RESUMO
Tendo em vista a eficiência no Direito, pesquisa-se sobre Análise Econômica do Direito, a fim de analisar como a abordagem jurídica influencia no comportamento do empresário. Para tanto, é necessário entender o Law and Economics. Realiza-se, então, uma pesquisa bibliográfica. E verifica-se que o Direito influencia o comportamento conforme gera custos de transação de modo que é a abordagem jurídica institucionalizada que define as consequências dessa influência. Destarte, com o ferramental da Ciência Econômica podemos identificar a forte influência da Ordem Jurídica vigente no comportamento do empresário e Lrelações negociais; e como proceder para que essa influência incentive o ambiente de negócios no país.
PALAVRAS-CHAVES: Análise Econômica do Direito. Ordem Jurídica. Contrato. Empresário. Mercado.
SUMÁRIO
1. Introdução. 2. Análise Econômica do Direito (AED) ou Law and Economics. 2.1. Breve apanhado histórico: três gerações de Análise Econômica do Direito. 3. Teoria dos Custos de Transação. 4. Análise Econômica dos Contratos. 5. Perspectivas de diferentes abordagens jurídicas. 6. Considerações finais. Referências bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho se propõe a fornecer uma visão panorâmica da Análise Econômica do Direito (AED) ou Law and Economics e sob esta ótica analisar a influência da abordagem jurídica, ou seja, do enfoque jurídico utilizado na apreciação das relações empresariais e contratuais, quando da interferência do Estado, e o consequente impacto no comportamento do empresário. A aplicação dessa metodologia nas relações contratuais tornará evidente as consequências que a abordagem jurídica institucionalizada pode desencadear no comportamento do empresário e, portanto, no desenvolvimento econômico da sociedade.
Utilizando a metodologia da Análise Econômica do Direito se busca compreender e explicar os efeitos das normas jurídicas, com uma base teórica e ferramental desenvolvida pela ciência econômica, tendo se mostrado pela experiencia não apenas inovadora mas eficiente como técnica de avaliação da eficácia das normas e suas consequências, no caso do presente trabalho, de forma geral, o que se apresenta além dessa perspectiva é a sua aplicação nas relações contratuais e suas implicações no comportamento do empresário.
O fato é que, sempre existiu algum tipo de relação entre o Direito e a Economia, principalmente quando diz respeito a assuntos relacionados à liberdade, segurança jurídica, propriedade privada e contratos.
Portanto, vê-se, que essas áreas do conhecimento humano naturalmente conversam entre si e essa inter-relação fundamenta e evidencia ainda mais a necessidade de utilizar as ciências para buscar a realidade, assim, com um olhar de unidade para o todo indivisível que é a estrutura do real. Partindo disto, se busca com esse artigo utilizar as ciências como instrumentos para compreender e se adequar a realidade e não como recortes incomunicáveis que se encerram em si mesmos.
Isto posto, é com tal reconhecimento da prevalência do real e da busca por essa unidade inerente a realidade que este trabalho se justifica; e que, do mesmo modo, o presente estudo busca apresentar uma perspectiva, ao menos, diferente daquela ora largamente utilizada na academia e na ordem jurídica do país.
Assim, visa contribuir para a difusão do assunto no meio acadêmico nacional e fomentar o debate jurídico interno. Começaremos, portanto, na Seção 2, contextualizando a Análise Econômica do Direito e expondo de forma pontual um hiato existente na Ciência Jurídica e como a Ciência Econômica pode ajudar no preenchimento dessa lacuna, equação esta que por si mesma fundamenta a existência da metodologia do Law and Economics, demonstrando assim que Direito tem em muito a ganhar com essa interdisciplinaridade. A seção 2.1, traz um breve apanhado histórico do Law and Economics e uma evolução desse pensamento do ponto de vista da sua abrangência. A seção 3, enfoca a aplicação da teoria do custo de transação ao Direito e pontualmente aos contratos e relações empresariais. A Seção 4, discute o instrumento contratual nas perspectivas estritamente jurídica e econômica e desenvolve o assunto até a perspectiva da Análise Econômica do direito, e oferece pensamentos sobre o papel da ordem jurídica na formulação, interpretação e aplicação de normas quando da apreciação das relações contratuais, à luz da Análise Econômica do Direito. Em seguida, a seção 5, apresenta as perspectivas de duas abordagens jurídicas diferentes, com enfoque na utilizada pela Análise Econômica do Direito, além de sintetizar e relacionar as constatações apresentadas até o momento com a abordagem jurídica em questão.
