais avançada, para que os sucessores fossem mais saudáveis. Assim, passou-se a proibir as relações de irmãos de uma mesma mãe. (ENGELS, 2019, p. 56).
Nas famílias formadas a partir de casamentos grupais ou tribais, não era possível distinguir quem era o pai da criança, somente a mãe. Assim, mesmo que a mulher tivesse o mesmo dever de cuidar de todas as crianças da tribo como suas, já havia a distinção entre as demais crianças e as que ela própria gerou. Isso demonstra que havia reconhecimento de linhagem, mesmo que somente pelo lado materno. Cada evolução da humanidade leva a instituição da família para mais perto da que conhecemos hoje. (ENGELS, 2019, p. 58).
A formação das famílias de um par já existia quando das famílias consanguíneas e punaluanas, podendo o homem ter uma mulher principal, assim como a mulher poderia ter um homem principal, dentre seus muitos parceiros. Mas, com as restrições de relacionamento entre irmãos, passou, também, a ser estendido para outros graus de parentescos. Assim, o homem passa a residir com uma única mulher, todavia, era permitido ao homem praticar a poligamia e infidelidade. Ao passo que para as mulheres tal prática era estritamente proibida, sendo cruelmente castigadas em caso de infidelidade. (ENGELS, 2019, p. 64).
Assim podemos definir que no período da selvageria, a estruturação da família era a de consanguinidade, ou seja, grupos de homens e mulheres possuíam relações entre si, independente do grau de parentesco. Já no período da barbárie, passamos a ter a família punaluana, em que se excluíam irmãos de uma mesma mãe do círculo de relações. Por fim, a família de um par marca o início da civilização.
O conceito de família no Direito brasileiro
No Brasil, durante boa parte do período em que a Igreja comandava a instituição do matrimônio, não havia objeções quanto ao seu conceito, por ser o Cristianismo a religião predominante no país, essa advinda da colonização do nosso território pelos portugueses. Nessa época, as normas do casamento seguiam os preceitos do Concílio de Trento (1545 - 1563) 3 e das Constituições do Arcebispo da Bahia4.
No Código Civil de 1916, desenvolvido sobre enorme influência da Constituição de 1891, o modelo jurídico de família era de uma instituição patriarcal, heteroparental, matrimonializada e biológica. A partir da Constituição de 1934, apesar de seguir seu modelo familiar patriarcal, a instituição da família passa a ter proteção jurídica, conforme dispõe seu artigo 1445.
Durante esse período não existia o instituto do divórcio ou separação, sendo que a única forma de desfazer o casamento era mediante anulação ou o desquite, entretanto, só poderiam ser utilizados em casos bem específicos.
Houve, no entanto, um grande salto jurídico quando da instituição da Lei 4.121/62. Até então as mulheres brasileiras, não podiam exercer seus direitos ao trabalho, voto, liberdade financeira e pessoal. Então em 1962, com a instituição do Estatuto da Mulher Casada6, Lei 4.121/62, alguns desses direitos foram assegurados. Tal Lei assegurou a paridade jurídica da mulher no casamento, assim como trouxe modificações em matérias como guarda e regime de bens. (WALD, 2013, p. 31).
Todavia, somente em 1988, com a promulgação da nossa Carta Magna, há de fato um alargamento no conceito de família, garantindo, por exemplo, direitos iguais aos filhos biológicos e adotivos. Assim, passamos de um conceito familiar com fortes traços de doutrinas religiosas, para o reconhecimento das famílias monoparentais e união estável. Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves, a instituição familiar:
Abrangeria pessoas tanto ligadas por sangue, ou seja, decorrentes de um tronco ancestral comum, bem como pessoas ligadas pela afinidade ou adoção. Dessa forma, compreenderia os cônjuges, companheiros e demais parentes. (GONÇALVES, 2019, p. 17).
Os princípios introduzidos pela Constituição Federal de 1988, trouxeram com sua eficácia imediata, a proteção e reconhecimentos necessários a vários núcleos familiares, antes apagados da sociedade. (DIAS, 2016, p. 39).
A partir da Constituição de 1988 e do Código Civil de 2002, a família passa a realmente apresentar sua função social no Direito brasileiro, pois, com a mudança do modelo familiar de biológico para a unida por afeto, revolucionou com o tradicional modelo de família. (GONÇALVES, 2019, p. 37).
Desta forma, fica evidente que a Constituição Federal de 1988 mudou complemente suas prioridades, pois, assume como fundamental os direitos à vida, dignidade da pessoa humana, igualdade, múltiplos modelos de família e a afetividade, reconhecendo valor social a todos.
