Resumo: Este artigo estabelece uma crítica acerca da redução da maioridade penal e a Proposta de Emenda à Constituição nº 33 de 2012, sob as perspectivas da eficácia social e eficácia jurídica. A eficácia plena de uma norma se dar nos âmbitos: social e jurídico. No decorrer deste trabalho, são apresentados argumentos que buscam aprofundar o entendimento sobre a problemática da criminalidade cometida por menores infratores, e se a redução da maioridade penal seria de fato uma solução eficaz.
Palavras-chave: Direito Penal. Redução da Maioridade Penal. Eficácia Social. Eficácia Jurídica.
Abstract: This article criticizes the reduction of the age of criminal responsibility and the Proposed Amendment to Constitution Nº 33 of 2012, from the perspective of social and legal effectiveness. The full effectiveness of a rule is given in the areas: social and legal. In the course of this work, arguments are presented that seek to deepen the understanding of the problem of crime committed by minor offenders, and whether reducing the age of criminal responsibility would in fact be a solution. effective.
Keywords: Criminal Law. Penalty Reduction. Social Effectiveness. Legal Effectiveness.
INTRODUÇÃO
A redução da maioridade penal é uma questão complexa, que envolve interesses políticos, e por isso exige uma análise com o máximo de atenção. É apontada por alguns como uma solução para diminuir a crescente criminalidade no Brasil.
Por ser de interesse político, é apresentada de forma generalizada a fim de obter soluções rápidas, porém, escassas de argumentos sustentáveis. Desde 2012, tramitava no Senado Federal, uma Proposta de Emenda à Constituição que buscava prever a possibilidade de desconsiderar a inimputabilidade penal de maiores de dezesseis anos e menores de dezoito anos por lei complementar. A PEC 33/2012, foi arquivada em 2018, contudo, abria um significante contingente para o julgamento de adolescentes entre 16 e 18 anos pelo Código Penal e não pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.
É possível apresentar várias teses contrárias a PEC 33/2012, com as mais variadas noções jurídicas; mas este trabalho busca elucidar sob a visão da eficácia social e eficácia jurídica. Nesse sentido, é preciso estabelecer a distinção entre o conceito de eficácia jurídica e eficácia social da norma. Em suma, a eficácia social é o modo como a sociedade observa uma norma, estando relacionada à sua aceitação e o seu cumprimento efetivo; e a eficácia jurídica como a aptidão formal para a norma incidir e reger as situações na sociedade.
EFICÁCIA DO DIREITO
A eficácia do direito pode ser conceituada sob duas perspectivas: eficácia na teoria do direito; e eficácia na sociologia jurídica. Os conceitos nas duas áreas são fundamentais para o entendimento do ordenamento jurídico, além de permitir a análise com relação ao exercício das normas.
Para Hans Kelsen, a Eficácia do Direito significa que os homens realmente se conduzem como, segundo as normas jurídicas, devem se conduzir, significa que as normas são efetivamente aplicadas e obedecidas. Sendo assim, o conceito de eficácia estudado pela Teoria do Direito está relacionado à aplicabilidade e obediência à norma.
No âmbito da sociologia jurídica, o estudo da eficácia do direito, trata do grau de cumprimento da norma dentro da prática social. Nas palavras de ARNAUD (1999, p.296) Para a Sociologia Jurídica, no entanto, importa o estudo da eficácia metajurídica, ou seja, a faculdade que as normas têm de provocar efeitos substanciais, e não somente formais, efeitos para os quais elas haviam sido editadas. Em outras palavras, analisam-se as consequências da norma jurídica e sua adequação aos fins a que elas objetivam.
Nesse sentido, existem dois conceitos distintos sobre eficácia: a eficácia jurídica e eficácia social. Porém, ambas devem se correlacionar para que a norma seja completamente eficaz, no sentido estrito da palavra, e atinja sua finalidade esperada, qual seja a de ser aplicada e obedecida pela sociedade.
EFICÁCIA JURÍDICA
A eficácia jurídica representa a qualidade da norma de produzir, em maior ou menor grau, determinados efeitos jurídicos ou a aptidão para produzir efeitos, dizendo respeito à aplicabilidade, exigibilidade ou executividade da norma. Nesse sentido trata-se da capacidade do relato de uma norma dar-lhe condições de atuação. (FERRAZ Jr, 1980)
A eficácia jurídica não deve ser confundida com a vigência ou validade da norma. Para Kelsen (2005, p.55), a chamada eficácia é uma qualidade da conduta efetiva dos homens e não, como o uso linguístico parece sugerir, do Direito em si. A afirmação de que o Direito é eficaz significa apenas que a conduta efetiva dos homens se conforma as normas jurídicas. A vigência ou validade da norma se refere à obrigatoriedade, ou seja, é o que torna a norma jurídica algo que deve ser obedecido.