O principal foco do trabalho é como a abordagem jurídica institucionalizada influência no comportamento dos empresários, especialmente por meio das relações contratuais, e de que modo essa interferência pode acontecer de maneira eficiente, ou seja, de forma a incentivar a atividade empresarial e as relações negociais e consequentemente o desenvolvimento econômico social, sob a ótica da Análise Econômica do Direito. As conclusões, na Seção 6, sintetizam as noções mais relevantes sedimentadas nesta pesquisa.
2. A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO (AED) OU LAW AND ECONOMICS
Os gregos diziam que definimos as coisas primeiro pelo que elas não são, depois pelo que elas de fato são o que vai ao encontro dos princípios lógicos bem definidos por Aristóteles (MURCHO, 2006). Dada a possível confusão epistemológica e conceitual que as palavras ora utilizadas podem supor, tal modo de proceder se faz ainda mais relevante.
Então, a Análise Econômica do Direito, basicamente, não é Direito Econômico; este é um campo do Direito, portanto, versa sobre princípios e regras que tratam do funcionamento da Economia; aquele é um método, não uma área do Direito, ou seja, um campo de Teoria Jurídica e como tal é uma metodologia para resolver problemas jurídicos.
Assim como há a Filosofia e Sociologia do Direito, há também a Análise Econômica do Direito que como ferramenta metodológica pode ser aplicada nos diversos campos do conhecimento jurídico, como no Direito contratual, Societário, Penal etc.
Portanto, a análise econômica do direito aplica as ferramentas da teoria microeconômica à análise de normas e instituições jurídicas. Ronald Coase (COASE, 1960] e Guido Calabresi (CALABRESI, 1961) são geralmente identificados como os artigos precursores da abordagem. Mas foi Richard Posner (POSNER, 1973) que chamou a atenção da academia jurídica geral para a análise econômica do direito.
Conforme dito, essa metodologia pode ser aplicada em toda a ciência jurídica, como de fato o é, havendo um considerável material sobre sua interpretação e aplicação em áreas que vão do Direito Privado ao Público (KLEIRI, 2020). Qualquer campo social pode ser analisado pelas teorias dispostas no método do Law and Economics, desde estudos de mercado, jurídicos, até como os indivíduos se comportam.
Então, já sabemos que não se trata do Direito Econômico, mas de uma metodologia que, por sua vez, dentre suas diversas teorias e ferramentas nos oferece como método de estudo uma teoria do comportamento humano (CERQUEIRA, 2006). Teoria comportamental que a Ciência Jurídica não desenvolveu, em parte, em função da própria especialização, ou seja, o direito se especializou como uma ciência normativa, conforme nos ensina em a Teoria Pura do Direito o seu principal teórico Hans Kelsen, mutatis mutands: o direito para ser ciência precisa ter um objeto, e esse objeto é a norma (KELSEN, 2002). E, portanto, os cientistas do Direito se especializaram em estudar as normas, princípios e regras; entretanto, com esse recorte da realidade, adveio um grave ônus, e perdeu-se com isso algo imprescindível, que é o comportamento humano.
Pois quando o juiz decide um caso, o legislador regular determinada atividade ou quando um advogado elabora um contrato, em todos esses casos, se está tratando do e com o comportamento humano; dada essa lacuna, a economia tem os meios de suprir esse hiato com suas teorias do comportamento humano, afinal, em última análise, a economia é uma ciência eminentemente humana, pois, poder-se-ia dizer que assim como o objeto de estudo do Direito são as normas, o da economia é a própria ação humana (MISES, 2010). Não obstante isso, as duas são ciências sociais, de modo que, essa interdisciplinaridade não se faz apenas oportuna, mas, no instante em que se leva em conta o todo que compõe a realidade e as consequências inerentes da ação humana em sociedade, esse intercâmbio científico se evidencia como imprescindível.
Nesse sentido, poderia destacar o fato curioso de Adam Smith, considerado o pai da economia, não ser formado em economia, mas, por outro lado, se poderia dizer que antes era um jurista na medida em que ministrava aulas na Universidade de Glasgow e cobria os campos da ética, retórica e jurisprudência (CERQUEIRA, 2008).