Conforme as palavras de Michele Amaral Dill e Thanabi Bellenzier (2011, disponível on-line):
"O grande marco histórico, na conquista de direitos da família e da filiação, foi a promulgação da Constituição Federal de 1988. A partir desta foi reconhecida a união estável, como entidade familiar tutelada jurisdicionalmente e também ficou vedada qualquer discriminação em virtude da origem da filiação. Igualmente, a família incorporou o pensamento da contemporaneidade (igualdade e afeto), à luz dos princípios trazidos pela Magna Carta e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente."
Diante dessas mudanças, fica evidente de entender que a instituição familiar não possui um conceito fixo, pois, sempre irá se modificar com as mudanças da sociedade, ou seja, conforme conhecemos outras formas de formar um vínculo de afeto, podemos chamá-los também de família.
A família paralela
O relacionamento monogâmico e matrimonializado foi, durante muito tempo, o único aceito socialmente. Entretanto, como todos os setores da humanidade, os relacionamentos passaram por profundas mudanças sociais. Sabe-se que os relacionamentos entre três ou mais indivíduos existem desde que os humanos povoam à terra, principalmente quando há um único homem no relacionamento e várias mulheres, prática muito comum em certas religiões e conhecida como poligamia 7. (ENGELS, 2019, p. 48)
Há, porém, uma diferença na poligamia e no poliamor. Enquanto no primeiro se tem um único homem casado com várias mulheres, também o oposto, no segundo temos um relacionamento afetivo entre todos os componentes, todavia, nessa situação há o consentimento mútuo. Nas palavras de Maria Berenice Dias (2021, p. 453) Todos moram sobre o mesmo teto. Tem-se um verdadeiro casamento, com uma única diferença: o número de integrantes..
Muitos consideram que o poliamor pode ser definido como o oposto da monogamia, entretanto, conforme as palavras de Antônio Cerdeira Pilão e Mirian Golderberg (2012, p. 64) A afirmação do Poliamor como sinônimo de não- monogamia, no entanto, se mostra pouco sustentável na medida em que existem outros modelos de relacionamento não monogâmicos.
As relações poliamoristas podem se apresentar de diversas formas, como um casamento grupal, onde todos do mesmo grupo mantém relações entre si. Ou como um relacionamento livre, onde dois indivíduos vivem um relacionamento entre si, mas mantém parceiros fora. Por fim, pode ser entre um indivíduo que pratica o poliamor e o outro, por escolha, é monogâmico. (PILÃO; GOLDENBERG, 2012, p. 64).
Ao passarmos do poliamor para a relação paralela, ou a família simultânea sem consentimento, logo fica clara sua diferença. Enquanto no poliamor todos estão cientes e concordam com o envolvimento de terceiros na relação, na relação paralela ou concomitante, temos mais de um grupo familiar em que apenas uma das pessoas é comum a eles.
Como vimos, ao longo da evolução da instituição familiar, quando a humanidade passou dos relacionamentos grupais e incestuosos, para relacionamentos monogâmicos, o homem se reservou o direito de manter mais de uma mulher, atitude tal que se perpetuou nas culturas por todo o mundo, conforme explana Maria Berenice Dias (2016, p. 280):
"Mais do que aceita, sempre foi incentivada como prova de virilidade e sucesso pessoal, sendo alvo da inveja e admiração dos demais homens. É a mantença de uniões paralelas: um homem e duas mulheres, duas famílias, muitas vezes ambas com prole. Ou uma constituída pelo casamento e uma união estável ou duas uniões estáveis. Já com relação às mulheres que se submetem, toleram ou sequer são sabedoras da duplicidade de vida de seus parceiros são alvo da execração pública, principalmente por parte das outras mulheres."
E, apesar de parcela conservadora de doutrinadores invocarem o Princípio da Monogamia para tentar esconder e invalidar as relações paralelas e negar qualquer espécie de direito inerentes à proteção familiar, ela é real e acontece com muito mais frequência do que se imagina. Nesse sentido, o Enunciado n.º 48, aprovado pelo Instituto Brasileiro de Direito das Famílias (IBDFAM), reconhece a possibilidade de conceder efeitos jurídicos as entidades familiares paralelas. (DIAS, 2021, p. 640).
Assim, desconsiderar a existência de uma relação paralela e equipará-la a uma entidade familiar monoparental apenas ofende o direito à livre escolha de formação da entidade familiar. (DIAS, 2016, p. 283).
Conforme preceitua o Código Civil brasileiro, em seu artigo 1.7239, toda relação que detém animo de constituir família, seja pública, duradoura e contínua, deve ser reconhecida como união estável, não vedando a possibilidade de ser uma relação paralela.
O ânimo de constituir família é um dos requisitos para que seja possível reconhecer um relacionamento e dar-lhe validade. Entretanto, tal elemento é complemente subjetivo, pois, é possível ter a vontade de constituir mais de uma família, bem como a fidelidade não faz parte dos elementos necessários para o reconhecimento de união estável. (DIAS, 2021, p. 449).
