O caso estudado se trata do HC 82.424-2, impetrado por Werner Becker, no STF, a favor de Siegfried Ellwanger, condenado em primeira e segunda instância pelo crime de racismo, no contexto da escrita e e publicação de livros com forte conteúdo antissemita.

 

De como prosseguirei

Sempre avesso à discussão, Jacobina, célebre personagem de Machado de Assis, considerava- a uma forma polida do instinto batalhador que, nas palavras do grande escritor, jaz no homem como uma herança bestial1. Longe da aspiração de fixar aqui os meus instintos bélicos e, por conseguinte, iniciar uma discussão de natureza peremptória sobre o tema a ser desmembrado, limita-se este texto a um breve retrato de minhas perspectivas no que tange o debate do caso Ellwanger; isso, é lógico, com um pouco da jactância natural, a qual o estudante de direito por muitas vezes é titular, de ousar firmar posição contrária a de algumas das maiores mentes do direito brasileiro, o que eventualmente, por motivo de convicções pessoais, serei levado a fazer. Em um primeiro momento, assentar-me-ei na apresentação do caso em si, levantando as suas principais características e o objeto de julgamento, em sentido estrito. Depois disso, obtemperarei sobre o ponto que, a partir da leitura do acórdão, julguei ser o de maior importância para a discussão do caso, qual seja, se a prática de discriminação contra judeus encontra morada no conceito de racismo ao qual se refere o Art. 5ª, inciso XLII, da Constituição Federal. Além disso, também será objeto de meditação a questão referente à liberdade de expressão e sua limitação pelos preceitos constitucionais de igualdade e dignidade da pessoa humana. No mais, dispensada a apresentação de como o texto se desenrolará, vamos ao caso concreto.

Liberdade é a liberdade de dizer que dois mais dois são quatros, pero no siempre: Do caso em questão.

O caso a ser estudado se trata do Habeas Corpus (HC) 82.424-2, impetrado por Werner Becker e Outra, no Supremo Tribunal Federal (STF), a favor de Siegfried Ellwanger, condenado em primeira e segunda instância pelo crime de racismo, no contexto da escrita e publicação de livros com forte conteúdo antissemita. O cerne da impetração está na questão da imprescritibilidade do crime, haja vista que assim o determinou o constituinte2. Para a defesa, não se discute o mérito da condenação, isto é, se a ação empreendida pelo paciente constitui ato ilícito. Não obstante, o objetivo se volta, entretanto, para a classificação da atitude como crime de racismo, que, de acordo com os advogados, é imprópria, sob a prerrogativa de que os judeus não constituem raça3[3]. A estratégia da defesa, portanto, pauta-se em afastar do crime a imprescritibilidade, resultando, assim, na extinção da punibilidade ao ora paciente, ou seja, no afogamento da pretensão punitiva do estado.

De forma resumida, entendeu por adequado, a maior parte do tribunal, o indeferimento do presente HC, sendo voto vencido os ministros Moreira Alves, Carlos Britto e Marco Aurélio. Julgaram por bem, aqueles, a defesa de uma interpretação extensiva do termo racismo na lei constitucional, sendo ele capaz de abarcar, também, os atos de discriminação contra judeus, levando-se em consideração que [..] o conceito de raça não pode resumir-se a semelhança de características físicas, devendo ser adotada em suas mais diversas formas4. Por outro lado, a partir de uma interpretação restritiva, tendo-se em questão a peculiaridade do dispositivo da imprescritibilidade, obtemperou Moreira Alves pelo deferimento da ordem de prescrição da pretensão punitiva, enquanto Marco Aurélio, com base no princípio da proporcionalidade, julgou por assim também o fazer, apoteosando o direito à liberdade de expressão.

À priori, acredito ser de fulcral relevância delimitarmos os limites a que, a meu ver, os ministros deveriam ter-se atido. Não se trata de um caso que possui em seu âmago o embate entre liberdade de expressão e outros preceitos constitucionais, nem, tampouco, de uma emblemática na qual se tenha de decidir se o ato empreendido por Siegfried constitui crime ou não. Isso já foi decidido. O réu já foi condenado. A materialidade do requerimento está na subsunção do crime cometido ao Art. 5ª, inciso XLII, da Constituição, não na arguição de que as condenações em primeira e segunda instâncias vão contra a cláusula de proteção à liberdade de expressão contida na Carta Magna. Desta forma, o ponto de debate é: Os judeus constituem uma raça? Caso a resposta seja positiva, eles estão protegidos pela lei constitucional que determina a imprescritibilidade do crime de racismo?