E Smith escreveu dois livros, o primeiro, a Riqueza das Nações, nos traz lições importantes para compressão de como o Direito deve proceder para que sua atuação na sociedade seja eficiente. Basicamente, o autor trata do que é essencial para a prosperidade do Estado e destaca dois pontos: a economia de mercado, ou seja, uma economia que está em oposição a uma economia planificada, esta tem uma unidade central de planejamento e define o que e como serão produzido bens e serviços, aquela, economia de mercado, permite que a sociedade decida, pois, dessa forma se diminui as chances de erro, quando em comparação a um sistema em que essas decisões são tomadas de forma centralizada; e a democracia, ou seja, um sistema com freios e contrapesos em que também se descentraliza a tomada de decisões de forma a mitigar os erros (SMITH, 2009).
Em seguida, Smith escreve a segunda obra, A Teoria dos Sentimentos Morais, que é uma Teoria do Comportamento Humano, que em muito antecede e fundamenta o que viria a ser depois conhecido como Economia Comportamental (SMITH, 1999). O fato é que essa Teoria do comportamento humano de Smith sobreviveu ao longo do tempo e os economistas apenas foram formalizando-a matematicamente. Essa teoria diz que os indivíduos são capazes de tomar decisões racionais baseados em custo-benefício; e as várias abordagens e projetos dentro da análise econômica do direito, portanto, compartilham justamente esse núcleo comum. Esse núcleo consiste na concepção de ação racional no centro da teoria microeconômica.
Isto posto, pode-se dizer que a Análise Econômica do Direito transformou com suas ferramentas a atividade empresarial no mundo, maximizando a eficiência das relações contratuais privadas, com a finalidade maximamente relevante de inserir a atuação do empresariado em um contexto normatizado. Faz-se mister esclarecer que o que se busca com a Análise Econômica do Direito é a eficiência, o que em nada tem a ver com o lucro. Este, por sua vez, é irrelevante para a Ciência Econômica.
2.1 BREVE APANHADO HISTÓRICO: TRÊS GERAÇÕES DE ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO
Pode-se descrever o movimento da Análise Econômica do Direito como compreendendo três gerações, que podem ser percebidas como paradigmas distintos: a tradicional Análise econômica do direito na Escola de Chicago; a análise de custos de transação; e a Nova Economia Institucional[1]. A primeira, a Escola de Chicago, vê o modelo microeconômico como o arcabouço teórico adequado para a análise de todas as questões, incluindo aquelas que não são questões tradicionais de mercado. As ferramentas de microteoria econômica - as curvas de oferta e demanda - podem ser aplicadas para analisar o direito de família, penal ou a ciência jurídica em geral, assim como são aplicados ao mercado agropecuário ou de automóveis. A escola de Chicago não faz distinção entre indivíduos racionais e outros, mais complexos, participantes do mercado, como empresas, governos ou agências. O estado, sua estrutura e instituições são percebidos como exógenos à análise. Presume-se que os mercados e estados correspondam uns aos outros.
A segunda, que a geração de transição no desenvolvimento do pensamento Law and Economics é a da análise de custos de transação. Seu ponto de partida é, na verdade, uma extensão da Escola de Chicago; esta extensão eventualmente trouxe a terceira geração que é a Nova Economia Institucional. O coração da análise de custos de transação é o teorema de Coase, que prejudica a categorização das falhas de mercado tradicionais e, especialmente, a análise de os remédios para corrigi-los.
A análise de Coase aponta o custo de transação como o único fator que desvia o mercado da eficiência e, portanto, o único fator a ser levado em consideração quando as normas jurídicas são consideradas. O conceito de custo de transação, que era originalmente usado para analisar a interação entre indivíduos no mercado, foi ampliado para incluir a análise da atuação das instituições, sua tomada de decisão interna no processo e suas interações externas. Essa etapa da Análise Econômica do Direito terá um papel singular para o desfecho deste trabalho, motivo pelo qual será analisado com maior profundidade na seção seguinte.
