Resumo:
O presente estudo pretende apresentar as principais noções acerca do conceito de desapropriação e como ela afeta àqueles que são a ela submetidos, bem forma as formalidades a que se submete, suas modalidades e pré-requisitos básicos, dando ênfase ao instituto relativamente complexo e pouco debatido na esfera acadêmica, da desapropriação indireta, tipo expropriatório, que assim como seus assemelhados retira do particular seu direito de propriedade, porém torna-se mais polêmico, pois na avaliação de diversos renomados juristas, tolhe indiscriminadamente a posse de um bem imóvel dos cidadãos, sob a prerrogativa imperiosa do poder de polícia exercido pela administração pública. Dessa forma, para que se pudesse chegar ao resultado esperado no decorrer do trabalho em tela, foram utilizadas as mais diversas fontes de pesquisa, perpassando por doutrinas de aclamados autores, nacionais e estrangeiros, bem como livros de contexto eminentemente histórico de autores relevantes no contexto em estudo, bem como foram avaliadas e ponderadas as técnicas e procedimentos utilizados para realizar as desapropriações, propriamente ditas, por meio da análise de leis, decretos e toda natureza de jurisprudência pacificada ou não que aborda, de alguma forma o assunto. De maneira alguma o presente trabalho tem pretensão de ressignificar ou modificar tais conceitos, cabendo a si somente uma avaliação crítica dos casos concretos, com o intuito de forma uma opinião mais palpável acerca do tema proposto. A partir do estudado, pôde-se alinhar uma concordância aos principais entendimentos de que a tomada do bem particular pelo poder público sempre deve ser ponderada, analisada e só deve ser efetivada em casos extremos, o que segundo alguns dos autores estudados, asseguram não ser o caso da desapropriação indireta.
Palavras-chave: Desapropriação indireta, propriedade privada, função social da propriedade.
Abstract:
The current work aims to discuss the main notions about the definition of the expropriation concept and how it affects those who are subjected to it, as well as the formalities to which it is subjected, its modalities and basic pre requisites, focusing on the relatively complex and little discussed in the academic sphere, the indirect expropriation, This expropriation type, which, like its similars, takes away the private individual's right to property, but becomes more polemical, because in the evaluation of several renowned jurists, it indiscriminately takes away the citizens' ownership of a property, under the imperative prerogative of the police power exercised by the public administration. In this way, in order to reach the expected result during the work in question, the most divers research sources were used, going through the doctrines of acclaimed authors, both Brazilians and foreigners, as well as books of a highly historical context of relevant authors in the context under study, and the techniques and procedures used to carry out expropriations were evaluated and pondered, through the analysis of laws, decrees and all kinds of jurisprudence, pacified or not, that address the subject in some way. In no way does this work intend to redefine or modify such concepts, but only to perform a critical evaluation of concrete cases, in order to form a more palpable opinion about the proposed theme. From what has been studied, it was observed that there is a concordance between the main understandings that the taking of private property by the public authorities should always be considered and reviewed, and should only be applied in exceptional cases, which, in the view of some of the writers examined, assures that this is not the case with indirect expropriation.
Keywords: Indirect expropriation, private property, social purpose of ownership.
Introdução:
A ideia de expropriação é precedida de um regulamento de base e de possibilidades de reversão do processo de expropriação, desde que seja arbitrário ou direto. Resolução extrajudicial de litígios que impediram a celebração de um acordo entre poderes públicos e privados. Na desapropriação indireta, porém, não há tentativa prévia de acordo, pois o Estado exerce sua primazia sobre o expropriador de sua propriedade, sem garantir a defesa prévia de sua propriedade, e o obriga a entrar com ação valores relativos à indenização pelos danos causados. O trabalho de conclusão de curso apresentado pretende iniciar um debate acadêmico sobre o caso específico no presente texto, descrito e analisado os aspectos sob os quais isso ocorre, seus benefícios e danos para o Estado e a sociedade em geral, submetidos aos procedimentos de intervenção examinados. A elaboração do presente trabalho partiu de estudos dos efeitos que as ações do Estado em relação ao particular impactam na sociedade. Com isso, sugere-se iniciar um debate acadêmico e social sobre o que poderia ser feito para abordar os efeitos desse tipo de intervenção mitigam e propõem formas menos invasivas de intervenção governamental na vida dos indivíduos. Além disso, a pesquisa pretende constar do rol de pesquisas sobre o assunto, que por sua vez é representado por nomes importantes do direito brasileiro, como o professor José Cretella Júnior e o estudioso Kiyoshi Harada além de diversos outros renomados juristas brasileiros e estrangeiros.