A aptidão para a norma produzir efeitos possui relação direta à aplicabilidade, exigibilidade e executividade. É necessário entender essas três características no sentido estrito das palavras. Aplicabilidade é a característica do que se consegue aplicar, empregar, colocar em prática. A exigibilidade é a qualidade do que se consegue exigir. E por fim a executividade, que é o poder de execução: as normas são executórias a partir da sua vigência.
Sendo assim, uma norma tem eficácia jurídica dentro da sua aptidão formal, quando consegue aplicar e exigir determinadas condutas e situações na sociedade. Como Ingo Wolfgang Sarlet relata, não há como dissociar a noção de eficácia jurídica da aplicabilidade das normas jurídicas, pois a eficácia jurídica representa justamente a possibilidade de aplicação da norma aos casos concretos, com a consequente geração dos efeitos jurídicos que lhe são inerentes.
EFICÁCIA SOCIAL
A eficácia social é o modo como a sociedade observa uma norma, estando relacionada à sua aceitação e ao seu cumprimento efetivo. Logo, a eficácia social está ligada a função social da norma, como ressalta José Afonso da Silva ao discorrer:
A lei é tanto mais eficaz quanto mais se projeta no meio social, em que deve atuar; quanto mais seus termos abstratos se enriquecem de conteúdo social, do Direito Cultural, mais eficaz ela é. Sem um mínimo de eficácia, a lei não o passará de mera construção teórica. (SILVA, Afonso, 1964)
Também é possível entender como eficácia social da norma, o que Miguel Reale aponta como validade social: ao cumprimento efetivo do Direito por parte de uma sociedade, ao reconhecimento do Direito pela comunidade ou, mais especificamente, aos efeitos que uma regra opera através do seu cumprimento. Portanto, é relacionada com a efetividade do cumprimento da norma. E efetividade significa: tendência para alcançar seu propósito verdadeiro.
Para que uma norma cumpra sua efetividade é necessário que tenha primeiramente eficácia jurídica. Sendo assim, a efetividade de uma norma depende da eficácia jurídica. Não se referindo apenas à validade ou vigência da norma, mas, da sua capacidade de o relato de uma norma dar-lhe condições de atuação (FERRAZ Jr, 1980). Em suma, não há efetividade, se o efeito jurídico pretendido pela norma for irrealizável.
RUPTURA DE PARADIGMAS NO DIREITO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE
O Estatuto da Criança e do Adolescente completa em 2020 seu 30º ano de vigência no Brasil. Em 13 de julho de 1990 foi promulgada a Lei nº 8.069/90 que versa sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), marcando uma ruptura com o paradigma da situação irregular do Código de Menores de 1979, e inaugurando na legislação brasileira o novo paradigma da proteção integral.
Sob a lógica do bem-estar social do menor o paradigma da situação irregular estava centralizado no controle das crianças e dos adolescentes pobres, com a cultura da internação de jovens carentes e delinquentes. Para tanto o Juiz de Menores, em que a legislação centralizou o poder, representava a expressão máxima de judicialização do problema social.
A Declaração Universal dos Direitos da Criança da ONU, em 1959 teve forte influência para a consolidação da mudança de postura do Estado brasileiro, no trato das crianças e dos adolescentes. Esta influencia se deu primeiramente na promulgação da Constituição Federal de 1988, no seu Art. 227 que dispõe em seu Caput:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (CONSTITUIÇÃO, Federal, 1988)
Em 13/07/1990 o ECA concretizou o paradigma da doutrina da proteção integral ao regulamentar as conquistas relativas aos direitos das crianças e adolescentes, consubstanciadas no Artigo 227 da Constituição Federal e a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 1989. Afirmando o valor intrínseco da criança como ser humano possuidor do direito de uma vida digna e a necessidade de especial respeito à sua condição de sujeito dos direitos.