Já a terceira geração, que pode ser associada ao paradigma da Nova Economia Institucional, é o quadro mais amplo da Análise Econômica do Direito, na medida em que incorpora estruturas Estados, orgãos reguladadores, agências etc como variáveis endógenas na análise do direito. Assim, a Nova Economia Institucional vê a estrutura política, a estrutura burocrática, as instituições jurídicas, e outras entidades comerciais e não comerciais afetando umas às outras. As regras político-jurídicas se entrelaçam com regras econômicas, que se entrelaçam com contratos. As ferramentas usadas na Nova Economia Institucional no Direito são a microeconomia tradicional ou modelos da economia de bem-estar, ao lado de public choice ou escolha pública, teoria dos jogos e institutional economics ou economia institucional.[2]
3. TEORIA DOS CUSTOS DE TRANSAÇÃO
A ciência econômica não apresenta uma significação fechada para os custos de transação. No entanto, de modo geral, compreende que os custos de transação podem indicar tanto as despesas materiais, quanto o tempo e a energia necessários a conseguir um acordo sobre um direito; mais especificamente, se entenderia indicar o complexo de custos necessários para a negociação, a execução, e a fiscalização de um acordo (GUERINONI 2007, p. 42-43). De forma que, tais custos de transação compreendem todos os obstáculos que as partes devem enfrentar quando buscam estabelecer relações negociais no mercado (BELLANTUONO, 2005, p. 59).
Pode-se dizer, então, que os custos de transação são os dispêndios relacionados a uma transação, seja de bens, serviços ou mesmo de direitos. Pois para realizar uma transação, os indivíduos avaliam aspectos positivos e negativos, considerando a viabilidade de executar o que se pretende, sendo esses fatores denominados de custos de transação.
Assim afirma Rachel Sztajn:
Custo de transação é expressão que, também esta, vem da ciência econômica e cuja relevância, na tomada de decisões pelos agentes econômicos, demonstra-se crescente. Transação no jargão dos economistas, é qualquer operação econômica, operação de circulação de riqueza entre agentes econômicos. Custos de transação são aqueles custos em que se incorre, que de alguma forma oneram a operação, mesmo quando não representados por dispêndios financeiros feitos pelos agentes, mas que decorrem do conjunto de medidas tomadas para realização de transação. (SZTAJN, 2004, p. 9).
Introduzido o assunto, faz-se necessário citar Ronaldo Coase, pois, foi esse proeminente estudioso da Escola de Chicago que fez o liame dos custos de transação da Ciência Econômica para o Direito, mais especificamente, com o artigo The Problem of the Social Cost publicado em 1960, se tornando um dos artigos mais mencionados na literatura econômica do final do século.
O Teorema Normativo de Coase vai ainda além daquilo que se compreendia anteriormente por custos de transação. A premissa usada até este momento era a de que os custos de transação eram exógenos ao sistema jurídico, sendo determinados por situações de negociação que estão fora do âmbito do direito. Entretanto, pode-se considerar que alguns custos de transação são endógenos ao sistema jurídico, no sentido de que as normas legais podem diminuir os obstáculos de uma negociação privada. Desse modo, o Direito pode incentivar a negociação, ao diminuir os custos de transação (ULEN, 2010)
Pode-se considerar como um objetivo jurídico importante a facilitação das negociações privadas, por meio da redução dos custos de transação. O Direito pode fazer isso, por exemplo, ao definir os direitos e obrigações contratuais de modo simples e claro. O Teorema Normativo de Coase pode ser explicitado da seguinte forma: Estruture o Direito de modo a remover os impedimentos aos acordos privados. O Teorema além de fornecer uma orientação prescritiva aos legisladores deixa claro que uma negociação privada, em circunstâncias apropriadas, pode alocar direitos jurídicos eficientemente, mais do que se houvesse a interferência impositiva do Estado, por exemplo (ULEN, 2010, p. 109-110).
De acordo com Coase, ao avaliarem os custos de transação, e verificarem que estes tornam dificultosa a operação pretendida, as partes restam por não encontrar o entendimento que seja proveitoso para aquilo que se propõe.
De modo que, as partes realizariam a análise dos custos de transação, bem como o resultado dessa análise por meio do instrumento contratual, que pode ser mais ou menos completo conforme os custos de transação. Nessa esteira, é que a teoria dos custos de transação desperta a atenção do professor Fernando Araújo, por um lado, na forma como os custos condicionam as escolhas das partes [...] e, por outro lado, na forma como a lei pode, influenciando esses custos, presidir a esse condicionamento (ARAÚJO, 2007, p. 162).