Da desapropriação
A desapropriação propriamente dita tem, em seu bojo o princípio constitucional o princípio constitucional do pagamento prévio da justa indenização em dinheiro, o que não ocorre com a desapropriação indireta, haja vista sua ausência de formalidade, quando se considera que este modo não ser é meio mais comumente utilizado pela administração pública nesse tipo de procedimento expropriatório. Tal princípio visa à garantia de direitos ao particular perante a expropriação indenização tem como objetivo principal a reposição de seu status quo, ou seja, realizar a devida reparação do dano causado com o mínimo de sequelas possível. No entanto, o mesmo não ocorre com a desapropriação indireta, já que ocorre sem prévia notificação do expropriado, não o impossibilitando de realizar a defesa de sua propriedade, restando-lhe apenas uma reparação a ser solicitada pela via judicial, o que demandará mais tempo do que seria necessário em um caso de desapropriação comum. Diante disso, é possível notar a aura de injustiça instaurada nessas circunstâncias, em que indivíduos em situações semelhantes terão tratamentos e direitos completamente diferentes, e tudo isso ocorre sob o crivo de uma justiça que deveria ser uma e imparcial em sua totalidade.
A ideia de desapropriação vem antecedida de preceitos fundamentais e possibilidades de reversão do procedimento expropriatório, deste que esse ocorra pela via da conciliação ou direta. Caso não haja um acordo esse procedimento seguirá para a via judicial com a finalidade de dirimir conflitos que impediram o fechamento do acordo entre o particular e o Poder Público pela via extrajudicial. Porém, quando se trata de desapropriação indireta não existe essa tentativa prévia de acordo, pois o Estado, se utilizando de sua supremacia de interesse em relação ao particular, expropria seu bem sem ao mesmo lhe garantir a defesa prévia de seu bem, o obrigando a ingressar judicialmente para obter valores relativos à reparação dos danos causados.
O conceito de propriedade veio se determinando ao longo do tempo tendo em Thomas Hobbes e seu conceito de contrato social um de seus principais defensores por meio de características típicas determinantes, contidas em sua obra Leviatã, que dissemina através da ideia de justiça e injustiça, a situação atual da organização social da época em que se encontravam e que tratava de um momento em que o homem não era privado de nada, bem como não possuía de pleno direito ainda nada, pois a forma de manutenção era tida como precária pois havia a necessidade de constante guerra entre os homens de tal forma que somente quem tivesse capacidade de proteger algo poderia mantê-lo para si, pois ainda não estava concebida a propriedade, uma vez que um Estado ainda não estivesse constituído, desta forma não há que se falar em propriedade sem antes haver a constituição de um Estado para regulamentar, haja visto que esse realizará o poder coercitivo entre aqueles indivíduos que ali estiverem.
Portanto para que as palavras justo e injusto possam ter lugar, é necessário algum poder coercitivo, capaz de obrigar igualmente os homens ao cumprimento de seus pactos, mediante o terror de algum castigo que seja superior ao benefício que esperam tirar do rompimento do pacto, e capaz de fortalecer aquela propriedade que os homens adquirirem por contrato mútuo, como recompensa do direito universal a que renunciaram. E não pode haver tal antes de erigir-se um Estado. (HOBBES;2009,p.99-100)
Desta forma, Hobbes entender que a melhor de manutenção da paz entre os indivíduos seria determinando certo poder a outro alheio àquela relação conflituosa então instalada, na luta pela sobrevivência e proteção de tudo que lhe pertence.