Sabe-se que, todas as famílias paralelas, ou simultâneas sem consentimento, iniciam com o cometimento de adultério, que tende a trazer à tona efeitos negativos para a imagem desse relacionamento, entretanto, são relações baseadas no afeto, sendo assim, a utilização de indícios de boa ou má-fé, não pode impedir a justa aplicação do Direito das Famílias. Nas palavras de Maria Berenice Dias (2016, p. 282):
"Perquirir a boa ou má-fé é tarefa complexa, além de haver o perigo de se cair no puro subjetivismo. A linha, a fronteira a partir de onde a boa-fé passa a ser má é por demais tênue, podendo ser praticamente invisível, inalcançável, imperceptível. Dessa maneira, o companheirismo - seja classificado como de boa ou má-fé - deve ser considerado entidade familiar."
Ou seja, apesar de haver ou não boa-fé, o ânimo de convivência permanece o mesmo, não devendo afetar a aplicação do direito.
Por fim, fica claro que, negar o reconhecimento das famílias paralelas como entidade familiar para fins de registro de união estável ou para terem efeitos na sucessão, garante apenas a punição e exclusão do companheiro do cônjuge infiel. Frente a clara omissão da legislação, oportuno se faz buscar as respostas na nossa Carta Magna e utilizar Princípios como da igualdade, liberdade, afetividade e dignidade da pessoa humana para podermos resolver as controvérsias existentes.
O DIREITO SUCESSÓRIO
O conceito de Sucessão
O Direito das Sucessões, em sentido estrito e objetivo, é um conjunto de normas que regula a tradição do patrimônio do de cujus, ou seja, sucessão causa mortis. Isto é, é o ramo do Direito que regula a transmissão dos bens do falecido aos seus sucessores. (GONÇALVES, 2021, p. 11).
Clóvis Beviláqua (1899) nos lembra que o rito da Sucessão não é um ato isolado no Direito, vez que está diretamente ligado ao Direito das coisas, das famílias e das obrigações, inclusive, inclui o que Beviláqua (1899, p. 11) chama de direito hereditário: Direito hereditário ou das sucessões é o complexo dos princípios segundo os quais se realiza a transmissão do patrimônio de alguém que deixa de existir..
De fato, é uma relação de extrema complexidade, pois, para que seja possível existir a sucessão, se faz necessário respeitar uma linha temporal com requisitos, para atingir sua finalidade.
O Direito Sucessório remonta a civilizações antigas, entretanto, os sucessores não eram apenas os membros da família consanguínea, visto que as sociedades eram arranjadas em tribos, sendo assim, os bens do de cujus eram transmitidos a todos os membros do clã. (MADALENO, 2020, p. 30).
Já para o autor Paulo Lôbo (2018, p. 14) a prática de partilhar os pertencer do falecido entre a tribo não deve ser chamada de sucessão. O autor também assinala que, em muitos casos, os pertences do de cujus eram enterrados junto a ele, não restando nada a partilhar.
Mas, o direito sucessório fica mais claro a partir do Direito Romano, tendo como base a Lei das XII Tábuas10, que dava poder irrestrito ao senhor da família, para que dispusesse de seus bens da forma que desejasse. Assim, poderia dar os bens a quem quisesse, mesmo que não fosse da família consanguínea. Entretanto, caso falecesse sem deixar nenhuma ordem para a distribuição dos bens esses eram devolvidos a três classes de herdeiros, os suis, agnati e os gentiles11. (GONÇALVES, 2021, p. 12).
Durante o período conhecido como feudalismo, onde todas as propriedades pertenciam ao Senhor Feudal, os familiares não possuíam direito algum sobre os bens do falecido, para tanto, após a morte do dito proprietário, era necessário chamar o poder real para conceder os bens aos familiares, porém, para tanto esses ficavam obrigados ao pagamento de tributos, bem como de prestar serviços ao Senhor Feudal. (MADALENO, 2020, p. 31).
Acredita-se que o Princípio de saisine12 nasceu dessa necessidade de combater o poder dos Senhores Feudais. Proveniente do dito le mort saisit le vif13, sua premissa era que os bens fossem transmitidos aos sucessores pelo simples fato de ocorrer o evento morte, independente de aceitação ou não dos herdeiros, bem como isento de pagamento de tributos ao poder real. (MADALENO, 2020, p. 31).
No Direito Português, o Princípio de Saisine foi introduzido através do Alvará de 9 de novembro de 1754 e ratificado pelo Assento de 16 de fevereiro de 1786, inclusive, foi adicionado a Consolidação das Leis Civis, desenvolvida por Augusto Teixeira de Freitas e aprovada pelo Imperador em 1858, que futuramente serviu de esboço para o Código Civil brasileiro. (GONÇALVES, 2021, p. 12).