Foi devido, portanto, a essa interdisciplinaridade própria da estrutura do real que Coase fez a ligação da Economia com o Direito, pois compreendeu os custos de transação como sendo, também, aspectos jurídicos e não apenas econômicos, porque a força normativa do Direito é um forte elemento condicionante do comportamento humano; assim como o contrato, que ocorre em um ambiente jurídico normativo, portanto, irremediavelmente está sujeito ao crivo do judiciário, assim, este, procederá de modo a influenciar a atividade econômica, sendo, o Direito, por isso, um sistema de incentivo positivo ou não para a atividade do empresário.
Em síntese, conforme a teoria dos custos de transação, cada bem tende a ser apropriado pelo sujeito que mais o atribua valor, ou seja, a alocação dos recursos é feita conforme suas destinações mais eficientes, demonstrando, assim, que a transação privada, efeito dos princípios da liberdade de contratar e da autonomia privada, direciona a estados de maior eficiência.
Ademais, como os desacordos e as dificuldades de cooperação entre as partes são dispendiosos para a sociedade, o sistema jurídico deve tentar reduzi-los. A importância da minimização de prejuízos foi destacada já no século XVII por Thomas Hobbes, em Leviatã, publicado em 1651 (HOBBES, 2008, p. 116). Desse modo, resta evidente que o Direito deve proceder de forma diminuir tais custos, levando em consideração as consequências de sua atuação no comportamento dos indivíduos e, portanto, buscando a eficiência para a sociedade nos resultados dessa atuação.
4. ANÁLISE ECONÔMICA DOS CONTRATOS
O contrato possui uma singular relevância para o Direito, assim como para a Economia. Não obstante o seu valor mútuo para as ciências em questão, para o primeiro é um instrumento normativo pelo qual se regula as relações negociais; para o último, é o instrumento pelo qual as relações econômicas são cumpridas.
Nesse sentido, Orlando Gomes diz que: A vida econômica desdobra-se através da imensa rede dos contratos que a ordem jurídica oferece aos sujeitos de direito para que regulem com segurança seus interesses (GOMES, 1990, p. 12). Portanto, para direito, os contratos objetivam principalmente a segurança jurídica de suas relações, para isso se reveste de todas as características do direito vigente, como os princípios, normas, regras e semelhantes. Sendo assim, naturalmente o Direito procura mais a eficácia do que a eficiência.
Para a economia, o contrato é o instrumento que formaliza a relação econômica pelo qual os sujeitos, agindo racionalmente, e, pela manifestação voluntaria, reconhecem para si a melhor medida a ser tomada (JUNIOR, 2011). Seu foco principal é a eficiência, em que se busca adequação para atingir os objetivos pretendidos da forma menos custosa possível. Reiterando o afirmado na seção 2, que se busca é a eficiência e não o lucro, este é contingente, para não dizer irrelevante, nos estudos da ciência econômica.
Nos países anglo-saxões com sistemas predominantemente regidos pelo Common Law, onde há a predominância da Análise Econômica do Direto, o Direito Contratual nasceu intimamente relacionado à Teoria da Barganha, que preconiza a cooperação entre os sujeitos contratantes; e nos regidos pelo Civil Law, o Direito Contratual tem base fundamentalmente na Teoria Voluntarista, a qual afirma, conforme Savigny, que a vontade é o fundamento dos contratos (COSTA, 2002).
Nesse contexto, Rousseau identificou, muito acertadamente, que a ordem social é a condição apriorística sine qua non para o Direito, pois é a base sem a qual nenhum outro direito é possível, sendo as convenções os meios capazes de prover essa base, salienta: Mas a ordem social é um direito sagrado que serve de base a todos os outros. Entretanto esse direito não é proveniente da natureza; funda-se em convenções. É preciso saber quais são essas convenções (ROUSSEAU, 1981).