Após a devida formação do Estado tivemos uma longa construção social e política por meio da qual, foram criados diversos deveres e, principalmente, direitos. Dessa forma o Estado foi se fortalecendo e se moldando no decorrer das mudanças sociais que ocorriam, o que ocasionou a determinação de alguns conceitos que foram se concretizando e permanecendo ao longo dos séculos, sendo o principal deles a dominação exercida pelo poder público sobre o particular e as consequências daquela relação desigual, sob o escopo da proteção e defesa da coletividade em detrimento do indivíduo, facilmente representada pelo poder de intervenção do Estado nas relações entre particulares e, sobretudo na sua relação com o particular, através do instituto da intervenção do Estado na propriedade privada, mesmo que exista em Estados Democráticos de Direito como o Brasil, onde se pode considerar que os particulares gozam de certas liberdades constitucionais inexistentes em diversos locais do planeta, que estão aprisionados em regimes totalitários ou com altos índices de autoritarismo em seus países, dos quais não há forma de defesa uma vez que se encontram tão corrompidos que nenhuma tentativa de mudança terá qualquer efeito perante destas.
O Brasil, por sua, tem o direito à propriedade resguardado através dos direitos fundamentais contidos na Carta Magna da República em seu art. 5º, XXII que informa que será garantido o direito à propriedade (CRFB,1988), mesmo que para o exercício de tal garantia fundamental exista a necessidade de avaliação dos critérios de concessão deste último.
O Estado possui formas diversas de intervenção na propriedade privada, dentre elas a desapropriação que ainda se subdivide em outras formas mais específicas das quais darão aos seus afetados direitos e deveres distintos, dentre os quais, aquela forma que será forma desse estudo: a desapropriação indireta.
A desapropriação sempre leva em consideração o interesse coletivo em detrimento do particular, sem que para isso aquele particular esteja necessariamente sendo punido por algum ilícito cometido, sendo apenas alguém que teve sua propriedade parcial ou totalmente expropriada em prol de um bem maior, nesses casos, o bem da coletividade.
As principais formas de regulamentação da desapropriação são regulamentadas pelo Decreto-lei nº 3.365/41, que regula a desapropriação por utilidade pública e a lei nº 4.132/62 que regula a desapropriação por interesse social.
Na maioria das vezes essa atuação do Estado na propriedade se dá pela via administrativa e permite aos seus submetidos um direito de defesa de sua propriedade, uma vez que a forma tradicional e constitucional mais admitida é a intervenção com o objetivo de expropriar bem de particular diretamente, ou seja, através da desapropriação direta. Essa categoria de desapropriação permite ao proprietário o exercício de certa defesa, já que recebe notificação prévia da intenção do Estado em desapropriar seu bem, o que faz com que o cidadão possa preparar argumentos cabíveis e aceitáveis para contornar o processo, que ocorre geralmente pela via extrajudicial.
Quando está em andamento procedimento de desapropriação de bem de particular pelo poder público temos que o Estado está se utilizando um dos princípios principais o da supremacia do interesse público, onde se tem uma propriedade, que de alguma forma não está exercendo a função social da propriedade, ou está eivada de alguma irregularidade ou mesmo porque está de alguma forma impedindo um benefício que será coletivo e maior que o prejuízo da expropriação daquele bem pelo Estado, dessa forma será realizada a devida desapropriação.
Antes que se dê continuidade ao processo expropriatório do bem, existe a necessidade, existe a necessidade de declaração de necessidade de utilização daquele bem, bem como sua finalidade, sendo este um ato de império da administração pública, geralmente exercido pela administração pública direta nas esferas da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, porém há casos em que devidamente autorizadas, autarquias, componentes da administração pública indireta, poderão exercer o poder expropriatório em relação ao bem de um particular em detrimento do interesse público da coletividade.
Por se tratar de um ato administrativo, ainda caberá defesa por parte do expropriado que poderá impetrar mandado de segurança com o intuito de anular os efeitos daquele ato administrativo, uma vez que o mesmo não possui poder de vinculação imediata.
Em um segundo momento ao particular restará o direito de receber previamente ao ato de desapropriação, a justa indenização pelo imóvel a ser desapropriado, pois, uma vez que não se trate de desapropriação sanção, quando a desapropriação decorre de ato de ilegalidade cometido pelo expropriado, é garantido ao expropriado o direito de manutenção de sua condição anteriormente exercida, como proprietário de imóvel, que se dará pelo pagamento de verba indenizatória pelo ente expropriante que deverá repor a perda causada ao expropriado, de modo que consiga reestabelecer sua propriedade, mesmo que em outro local.
Uma vez que haja a declaração de utilidade pública do imóvel, caberão aos entes administrativos autorização para adentrar em locais compreendidos na referida declaração, podendo inclusive ser utilizado, caso haja negativa do expropriado em ceder à expropriação, o reforço policial, tudo isso amparado no art. 7º do Decreto lei nº 3.365/41.