Com o desenvolvimento da humanidade e, conjuntamente, da instituição Familiar, assim como a necessidade e desejo de acúmulo de bens materiais, para garantir que esses bens seriam mantidos um mesmo núcleo familiar, foi iniciada uma espécie de sucessão hereditária, tendo como foco a proximidade consanguínea do falecido e dos sucessores. (LÔBO, 2018, p. 15).
Já no Brasil o Direito sucessório iniciou seus primeiros passos a partir da colonização das nossas terras pelos imigrantes portugueses, entretanto, tais Leis eram uma confusa mistura de inúmeras legislações, conforme cita Paulo Lôbo (2018, p. 15) tal Lei era uma confusa agregação de diretrizes tradicionais de direito Romano, de usos e costumes centenários dos povos que habitavam a península Ibérica, de direito canônico e de normas e leis editadas pelo Estado..
Diferente do direito europeu, a legislação brasileira jamais teve em seu escopo a sucessão da primogenitura, aquela onde os bens do falecido passavam desse para o filho varão mais velho. Durante os séculos em que o Direito do Reino de Portugal e as ordenações eclesiásticas eram os principais ordenamentos jurídicos no Brasil, a igreja detinha a competência para realizar as sucessões, em geral, eram hereditárias. (LÔBO, 2018, p. 15).
Quando do início do Brasil República, a Constituição de 1891 aboliu algumas disposições que estavam vigentes nas Leis do Reino de Portugal, uma das mais inovadoras garantiu o direito de igualdade entre os filhos gerados dentro do matrimônio e os filhos extramatrimoniais, vez que era muito comum os senhores terem filhos com mulheres escravizadas e jamais reconhecê-los como seus herdeiros. Nesse mesmo período, os filhos que também sofreram com a discriminação foram os adotados, principalmente os que advinham de adoção simples, visto que a Lei entendia que esses não perdiam o vínculo com a sua família de origem, não podendo, portanto, serem incluídos em novo seio familiar com direitos de sucessão. (LÔBO, 2019, p. 16).
Ainda nas palavras do autor, que identifica os direitos aos filhos extraconjugais foram suprimidos por motivos morais e religiosas, daqueles que estavam no poder:
"Nenhum direito sucessório lhes era assegurado, ainda que o pai (ou a mãe) quisesse contemplá-los, porque a Lei impedia o reconhecimento da filiação, fosse voluntário ou judicial. Esse quadro excludente perdurou durante boa parte da primeira metade do século XX, em grande medida impulsionado pela pressão conservadora de forças religiosas e moralistas. (LÔBO, 2018, p. 16)."
A partir da Constituição Federal de 1988, que assegurou inúmeros direitos fundamentais, como a dignidade da pessoa humana, a propriedade, etc. Em seu texto, no artigo 5.º, XXX, passou a ser assegurado o direito de herança. Assim como em seu artigo 227, § 6.º, restou garantida a igualdade social e jurídica para todos os filhos, fossem eles gerados dentro do matrimônio ou fora, bem como entre os biológicos e os adotivos. (GONÇALVES, 2021, p. 12-13).
Houveram inúmeros outros aperfeiçoamentos após a promulgação da nossa Carta Magna, como, por exemplo, o direito de sucessão entre companheiros, advindo das Leis 8.971 de 1994 e 9.278 de 1996. Houve, também, o acréscimo do § 3.º ao artigo 1.611, dada pela Lei 10.050 de 2000, que garantia ao filho deficiente e completamente incapacitado para o labor o direito de habitação real, equiparando-o ao cônjuge casado pelo regime de bens universal.
Por fim, temos como um imenso avanço do direito sucessório foi a promulgação do Código Civil de 2002, que consequentemente revogou o código anterior, em que o cônjuge foi incluído como herdeiro necessário e concorrente com os descendentes e ascendentes. (GONÇALVES, 2021, p. 13).
O Direito sucessório percorreu um grande trajeto na história e ao passar pelas mais diversas civilizações foi sendo adaptada e modelada as evoluções sociais, para poder suprir todas as necessidades da sociedade. Certo é que, durante muito tempo o direito foi controlado, como diversas outras matérias sociais, para tentar controlar e concentrar as riquezas para aqueles que detinham o poder. Com o passar do tempo e a progressão dos direitos humanos, houve o reconhecimento do direito em favor daqueles que realmente deveriam o ter.
A sucessão no casamento, união estável e no poliamor
Segundo o Código Civil brasileiro, a sucessão pode se dar de duas maneiras, quais sejam, a sucessão testamentária, prevista no artigo 1.786, a saber: A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade. Ou a sucessão legítima, descrita expressamente no artigo 1.788 do mesmo código:
Art. 1.786 - Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo.
Isso significa que a sucessão pode ocorrer de uma forma, de outra ou ambas na mesma sucessão. Visto que o falecido pode dispor de parte de seus bens em testamento e deixá-los a terceiro, mesmo que esse não tenha nenhuma afinidade consanguínea, desde que obedecidos aos critérios do artigo 1.789 do CPC. (MADALENO, 2020, p. 38).