Claro que a concepção Rousseau não tem por finalidade a máxima do direito contratual, qual seja, normatizar e regular as relações negociais entre os indivíduos, do ora analisado contrato interpartes, mas, sim, demonstra a relação do compromisso com a unidade social, o qual Rousseau chamou de pacto social. Inobstante, sabe-se que a ordem social é estritamente ligada a situação econômica, tal conjectura social é abordada pela Análise Econômica do Direito; que busca resolver as dificuldades que envolvem o cumprimento dos contatos quando, por exemplo, se faz necessária uma intervenção externa aos contratantes pelo judiciário para uma resolução forçada desses contratos; é dessa forma que a Law and Economics aborda o Direito, quando a necessidade de uma resolução forçada depende da maior eficiência deste, ou seja, do Direito em termos econômicos, busca-se alocar os recursos de maneira mais eficiente, portanto, tornando mais justo o cumprimento do contrato para os contratantes e mesmo para a sociedade, na medida em que essa resolução do judiciário afeta toda a sociedade por meio de precedentes, por exemplo.
O fato é que a Ciência Econômica olha para os contratos sob a ótica da realidade social, procurando com isso entender o agente econômico nas suas relações de mercado, portanto, analisa a realidade dos contratantes e a sua função numa realidade prática.
A jurídica, por outro lado, tem direcionado seus esforços para o estudo das manifestações estritamente legais, negligenciando a realidade fática e se detendo, com isso, na explicação sistêmica das prescrições jurídicas provenientes do recorte normativo da realidade. Por isso, o estudioso estritamente jurídico raramente recorre à comprovação empírica de suas teorias, as quais dificilmente descrevem os fatos sociais e, estes fatos, são pela própria natureza da realidade indissolúveis e inseparáveis de seus acidentes, ao não ser por tal recorte arbitrário que não raro se traduz em resultados ineficientes e problemáticos.
De forma geral, o estudo dos contratos é absorvido pelo Direito das Obrigações, compreendendo o contrato como âmbito da autonomia privada, isto é, das regras que sujeitos se impõem por meio da livre negociação, dentro do espaço disposto pelo ordenamento jurídico. Portanto, não se preocupam com o que realmente é o contrato ou quem são aqueles que contratam, nem com o ambiente em que são celebrados esses contratos.
Motivo pelo qual, a teoria econômica do contrato pode contribuir imensamente para querelas da teoria jurídica dos contratos por proporcionar elementos da realidade, assimilados por meio de um método científico reconhecido e adequado.
A complexidade do mundo atual e a estrutura própria da realidade não podem ser reduzidas a teorias jurídicas contratuais dogmáticas praticamente inalteradas desde o século XIX. Desse modo, uma importante consideração deste trabalho é de que os contratos devem ser estudados por especialistas de diferentes áreas do conhecimento, dada sua relevância social, sendo um assunto de interesse para engenheiros, contadores, economistas, administradores, quando não, pelo próprio jurista com interesse e transito interdisciplinar para que imbuído do verdadeiro espirito cientifico e de alguma consciência filosófica própria do homem maduro, como diria Aristóteles consiga integrar a realidade fática contratual à disciplina jurídica; de modo a preservar e mesmo maximizar uma das finalidades ultimas da AED, que é a prevalência da eficiência jurídica nessas relações.
Não interferindo no aspecto puramente jurídico de validade do contrato, a Análise Econômica do Direito utiliza de ferramentas econômicas para definir a postura e influência dos agentes contratantes, referindo-se ao quesito eficiência.
Como dito nesta seção, o contrato é o grande instrumento de funcionamento do mercado, simultaneamente com a propriedade, e naquela perspectiva do Pacto Social de Rousseau, é o fundamento da própria ordem social e, portanto, em última análise, do Direito. Efetivamente, é o contrato que possibilita que agentes econômicos negociem com o grau de liberdade disposto pela ordem jurídica vigente suas propriedades ou direitos.
A partir do arcabouço teórico econômico utilizado no Law and Economics, a presunção é a de que sujeitos buscam o mercado para atenderem suas necessidades e os bens naturalmente se deslocam para quem os valoriza mais. Assim, Ordens Jurídicas que dispõem maior liberdade para agentes econômicos, como é o caso dos Estados Unidos da América, propende a gerar maior prosperidade, pois, esses ordenamentos permitem que o próprio mercado a sociedade resolva a maioria dos problemas associados a produção e consumo. Noutro sentido, ordens jurídicas que proporcionam demasiada interferência de órgãos reguladores e instituições jurídicas nos contratos tendem a gerar maior insegurança jurídica e dificultar o ambiente de negócios. (SMITH, 2009)
Mais um aporte relevante da teoria econômica dos contratos para o Direito é a apreensão de que contratos não acontecem, geralmente, em mercados de concorrência perfeita. Com isso, vêm os já mencionados custos de transação, que restringem a ação dos contratantes. A consequência disso se traduz no fato de todo contrato ser, por excelência, incompleto o que gera a conhecida teoria dos contratos incompletos.