O fato de administração adentrar no bem não presume a sua imediata transferência de posse, pois a administração pública ainda não está imbuída da posse do bem. Dessa forma, a entrada da administração no bem expropriado acontece para possibilitar a realização de certas atividades atinentes ao imóvel em questão, que necessitam visita prévia.
A desapropriação em si será efetivada depois de prévio acordo ou mesmo se dará pela via judicial, que deverá durar 5 anos, em que a data de início da contagem do prazo será a data da expedição de decreto expropriatório pela autoridade competente, porém há que se verificar a data de encerramento pois corre o risco de incorre em caducidade do ato caso sejam ultrapassados os mencionados 5 anos. Desta forma, depois de transcorrido um ano, o imóvel estará apto para ser alvo de nova declaração expropriatória. Ou seja, a administração tem um período de 5 anos da data da expedição de decreto expropriatório para começar a fase executória. Caso esse prazo seja ultrapassado será necessário que a administração aguarde mais um ano para que então se possa realizar a expedição de nova declaração expropriatória do bem, de acordo com o art. Art. 10 do DL 3.365/41.
O período de 5 anos é utilizado para a declaração de utilidade pública. Já em relação à declaração de interesse social, o prazo de caducidade será de 2 anos, de acordo com o art. 2º da Lei nº 4.132/62.
Na desapropriação ocorrida por meio da via administrativa existe um acordo entre o Poder Público e o proprietário, com o objetivo de evitar a abertura de ação de desapropriação no Poder Judiciário. Esse tipo de desapropriação, que ocorre pela via administrativa, é comumente denominada pelos doutrinadores de desapropriação amigável, podendo ser inclusive considerado, por alguns como uma forma diferente de a administração pública realizar um contrato bilateral em caráter oneroso com um particular, sendo, portanto muito assemelhado ao conhecido no ordenamento jurídico brasileiro como forma de alienação de bens de particulares, ou seja, seria uma forma de realização de uma compra e venda pelo Poder Público.
Já em casos em que não se prospera um acordo, a forma de se proceder nesses casos será através da ação de desapropriação, em que o objetivo principal será sanar quaisquer entraves à realização de desapropriação pleiteada por àquele ente, sendo vedado ao Poder Judiciário, no decorrer da ação expropriatória, se de fato existem pressupostos para a realização de desapropriação por utilidade pública ou não, tal como informa o art. 9º do DL 3.365/41, uma vez que veda ao Judiciário a verificação de tais pressupostos concomitantemente à ação expropriatória, de modo que para fazê-lo será necessário o ajuizamento de ação autônoma objetivando tais fins.
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Em instrumento judicial contestatório só será cabível ao expropriado a indagação acerca de possíveis vícios presentes no processo judicial, os quais poderão ser considerados para tal carência das condições da ação e de pressupostos processuais. Sendo assim, o expropriado pode alegar a ilegitimidade das partes, falta de interesse de agir, inépcia da inicial, litispendência, coisa julgada entre outras situações. Já a forma será a impugnação em relação ao quantum do imóvel, ou seja, sob a legação de que os valores a ele imputados estejam defasados ou mesmo insuficientes em relação à necessária reposição do prejuízo causado. Outros questionamentos de verão ser dirimidos em direta.
A ação de desapropriação deve ser normalmente, ajuizada no foro onde está localizado do bem. Porém, no caso de autora da ação ser a União, o foro será a capital do Estado onde estiver localizado o domicílio expropriado ou no Distrito Federal, somente no caso de o expropriado ali mantiver residência, senão estará vedada a propositura de ação no Distrito Federal.
Contudo, na ação de desapropriação por utilidade pública estará dispensada a do cônjuge do proprietário do imóvel desapropriado porque o art. 16 do Decreto-Lei 3.365/1941 (Lei das Desapropriações) dispõe que a citação far-se-á por mandado na pessoa do proprietário dos bens; a do marido dispensa a da mulher. Ressalte-se que, apesar de o art. 73, § 1º, I, do CPC dispor que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens (CPC, 2015, art. 73§1º, I).
