O Direito Constitucional após a Segunda Guerra Mundial passou por consideráveis transformações que modificaram o modo como deve ser encarada em sua aplicação, conforme marcos histórico, filosófico e teórico.

O marco histórico do novo Direito Constitucional iniciou-se na Europa no pós-guerra e no Brasil com a atual Constitucional, que iniciou o nosso período de redemocratização, o marco filosófico concretizou-se com o pós-positivismo e o marco teórico reside em conjuntos de mudança de paradigma mediante a força normativa das disposições constitucionais que podem aplicar-se de forma direta e imediata, a expansão da jurisdição constitucional e a hermenêutica jurídica com uma nova interpretação constitucional.

Com isso busca estabelecer-se, com base no Neoconstitucionalismo, uma interpretação jurídica de índole constitucional em que qualquer operação hermenêutica, seja direta ou indireta, parta da Constituição, ou seja, a plena constitucionalização do Direito como impacto relevante sobre todos os seus ramos.

Porém, antes de tudo, para entender melhor o que se tem em questão, vejamos os antecedentes históricos, em especial no que consiste o tradicional Constitucionalismo, que in casu consiste no princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade e representa uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos.

Os marcos históricos e formais do tradicional Constitucionalismo encontram-se na Constituição Norte-Americana de 1787 e na Constituição Francesa de 1791, tais textos foram frutos do Iluminismo e concretizados como contraposições ao Estado Absolutista até então vigorante, o que elegeu o povo como o titular legítimo do poder.

Neste marco temporal inicial, com caracteres notadamente liberais, valorizou-se o individualismo, o absenteísmo estatal, a valorização da propriedade privada e a proteção do indivíduo, valores esses concretizados pelos direitos de primeira geração que influenciaram sobremaneira as Constituições Brasileiras de 1824 e de 1891, concretizando o Estado Liberal.

Com a crise do Estado Liberal, que eclodiu com a Primeira Guerra Mundial, iniciou-se a segunda geração de direitos por meio do Estado Social, que se destacou com a Constituição do México de 1917 e com a Constituição de Weimar de 1919, influenciando profundamente a Constituição Brasileira de 1934.

Tal Estado Social no lustro temporal entre o fim da Segunda Guerra e a década de 1970 entrou em crise, boa parte em decorrência de um certo grau de autoritarismo levado pelo crescimento do poder estatal, surgindo daí um novo conceito do constitucionalismo por meio do Estado Democrático de Direito, que foi muito bem concretizado na Lei Fundamental Alemã do pós-guerra e no Brasil pela Constituição de 1988, dando a tônica à terceira geração de direitos.

Com isso surge uma nova realidade a partir do corrente Século XXI, inaugurando um nova perspectiva por meio do neoconstitucionalismo, no qual se busca dentro de uma nova realidade não mais atrelar o constitucionalismo à ideia de limitação do poder político, mas buscar a eficácia da Constituição no intuito de dar-lhe uma maior efetividade com o fim de concretizar os direitos fundamentais.

Portanto, o neoconstitucionalismo busca concretizar as prestações materiais prometidas pela sociedade como forma de dar maior efetividade e implantação de um Estado Democrático de Direito em sua plenitude, o que será feito com base em suas principais características no sentido de positivar e concretizar os direitos fundamentais por meio de princípios e regras, com inovações hermenêuticas, densificação da forma normativa estatal e mediante o desenvolvimento da justiça distributiva.

O neoconstitucionalismo ou constitucionalismo contemporâneo como uma nova doutrina jurídica que põe a Constituição como o centro do ordenamento jurídico e que interpreta o direito tomando como base os direitos fundamentais vêm contrapor-se ao tradicional constitucionalismo, que, com dito, baseava-se em uma visão positivista que buscava valorizar a primazia da lei e relegava à Constituição a função de organização do Estado.

Suas características básicas residem na supremacia constitucional como fonte direta de direitos; na garantia, na promoção e na preservação dos direitos fundamentais; na força normativa dos princípios constitucionais; e, por fim, na constitucionalização do direito e na ampliação da jurisdição constitucional.

Pelo Neoconstitucionalismo a Constituição tem duas funções principais, uma função que visa a limitação dos poderes estatais e uma outra que visa a previsão dos direitos fundamentais e com isso supera o tradicional constitucionalismo, promovendo uma mudança de paradigma ao dar ao Poder Judiciário um papel mais ativo em suas decisões.

Enquanto no tradicional Constitucionalismo atribuiu-se mais poder ao Legislativo, cabendo aos demais poderes Executivo e Judiciário a aplicação das normas, no Neoconstitucionalismo promove-se uma maior atuação ao Poder Judiciário, que não se resume mais à mera aplicação da lei, mas sim na sua interpretação com olhos para a Constituição, com a finalidade precípua de responder as demandas sociais mais prementes, cabendo às cortes dar a palavra final com base na interpretação constitucional frente aos casos concretos.

Ou seja, o tradicional Constitucionalismo consagrava-se a supremacia e a rigidez constitucional, aquela consiste no fato de que todas as normas anteriores materialmente contrárias a um determinado texto constitucional devem ser revogadas e a última consiste no fato de que todas as normas posteriores formalmente e materialmente contrárias são tidas como inválidas e o Neoconstitucionalismo parte do ponto da supremacia constitucional, na qual a Constituição como lei fundamental é superior às demais normas.

Tal mudança de paradigma vem, em parte, da transição do Estado de Direito Social para o Estado Democrático de Direito, eis que o primeiro funciona com base nas leis independente da ocorrência de violação de valores humanos e o segundo visa o respeito dos princípios democráticos pelas leis com o objetivo de promover uma sociedade livre, justa e solidária.

José Afonso da Silva considera o termo inapropriado e prefere qualificar como tão-somente uma fase atual do constitucionalismo, eis que em face da historicidade do Direito Constitucional, este sempre perpassa um processo enriquecedor e evolutivo em que uma fase subsequente não importa na superação da fase anterior, ou seja, o constitucionalismo é processo constante e sua historicidade é sempre evolutiva.

Jürgen Habermas tece críticas ao neoconstitucionalismo ao entender que a racionalidade exigida pelo Direito deve ser obtida no processo legislativo, vislumbrando diferenças entre as normas e os valores e que a aplicação de ambos não se pode dar da mesma forma.

A decisão jurídica ditada pelo julgador não pode ficar ao alvedrio completo de sua aplicação ignorando a vontade política da lei, substituindo a vontade do legislador como representante político de uma vontade coletiva, o que poderá resultar em uma ditadura da valoração legal da norma pelo julgador aplicador da lei, que não exerce a função de criador das leis, o que subverte toda a construção jurídica-filosófica do direito como ciência e que se justifica pela tripartição dos poderes.

Inobstante tais considerações contrárias à existência de um Novo Constitucionalismo, é certo que tais novidades na ciência jurídica devem ser devidamente ponderadas mediante o equilíbrio necessário entre os poderes estatais em suas funções precípuas e a inclusão cada vez maior dos atores sociais, devendo sempre levar em consideração que o Constitucionalismo não pode ser um fim em si mesmo e que a história do Direito Constitucional deve levar em consideração a evolução da sociedade em busca da evolução dos direitos individuais e coletivos.

- BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, Quinta Edição. Editora Saraiva: São Paulo, 2015.

- CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição, Sétima Edição. Editora Almedina: Coimbra, 2003.

- HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia Entre Facticidade e Validade 1, Segunda Edição. Editora Tempo Brasileiro: Rio de Janeiro, 2010.

- SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, Quadragésima Edição. Malheiros Editora: São Paulo, 2017.


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