A partir dessa perspectiva analítica proporcionada pela law and economics, o contrato ganha um novo status do ponto de vista jurídico e passa então a ser visto como dispositivo de coordenação e organização das atividades econômicas e humanas, sendo um instrumento de incentivos ou desincentivos comportamentais.
5. PERPECTIVAS DE DIFERENTES ABORDAGENS JURÍDICAS
Nesta seção, iremos abordar as perspectivas de duas abordagens jurídicas, de modo a tornar evidente a diferença entre elas, bem como a sintetização de algumas constatações feitas no decorrer desse trabalho com uma dessas abordagens.
Primeiro, a abordagem normalmente aplicada no meio acadêmico e normativo brasileiro, chamada de dogmática ou formalista, que identifica e explica o direito a partir de princípios e regras logicamente sistematizados (POSNER, 2012).
Conforme o magistrado e professor norte americano Richard Posner, o formalismo jurídico significa a supressão do componente político-ideológico do direito, pois retrata o direito como um sistema de normas, princípios e regras como resultado de dedução, com a regra a ser aplicada sendo a parte principal e os fatos do caso concreto uma parte menor. Portanto, o dogmatismo jurídico está muito ligado à ideia de autonomia do direito. Nesse sentido, para os dogmáticos, o direito é uma disciplina autônoma, isolada das outras ciências, portanto, da realidade. (POSNER, 2012).
A outra, a abordagem vinculada a Análise Econômica do Direito, conhecida com Pragmatismo Jurídico, entende que problemas jurídicos complexos são resolvidos apenas fora do formalismo jurídico, quer dizer, não é trabalhando conceitos jurídicos que se resolvem problemas factuais complexos. Portanto, diante de um caso complicado, mais adequado para a resolução será estudar os aspectos factuais que geraram o problema que se deter no conceito de obrigação, por exemplo. De acordo com essa abordagem, o direito não é uma disciplina isolada, mas, por outro lado, o direito é o campo do conflito social. (POSNER, 2010).
Ensina o professor, Richard A. Posner:
O pragmatismo significa olhar para os problemas concretamente, experimentalmente, sem ilusões, com plena consciência do caráter local do conhecimento humano, da dificuldade das traduções entre culturas, da inalcançabilidade da verdade, da consequente importância de manter abertos diferentes caminhos de investigação, do fato de esta última depender da cultura e das instituições sociais e, acima de tudo, da insistência em que o pensamento e ação sociais sejam válidos como instrumentos a serviço de objetivos humanos tido em alto apreço, e não como fins em si mesmos (POSNER, 2010, p. 299).
A visão dogmática acredita que bons conceitos levam a boas soluções práticas. Já o pragmatismo acredita que é por meio dos fatos e das consequências que se consegue resolver problemas complexos, portanto, sustenta que é a discussão factual que deve ser aprofundada exemplo aproximado desse procedimento no Brasil acontece na arbitragem ou na mediação, em que a maior parte da discussão se atém aos fatos.
O pragmatismo jurídico trabalha com teorias que tenham algum suporte na cientificidade, por outro lado, rejeita ideia do formalismo de utilizar teorias tidas como abstratas para o direcionamento no processo de tomada de decisão judicial.
Nesse sentido, o pragmatismo, se trata de uma abordagem prática, cética, antiformalista e experimental, segundo a qual os juízes devem abordar um caso jurídico e apresentar argumentos para a aplicação do direito. É uma abordagem que valoriza a ótica prática das ações e que busca as melhores consequências com o uso da racionalidade e razoabilidade. De acordo com essa abordagem, os juízes e outros tomadores de decisões não devem se perder em discussões teóricas, mas devem pensar sempre em termos de consequências (ARGUELHES, 2009).