Outrossim, parece-me que houve um certo esforço de alguns dos ministros em levar a discussão para outra seara, a partir de aspectos alheios ao caso e ao que fora requerido pela parte impetrante, almejando a consumação de objetivos políticos específicos.

Realizando uma pequena digressão essencial para a construção de meu posicionamento, devo confessar que ler Lima Barreto é uma experiência literária sem igual. A forma pela qual são descritas as situações cotidianas da vida do povo brasileiro faz com que o ato de ler o autor brasileiro torne-se uma verdadeira imersão psicológica no cotidiano dos funcionários públicos, militares e civis que permeiam suas histórias. Recordo-me de ler Triste Fim de Policarpo Quaresma e ter a percepção que a decretação da morte metafísica do grande Policarpo se dá a partir do momento em que ele é levado ao cárcere. A prisão destruiu o seu ser. O cárcere vai de encontro à própria natureza humana, natureza que possui na liberdade o fio propulsor do ímpeto de viver. E é a partir dele que a natureza de Quarema vai sendo conspurcada. Utilizei esse atalho literário para apresentar a minha percepção acerca do Direito Penal e do que ele significa. É um mecanismo odioso, e tem de ser usado com prudência e cautela.

Causa-me espécie, em decorrência do que foi dito anteriormente, que alguns juízes tenham se valido de objetivos políticos e históricos para concatenar suas decisões. Ora, se a corte se encontra no dever institucional de alcançar determinados objetivos, que ela o faça por outros métodos e meios, não por intermédio de uma decisão que reverberará na prisão de um ser humano. Cárcere é coisa séria, como já nos sinaliza Lima Barreto. A partir do momento em que começamos a condenar indivíduos com base em objetivos do Estado e não por fatos concretos, o que nos diferencial de um estado orwelliano?

Em minha perspectiva, esses são os pormenores do caso: (i) o ato de escrever, editar e publicar obras de cunho antissemita constitui crime de discriminação, como assim tacitamente reconhece a parte autora do requerimento; e (ii) o ato de discriminação contra judeus não encontra amparo no crime de racismo prevista na constituição, não porque o referido grupo social não constitui raça5, todavia, e essa é a minha leitura, face à pusilanimidade do dispositivo da imprescritibilidade, tal lei deve ser vista de forma restrita, levando-se em consideração, como bem aponta o Ministro Moreira Alves, a interpretação histórica e intencional da lex constitucional, à revelia de uma interpretação elástica e abstrata que, por efeito casuístico, transfira para outras tipificações penais o adendo da não prescrição do ato ilícito.

Longe de qualquer sofisma ou retórica, é fato notório e difundido que, quando o constituinte opta por agravar o crime de racismo a partir do dispositivo da imprescritibilidade, ele o faz imerso em um contexto histórico e com objetivos específicos, a saber o da erradicação da prática de discriminação contra afrodescendentes e o da mitigação dos resquícios sociais que três séculos de escravidão produziram na coletividade nacional. Não se pode, obtempero, vulgarizar dispositivo constitucional tão importante no sentido de dar plasticidade ao termo e incluir nele conceitos como discriminação "psicocultural" quando sabemos, e essa é a minha leitura da realidade, que o racismo à la brasileira está inteiramente relacionado, em primeiro lugar, a marcas sociais de cunho precipuamente estético que, ao longo dos séculos, reverberaram na estratificação de uma realidade social onde determinado grupo étnico-racial tem sido alçado a posições de inferioridade e submissão; realidade esta composta por um tipo de racismo que transcende a barreira da simples discriminação direta e alcança, como bem aduz Silvio Almeida, às engrenagens de toda a estrutura social.

Não digo, e este não é o meu ponto, que a prática de discriminação contra Judeus não pode ser considerada crime de racismo. Afirmo, no entanto, que tal prática não pode ser enquadrada no inciso XLII do referido artigo e, desta forma, tornar-se imprescritível, porque, assim sendo, corremos o risco de dar à máquina estatal o direito eterno de punir um indivíduo por um crime que, neste momento, não está claro, do ponto de vista hermenêutico pautando-se em uma interpretação intencional e histórica-, se possui ou não a qualidade da não prescrição.