A desapropriação é, sem dúvidas, a forma mais invasiva de intervenção do Estado na propriedade, uma vez que tem por objetivo a expropriação do bem de modo que ele jamais voltará ao poder de quem um dia já foi o proprietário. Portanto, se faz necessária uma avaliação muito profunda, detalhada e precisa em relação aos bens a serem desapropriados, tendo em vista a característica definitiva e natureza coercitiva, mesmo que involuntariamente desse instituto, e para coibir ações de uso exagerado do Poder Público em detrimento do particular tais estudos sempre serão necessários.
É possível verificar o alcance de tal intervenção através de trecho contido tal posicionamento de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em seu livro Curso de Direito Administrativo, em que exprime de forma clara os cuidados que se devem tomar com relação ao instituto da desapropriação:
Instituto quatro vezes presente no texto constitucional (arts. 5.o, XXIV; 22 II; 182, §3.o; e 184), a desapropriação é daqueles instrumentos interventivos que suscitam cuidados especiais, uma vez que se trata da modalidade mais gravosa de intervenção estatal na propriedade privada. Segundo os parâmetros classificatórios adotados, podemos conceituá-la como o grau máximo de intervenção ordinatória e concreta do Estado na propriedade privada, que opera a transferência compulsória de um bem para o domínio público, de forma onerosa, permanente, não executória e de execução delegável, imposta discricionariamente pela declaração de existência de um motivo de interesse público legalmente suficiente. (MOREIRA NETO: 2014 p. 513)
Dentre as diversas formas de desapropriação uma se destaca em relação à sua execução por não representar em sua totalidade os preceitos de constitucionalidades a que geralmente estão submetidos esses tipos de procedimentos, a desapropriação indireta. Tais requisitos estão presentes em definição de Moreira Neto.
Os respectivos procedimentos são cumpridos, assim, em duas etapas distintas, de modo a satisfazerem os dois requisitos constitucionais da desapropriação, tal como implícitos no art. 5.o, XXIV, da Carta Magna, que são: (1) a declaração expropriatória e a (2) a satisfação da indenização. O primeiro requisito será satisfeito com a expressão da necessidade, da utilidade pública ou do interesse social a ser atendido, individuando o bem, que, para tanto, será expropriado, e, o segundo requisito, com o pagamento da prévia e justa indenização ao expropriado. (MOREIRA NETO: 2014 p. 515).
Considerações finais
A partir da breve análise feita no presente trabalho acadêmico, pôde-se depreender que o instituto da desapropriação indireta, pela forma com que é conduzida, restringe ainda mais os direitos do particular ao exercício de seu direito fundamental à propriedade do que a forma direta desta sendo, portanto, muito mais gravosa ao particular do que a desapropriação direta, pois o expropriado indiretamente, assim como aquele que sofreu expropriação direta, não incorreu em nenhum ilícito que desse causa à retirada de seu direito à propriedade.
Além disso, há ainda o fato de que, diferentemente do expropriado de maneira direta, este último não possui organismo jurídicos que lhe permitam a defesa prévia de sua propriedade, restando-lhe somente a busca por seus direitos à indenização devida, por meio da via judicial, o que lhe confere um grau de onerosidade muito maior do que o normal a ser suportado por um particular expropriado pela via comum e que não tenha incorrido em algum ilícito, restando para os pesquisadores saber de que forma a natureza expropriatória da desapropriação indireta tem esse condão de modificar de forma abrupta a vida de seus expropriados, assemelhando-se à era dos reis absolutistas soberanos que impediam o exercício de direitos por seus súditos.
Referências Bibliográficas
HOBBES, Thomas. Leviatã Ou Matéria, Forma e Poder de um Estado Eclesiástico e Civil. Martin Claret. São Paulo. p. 99-100, 2009.
BRASIL. Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 09.nov.2019.
_______. Decreto-Lei 3.365/1941. Dispõe sobre desapropriação por utilidade pública. Disponível em: . Acesso em 13. nov. 2019.
Vorne Planejamento e ensino jurídico: https://www.vorne.com.br/blog/fases-desapropriacao-95.html. Acesso em: 13 de nov. 2019.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 16ª ed.; rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 1967.
MORAES, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º ao 5º da Constituição da República Federativa do Brasil. 5ª Ed. São Paulo: Editora Atlas:, 2003. P. 173.
HARADA, KIYOSHI. Desapropriação doutrina e prática. 6ª Ed. São Paulo: Atlas,2006.