Para falar sobre a sucessão do cônjuge sobrevivente, se faz necessário primeiro esclarecer sobre as espécies de separação de bens, que afetam diretamente a forma de sucessão em caso de falecimentos de um dos cônjuges. Todavia, vale pontuar que o instituto de regime de bens e o Direito sucessório não se confundem, vez que cada um desempenha papéis complemente diferentes, entretanto haverá influência de um sobre o outro. Nesse sentido são as palavras de Flávio Tartuce: Nunca se pode esquecer que a meação não se confunde com a herança. (2017, p. 106).
Inicialmente, imprescindível mencionar que o cônjuge sobrevivente sempre fará parte da sucessão, independente do regime de bens, visto disposição legal do artigo 1.829, III, como herdeiro legítimo, desde que não haja descendentes ou ascendentes, visto que os dois últimos são os primeiros na ordem de preferência. (MADALENO, 2020, p. 590).
Ao contrair matrimônio, os nubentes precisam optar pela forma de partilha de bens que melhor lhes convir. Na ausência de qualquer manifestação, a comunhão parcial é a regra, conforme dispõe o artigo 1.640 do CPC. Esse regime é o que separa o patrimônio passado dos noivos, dos do futuro. (DIAS, 2021, p. 700).
Quando o regime de separação de bens dos nubentes for parcial, o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes somente sobre os bens particulares deixados pelo de cujus, ou seja, aqueles bens adquiridos pelo falecido antes da ocorrência do casamento. Aqueles recebidos por doação e herança são excluídos, mesmo que recebidos após o matrimônio. (TARTUCE, 2017, p. 106).
Porém, tal tema é fortemente criticado por parte dos doutrinadores, que entendem que a concorrência do cônjuge supérstite deva ocorrer não somente sobre os bens particulares do de cujus, mas também sobre os bens comuns. Assim cita Flávio Tartuce (2017):
"(...) porém, como apresentado no texto, sem referência a esta incidência da herança apenas sobre o acervo individual, fácil sustentar que a regra estabelece um critério de convocação, se preenchido seus requisitos, para concorrer na universalidade do acervo. Aliás, entendimento diverso leva a uma significativa vantagem ao viúvo na sucessão decorrente da união estável, pois nessa se defere ao sobrevivente o quinhão sobre bens já integrantes de eventual meação. E na maioria das vezes, a realidade tem demonstrado que parcela significativa do acervo hereditário forma-se exatamente na constância do casamento ou união. (Apud. CAHALI, Francisco José. 2012, p. 196)."
Apesar de ser tema controverso entre doutrinadores, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso especial n.º 1.368.123/SP, em sede de Incidentes de Recursos Repetitivos adotou o entendimento majoritário da doutrina, qual seja, aquele que entende que o cônjuge sobrevivente deve concorrer, quando do regime de comunhão parcial de bens, somente sobre aqueles bens particulares do falecido, ou seja, aqueles que não fazem parte da meação. (TARTUCE, 2017, p. 111).
Passamos à separação total de bens, dividida em duas espécies, quais sejam, a separação legal ou obrigatória, apresentada pelo artigo 1.641 do CPC. E a descrita nos artigos 1.687 e 1.688 do Código Civil, chamada de convencional, que pode ser realizada pelos noivos mediante acordo antenupcial.
Essa modalidade de regime de bens significa a incomunicabilidade dos bens dos cônjuges, seja por força do que determina a lei, seja por livre escolha dos noivos. Nesse caso, mesmo que os bens tenham sido adquiridos no passado, presente ou futuro, não haverá comunicação. Essa separação alcança, inclusive, os frutos e rendimentos dos bens. (DIAS, 2021, p. 711).
Conforme a legislação dispõe, quando da separação total de bens legal ou obrigatória, o cônjuge sobrevivente não concorrerá com os descendentes aos bens particulares do falecido, apenas participará como herdeiro necessários da divisão dos bens comuns, ou seja, aqueles adquiridos onerosamente ao longo da relação, entretanto, deverá comprovar o esforço comum para aquisição do bem. Diferente da separação parcial de bens, na separação obrigatória não existe presunção de esforço comum. (TARTUCE, 2017, p. 111-116).
A separação total de bens quando convencional é tema de discussão entre doutrinadores, pois, uma corrente doutrinária minoritária defende que nessa espécie de regime de bens, o cônjuge não deverá concorrer aos bens particulares do falecido, assim como acontece na separação total obrigatória, pois feriria a autonomia dos nubentes quando escolheram o regime de bens. (TARTUCE, 2017, p. 114).
Conforme cita Flávio Tartuce (2017, p. 114):
"Entendemos, firmemente, que as pessoas casadas no regime de separação convencional de bens não podem herdar, em concorrência com os descendentes, sob pena de afronta direta à autonomia privada. (apud ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de., 2015, p. 253)."