Aqui eu indago, sem fazer relativização da crueldade a qual o povo judeu foi submetido: Se levarmos em consideração que qualquer prática discriminatória com base em características "psicoculturais" constituiu, à luz da Constituição, crime de racismo e, por consequência, crime imprescritível, é possível, por exemplo, falarmos que os povos eslavos, também considerados pelos nazistas como raça degenerada e inferior7, estão protegidos pelo Art. 5, inciso XLII, da Lei Maior? É possível apontar, com base em nossa trajetória histórica e social, que um hipotético homem russo, descendentes de ex-soviéticos, está, no Brasil, sujeito a ser social e estruturalmente afetado pela prática de racismo? Em minha perspectiva, respondo que não. A prática e os resultados do racismo brasileiro são direcionados, eles se direcionam a um grupo específico, e foi neste contexto que o Constituinte, em 1988, resolveu por bem configurá-la como inafiançável e imprescritível, não podendo tais dispositivos, com o perdão da redundância, serem alargados para fazer cumprir objetivos específicos, por mais nobres que eles o sejam, principalmente quando temos, na outra ponta, o braço pesado do direito penal.

Dos caminhos escolhidos e de suas consequências. Um epílogo.

Com base no defendido, o âmago da discussão, a meu prisma, leva-nos à interpretação restritiva da lei constitucional de racismo, ficando os critérios hermenêuticos histórico e intencional. Se a decisão, por outro lado, poderá levar à impunidade do réu, por meio do cessação da pretensão punitiva do estado, este é um efeito colateral da própria morosidade e incompetência do sistema judiciário; não podendo o indivíduo responder por erros do sistema.

No que tange à discussão relacionada ao embate entre liberdade de expressão e dignidade da pessoa humana, não sou adepto de nenhuma visão hermética sobre o tema. Entendo que a liberdade de expressão não configura salvo conduto para a prática de crimes. Sob outra perspectiva, olho com certa preocupação a possibilidade do estado decidir quais livros podem ser escritos, publicados e vendidos e quais não. Considero perigoso a construção de uma sociedade onde o pensamento e a atividade artística esteja condicionada a parâmetros morais, éticos, políticos e ideológicos pré- estabelecidos. Utilizando-se do pensamento da escritora e dramaturga Fernanda Torres, que afirma que dentro do teatro, tudo vale, estendo essa ideia à produção literária. Tudo vale, conquanto que seja de qualidade. O que não é o caso das obras empreendidas pelo protonazista que o presente Habeas Corpus tenta proteger. Talvez esse seja o problema da democracia. Não se dá liberdade ad eternum ao homem e se espera que ele a utilize somente para o bem. É preciso haver um limite, porém é necessário também que não utilizemos de eufemismos para tratar dessas questões. Impedir uma pessoa de escrever um livro, ou prendê-la por isso, é censura. Censura esta que pode ser legal, pode estar calcada na ideia do interesse do bem comum e na defesa da dignidade humana de outrem, mas continua sendo censura. Se me perguntarem, porém, se eu sou a favor desta censura, responderei que sim, pois limites foram extrapolados. No entanto, tenhamos a coragem de admiti-la. Estamos censurando, com base no que acreditamos ser o correto e o justo, e isso não diferencia o ato de qualquer outro de igual magnitude que tenha ocorrido no passado. Podemos recorrer dizendo que fazemos por um bem maior, mas eles também isso afirmavam. Podemos acudir que o fazemos pelo certo, mas pelo certo eles também o faziam. Não acredito e não enxergo solução para essa problemática. As práticas continuam e decerto continuarão sendo as mesmas, o que diferencia são os valores. Se são melhores, não podemos ter a jactância de tentar responder. Se colheremos melhores resultados que no passado, talvez sim, mas isso só a história é capaz nos mostrar, ou nem ela. Talvez não haja uma resposta. Sejamos corajosos para enfrentar essa possibilidade. A nossa escolha já foi e está sendo feita, restar-nos ter peito de enfrentar suas consequências.


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