Para evidenciar a relação do pragmatismo jurídico com o objetivo precípuo do presente artigo, qual seja, a abordagem jurídica institucional e sua influência no comportamento do empresário; se faz necessária a breve recapitulação das constatações obtidas até o momento.
Pois bem, confirme verificamos no estudo da Análise Econômica do Direito, os indivíduos agem de forma racional a evitar situações com custos de transação dispendiosos; verificamos também que a interferência normativa do direito pode gerar esses custos de transação e, assim, ocorre a influência do Direito no comportamento dos agentes econômicos, na medida em que se dão esses custos transação.
Assim, restou demonstrada a influência do Direito no comportamento do empresário, como agente de mercado que é, e consequentemente nas relações contratuais desses indivíduos; como resultado, se verificou que essa influência pode ser eficiente na medida em que o Direito reduz esses custos de transação com normas simples e claras, e na medida em que proporciona maior liberdade para as relações empresariais, uma vez que a descentralização da tomada de decisão para a sociedade mitiga o risco de erro e a aumenta alocação eficiente de recursos - deste modo, é que uma abordagem jurídica consequencialista, portanto, baseada no pragmatismo jurídico apresentado nesta seção e na Análise Econômica do Direito auxilia o Direito a tomar decisões eficientes e com aderência no real.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante do trabalho apresentado se pôde apreender ao menos de modo singelo do que se trata a Análise Econômica do Direito, qual seja, uma metodologia utilizada para compreender e explicar os efeitos das normas jurídicas a partir de modelos ferramentais e teóricos da Ciência Econômica, portanto, um método de avaliação de normas jurídicas que por meio de suas ferramentas ajuda o Direito a solucionar problemas jurídicos.
Restou, também, demonstrado que o enfoque proporcionado pelo Law and Economics é utilizado em diversos campos do Direito de forma crucial para o desenvolvimento econômico das sociedades que o aplicam, na medida em que, essa abordagem torna essas sociedades mais próximas daquilo que é necessário para a prosperidade das nações (SMITH, 2009). Do mesmo modo, como a atividade empresarial é indissociável da dinâmica econômica e esta da ordem social, deve ser função precípua da Ordem Jurídica na sua formulação, interpretação e aplicação de normas aumentar a segurança e a eficiência das relações jurídico contratuais e empresariais, conforme demonstrado pela abordagem jurídica consequencialista da Análise Econômica do Direito.
Destarte, as relações entre a Ciência Jurídica e Econômica são cada vez mais intimas, com um intercâmbio teórico e ferramental dinâmico e necessário. Vimos que o comportamento dos indivíduos atuantes no mercado, conforme ensina a teoria dos custos de transação, são balizados pela ordem jurídica vigente, podendo, esta, incentivar de modo eficiente ou não as relações negociais. Portanto, essa influência no comportamento do empresário se dará de acordo com a abordagem jurídica institucionalizada, devendo, esta, proceder de modo a diminuir os custos de transação na sua atuação. Para tanto, quando se fizer necessária a resolução forçada de um contrato, por exemplo, a decisão deve levar em consideração as consequências supervenientes à intervenção na situação, uma vez que, é essa ótica consequencialista que torna uma decisão eficiente, para os contratantes diretamente e para a sociedade de modo contingente.
Isto posto, logo se verifica a presença dos fundamentos presentes na metodologia da Análise Econômica do Direito, porquanto, com essa abordagem jurídica haveria uma atuação do Direito mais orientada para como as relações ocorrem na realidade, sendo assim, funcional e eficiente.
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Como algumas das raízes do neoinstitucional law and economics podem ser encontradas nas obras do século XVIII de Condorcet, o termo geração está sendo usado aqui não apenas em bases cronológicas, mas mais ainda como um indicador da amplitude e complexidade da análise econômica. Como a ciência da economia está direcionada para compreensão da realidade em um ambiente simplificado que é a base para a aplicação de modelos rigorosos de análise, os pressupostos que definem a estrutura para a modelagem podem determinar a complexidade da análise e, portanto, a precisão de seus resultados. Nesse sentido, a escola de Chicago pode ser rotulada como law and economics de primeira geração, enquanto a Nova Economia Institucional pode ser rotulada como de terceira geração.
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Para uma definição ampla da Nova Economica Insticional ou neoinstitucional law and economics, ver (Mercuro, cap 5, 1997).