Todavia, o entendimento jurisprudencial reflete a corrente majoritária de pensamento dos doutrinadores, no sentido de que o cônjuge supérstite deve concorrer sim, junto aos descendentes na divisão dos bens particulares, visto que, a lei apenas determina a exclusão na concorrência quando da separação obrigatória, permanecendo esse como herdeiro necessário e legítimo.
Por fim, da sucessão quando do regime da comunhão universal de bens. Nesse regime de bens, que também deve ser adotado através de pacto antenupcial, juntam-se todos os bens dos noivos, mesmo que tenham sido adquiridos antes do matrimônio. Assim, na ocasião do falecimento de um dos cônjuges, aquele sobrevivente torna-se titular da metade do total de bens, independe titular originário, com exceção aos bens recebidos a título de doação ou herança. (DIAS, 2021, p. 707).
Quando do falecimento de um dos cônjuges, se entre esse não havia casamento, mas, sim, união estável, valerá as mesmas regras aplicadas as sucessões quando dos regimes de bens. Isso, pois, o STF equiparou os dois institutos. Assim, no silêncio dos noivos, adotam-se as regras da separação parcial de bens; quando presente os requisitos, adotam-se as regras da separação obrigatória; e quando houver pacto entre noivos, pode-se adotar os efeitos da separação de bens, vez que, se passada a união estável para casamento, o acordo de bens passa a ser um pacto antenupcial. (DIAS, 2021, p. 721).
Quanto a sucessão quando os cônjuges se encontram em relacionamento poliamorista, partiremos da excelente pergunta formulada por Pablo Stolze Gagliano (2008) Você seria capaz de amar duas pessoas ao mesmo tempo? .
O poliamor ainda é tabu entre a parcela mais conservadora da população, entretanto, é real e cada vez mais comum. O que se tenta fazer aos relacionamentos poliamoristas é, nas palavras de Maria Berenice Dias (2021) Uma vã tentativa de condenar à invisibilidade formas de amor que se afastem do modelo monogâmico..
O que observamos nas decisões dos Tribunais Superiores é um abandono dessa forma de família, pois, sustentam que o Princípio da monogamia deve prevalecer, aparentemente esquecendo-se de tanto outros princípios, como a autonomia de vontade e a afetividade. Então, o que temos atualmente é, a impossibilidade de reconhecer um relacionamento poliafetivo e com isso a ausência de qualquer direito sucessório que envolva todos os componentes da família. (TARTUCE, 2017, p. 177-178).
Enfim, o que constatamos nas sucessões quanto a cada regime de bens é muita controvérsia, tanto sobre qual a melhor forma de interpretar um artigo de lei ou na corrente conservadora, que insiste em negar a existência de relacionamentos plurais, consensuais e livres, que acabam por ser prejudicados. Sem dúvida há uma urgente necessidade de clarear as questões sucessórias, assim como andar a passos largos, para tentar alcançar as necessidades da sociedade atual.
A SUCESSÃO NA RELAÇÃO PARALELA
O direito sucessório nas relações paralelas
As famílias paralelas sempre foram parte da realidade dos relacionamentos, como vimos na evolução das famílias. Entretanto, nunca tivemos nossas atenções tão fortemente voltadas para essa questão como nos últimos anos. Esse modelo familiar é aquele formado por dois ou mais núcleos familiares, onde uma terceira pessoa é comum a todos.
Esses relacionamentos podem ser compostos de um casamento e uma união estável ou duas ou mais relações análogas à união estável. Em algumas ocasiões as famílias se conhecem, convivem e mantém bons ânimos, entretanto, seguem sendo deixadas no limbo jurídico. (DIAS, 2021, p. 449).
Sabemos que o Código Civil não reconhece esse modelo de entidade familiar, visto o artigo 1.727 que chama o relacionamento entre duas pessoas impedidas de casas, de concubinato. (TARTUCE, 2017, p. 169). E aquelas situações onde uma pessoa casada, mantém por longos anos em um relacionamento com outra, em que estão presentes todos os requisitos de uma união estável?
O concubinato nada mais é que um relacionamento onde está envolvida ao menos uma pessoa impedida, nos moldes do artigo 1.521, I a VII do CPC14, dessa forma acabam por ferir o dever de fidelidade e o Princípio da monogamia.
Entretanto, não há como considerar a monogamia como um princípio, visto não haver nenhuma disposição sobre sua existência em nossa Carta Magna, ademais a própria Lei estabelece que os filhos não podem ser tratados de forma discriminada, mesmo aqueles gerados fora do casamento. (DIAS, 2021, p. 60).
A falta de reconhecimento dessas famílias, as coloca numa situação de isolamento e desamparo jurídico, conforme cita Rolf Madaleno (2018, p. 142, apud SILVA, Marcos Alves da, 2013, p. 197) a desconsideração jurídica das famílias simultâneas, reconhecidas sociologicamente, implica reificação de pessoas que integram tais relações, boa parte das vezes, em circunstância de sujeição e dominação em relação à mulher.
Como vimos, mesmo nos casos de relacionamentos poliafetivos, onde todas as pessoas envolvidas concordam com a pluralidade de parceiros não há reconhecimento de instituição familiar, consequentemente, não há direito sucessório aos envolvidos. Assim, ou pior, é para a (o) amante. Para esses não há absolutamente nenhuma garantia legal para essa pessoa. (TARTUCE, 2017, p. 169).
Flávio Tartuce (2017, p. 174) demonstrou três entendimentos doutrinários a partir de um exemplo prático, onde, um homem se relaciona com três mulheres, entretanto, essas só descobrem a real situação no velório do então companheiro. Os requisitos para configurar e reconhecer uma união estável com as três estão presentes.
O primeiro entendimento é no sentido de que nenhum dos relacionamentos poderiam ser reconhecidos como união estável, pois, não houve observância a fidelidade, ou seja, não teria nenhum direito sucessório. A segunda corrente entende que seria o caso de aplicação das regras do casamento putativo, pois, todas ignoraram a união prévia, podendo pedir a aplicação do artigo 1.561 do CC por analogia. Por fim, a última corrente entende que todas devem ser reconhecidas como instituição familiar, visto que todas preenchem os requisitos presentes no artigo 1.723 do CC. (TARTUCE, 2017, p 174).
Entretanto, qualquer dos entendimentos acima exposto enfrentam problemas em sua aplicação prática. Não reconhecer nenhum das relações, seria ignorar a vontade e o livre arbítrio dos envolvidos. Ao dar status de casamento putativo, deve- se observar o critério da união de boa-fé do companheiro inocente.
Sobre união estável putativa discorre Rolf Madaleno (2018, p. 1502):
"Desconhecendo a deslealdade do parceiro casado, instaura-se uma nítida situação de união estável putativa, devendo ser reconhecidos os direitos do companheiro inocente, o qual ignorava o estado civil de seu parceiro afetivo."
Destarte, ao reconhecer os três relacionamentos, teríamos mais dificuldade enfrentando legisladores ainda carregados de conservadorismo, tradições e as noções de moral mais antigas que o próprio direito, do que com o direito sucessório propriamente dito.
Ao deixar de reconhecer a entidade familiar, a punição recaí sobre a concubina, mesmo que não fosse do conhecimento dessa o relacionamento anterior e concomitante em que seu companheiro já estava inserido. Não obstante, mesmo que não sendo possível realizar a conversão de relacionamentos paralelos em casamento, devido à falta de alguns requisitos, não significa dizer que devem ficar de fora do ordenamento jurídico, sem qualquer previsão ou amparo legal. (DIAS, 2021, p. 641).
Como cita Maria Berenice Dias (2021, p. 641): o não reconhecimento é um prêmio a quem escolhe ter uma segunda ou terceira família, já que seu patrimônio fica blindado pelo casamento..
A realidade é dura para aqueles que vivem em relacionamentos paralelos, não há muito êxito em reconhecer tal relacionamento no mundo jurídico e isso significa um abandono pelo cônjuge que falece e em muitas situações deixa a família financeiramente desamparada. Assim como o abandono por parte do Estado, que ignora a existência desse modelo familiar e exclui de qualquer amparo jurídico essa família. (DIAS, 2021, p. 643).
Como vimos, sucessão nas relações paralelas, atualmente, fica apenas no campo das discussões jurisprudenciais, sem qualquer previsão legal. Levantando a bandeira da moral e bons costumes, o Poder legislativo empurra essas famílias à invisibilidade, lhes negando qualquer acesso à justiça, cabendo aos Tribunais, cada qual com seu entendimento, assegurar os direitos dos rejeitados.
O Posicionamento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e dos Tribunais Superiores
Conforme vimos, o direito sucessório é um ramo que ainda possui certas lacunas jurídicas, que podem interferir no direito de muitas pessoas. Com o avanço de reconhecimento de direitos humanos e sociais, o Direito sucessório dá passos para que ninguém fique desassistido.
Assim, o direito não pode deixar de cumprir com seus deveres, para atender a leis historicamente machistas e patriarcais. Apesar de o homem ter sido superior à mulher na sociedade, em boa parte da história, fato é que a maior parte das famílias paralelas são compostas por famílias de mulheres, com ou sem prole, e um homem que se divide entre essas. (DIAS, 2021, p. 449).
Em decisão surpreendente no final de 2020, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul concedeu a companheira a declaração de união estável post mortem, concomitante com casamento que o de cujus mantinha com outra mulher.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL POST MORTEM. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO INSTITUTO. CABIMENTO. CONCOMITÂNCIA COM O CASAMENTO QUE NÃO AFASTA A PRETENSÃO NO CASO. SENTENÇA REFORMADA.15
Vale aqui, breve ressalta sobre o processo de reconhecimento de união paralela post mortem, nessa situação se faz obrigatório a citação do cônjuge sobrevivente, formando um litisconsórcio necessário. A ausência desse ato, pode anular todo o processo e suas decisões posteriores. (DIAS, 2021, p. 625).
Retomando a decisao do TJ/RS, em seu voto, o Des. José Antônio Daltoé Cezar (2020, p. 13), argumentou que, apesar de o entendimento dos Tribunais Superiores serem de não reconhecer a concomitância dos relacionamentos, com base nos artigos 1.723, § 1.º e artigo 1.727, ambos do CPC, esse seguiria a linha adotada pelo Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, que já decidiu pelo rateio de pensão por morte entre companheira e cônjuge.
Nas palavras do Des. Relator:
"O afeto, ademais, é o elemento que deve nortear o direito de família contemporâneo, razão pela qual os vínculos que o tenham por base devem ser elevados ao status pretendido sempre que verificados os requisitos indispensáveis. Ao analisar as lides que apresentam paralelismo afetivo, indispensável que o julgador decida com observância à dignidade da pessoa humana, solidariedade, busca pela felicidade, liberdade e igualdade. (CEZAR, 2020, p. 20)."
Em direção contrária a opinião pública, parte da doutrina e praticamente a toda jurisprudência brasileira, o TJ/RS, com base na situação apresentada, decidiu com olhos revolucionários. Tal ação tratava apenas do reconhecimento de união estável, sem qualquer discussão dos bens, entretanto, sem dúvida alguma, tal decisão afetaria a sucessão, visto que, conforme vimos a sucessão na união estável quando não há manifestação, trata-se como comunhão parcial de bens. (DIAS, 2021, p. 721).
Importante ressaltar que não é a primeira vez que o Tribunal Gaúcho vai contra o entendimento majoritário da doutrina e outros Tribunais de Justiça, assim como os Tribunais Superiores. Em 2006, em decisão formidável, reconheceu o vínculo do de cujus, casado com outra mulher, a situação de união estável, concedendo a divisão do patrimônio no montante de 25% à concubina.
APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO ESTÁVEL. RELACIONAMENTO PARALELO AO CASAMENTO. Se mesmo não estando separado de fato da esposa, vivia o falecido em união estável com a autora/companheira, entidade familiar perfeitamente caracterizada nos autos, deve ser mantida a procedência da ação que reconheceu a sua existência, paralela ao casamento. A esposa, contudo, tem direito sobre parcela dos bens adquiridos durante a vigência da união estável.16
O falecido casou-se em 1958 e permaneceu nesse status até seu óbito. Entretanto, manteve relacionamento paralelo com outra mulher de 1980 até 1996, ano de seu óbito, desse relacionamento paralelo, nasceram duas filhas. Em seu voto, favorável ao reconhecimento da união estável paralela, o Des. Relator José Ataídes Siqueira Trindade (2006) se pronunciou da seguinte forma:
"(...) Aliás, o presente feito é a prova cabal de que uma pessoa pode manter duas famílias concomitantemente, e com as duas evidenciar a affectio maritalis, parecendo até que algumas pessoas têm a capacidade de se dividir entre tais famílias como se fossem duas pessoas, e não uma só. (...) Os autos retratam verdadeiramente situação em que há união estável e o casamento concomitantemente. E a união estável que foi delineada nos autos não pode deixar de produzir efeitos no mundo jurídico, já que perfeitamente caracterizada como entidade familiar."
Nesse julgamento não houve voto divergente, tanto o Des. Rui Portanova e o Des. Claudir Fidélis Faccenda acompanharam o voto do relator. Entretanto, quanto a divisão do patrimônio, a esposa ficou com direito de meação sobre os bens adquiridos durante a união estável, dessa forma, a autora/companheira ficou com 25% sobre esses bens e os outros 25% foram dados à esposa.
Há também julgados em que é reconhecida a triação de direito sucessório, nas palavras de Maria Berenice Dias (2021, p. 653) Caso não consiga definir uma relação como prevalente, cabe a divisão do acervo patrimonial amealhado durante o período de convívio em três partes iguais..
Esse posicionamento discordante, trouxe luz ao Tribunal de Justiça Gaúcho, que vai contra a maré da monogamia como Princípio basilar para o reconhecimento de entidade familiar, utilizando como alicerce o princípio da afetividade, o princípio da livre escolha e da dignidade da pessoa humana.
Sobre essas decisões antagônicas discorre Rolf Madaleno (2018, p. 1493):
"Estaria a prevalecer aos olhos dos votos discordantes da união monogâmica o toque construtivo do afeto, com elo que enlaça a união adulterina ao Direito de Família, sendo indiferente a existência de outro estável relacionamento."