Além do paradigma doutrinário, o ECA também rompeu com a expressão estigmatizada o de menor ou menor. Segundo as palavras de Moacir Gadotti:
O conceito menor construído socialmente no século XX tratava a criança de forma preconceituosa e com distinção de classe social. Ao contrário, o ECA mostrou a infância sob o olhar digno e de respeito, a sua condição de pessoa, em situação peculiar de desenvolvimento. De objeto de direitos a criança passou a ser considerada sujeito de direitos. A mudança se traduziu também nas palavras: deixávamos de falar em carentes, infratores, abandonados e passávamos a falar de criança e adolescente, em situação de desproteção, ou adolescente autor de ato infracional. (GADOTTI, Moacir, 2015, p.16).
Sintetizando, a perspectiva da condição da criança e adolescente no Brasil perpassou por diferentes interpretações filosóficas, doutrinárias e político-ideológicas. Da visão colonial e imperial onde todo o ordenamento jurídico não passava de cópia do colonizador, sempre com distinções bem definidas entre os direitos da nobreza e as obrigações da plebe, o que configurava a Doutrina do Direito Penal do Menor no que se refere à criança e ao adolescente.
Posteriormente, em 1927 com a aplicação da doutrina do menor irregular, reforçando novamente os interesses elitistas da época, desta vez sobre a ótica brasileira.
O Código de Menores de 1927 vai significar passar toda a legislação menorista então existente pelo crivo da realidade brasileira, que é basicamente a realidade do Rio de Janeiro. A elite que vivia em torno do poder reagia às situações de abandono, violência e delinquência infantojuvenil e exigiu de Melo Matos, então o Juiz de Menores da época, providências no sentido de o Estado enfrentar o problema e assumir a responsabilidade pelos menores de idade. Aproveitando muito das ideias propagadas por Moncorvo Filho, o Código de Menores de 1927 vai substituir a Doutrina do Direito Penal do Menor, então vigente, pela Doutrina da Situação Irregular. (SILVA, Roberto, 2015, p.27)
Em seu romance Capitães da Areia, Jorge Amado retrata a vida de crianças e adolescentes abandonados na cidade de Salvador, Bahia. A obra se contextualiza na década de 30 e podemos perceber a sistemática da doutrina da situação irregular e a tratativa que estas crianças e adolescente recebiam do poder público e da sociedade.
Por último, na década de 90, é promulgado o Estatuto da Criança e do Adolescente rompendo com o paradigma da situação irregular e inaugurando na legislação brasileira a doutrina da proteção integral. A evolução legislativa sobre o tema não findou com o ECA, muito pelo contrário, segue exatamente o contexto histórico do tipo de Estado que está inserido.
Assim como o próprio Estatuto da Criança e Adolescente vem sofrendo alterações no decorrer destes últimos 30 anos, a exemplo da Lei nº 13.010, de 26 de junho de 2014. Essa lei é denominada pela doutrina como Lei Menino Bernardo e vilipendiosamente difundida na sociedade pela mídia como Lei da Palmada.
O nome da lei é uma homenagem ao menino Bernardo Boldrini, morto em abril de 2014, aos 11 anos, em Três Passos (RS). Os acusados são o pai e a madrasta do menino, com ajuda de uma amiga e do irmão dela. Segundo as investigações, Bernardo procurou ajuda para denunciar as ameaças que sofria. (NITAHARA, Akemi, 2016).
A Lei Menino Bernardo traz a discussão sobre a educação não violenta, e reforça o caráter à proteção integral da criança e do adolescente. Alterando o Estatuto da Criança e do Adolescente, para estabelecer o direito da criança e do adolescente de serem educados e cuidados sem o uso de castigos físicos ou de tratamento cruel ou degradante, e altera também a Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996.
A ideia central da lei é repensar o processo educativo e de cuidados com crianças e adolescentes. A educação como instrumento transformador tendo o ECA como uma das suas bases, incluindo o §9º no Art. 26 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, que passou a vigorar acrescido do seguinte redação:
Conteúdos relativos aos direitos humanos e à prevenção de todas as formas de violência contra a criança e o adolescente serão incluídos, como temas transversais, nos currículos escolares de que trata o caput deste artigo, tendo como diretriz a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), observada a produção e distribuição de material didático adequado. (§9º, Art. 26 da Lei nº 9.394/96)
Como também a inclusão do inciso I, Art. 70-A no ECA, que dispõe sobre:
... a promoção de campanhas educativas permanentes para a divulgação do direito da criança e do adolescente de serem educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante e dos instrumentos de proteção aos direitos humanos; (Art. 70-A, I, do ECA)
Quanto aos cuidados com as crianças e adolescentes, a lei inclui a previsão de sanções administrativas, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, aos pais e todos os responsáveis que lidam com crianças de alguma forma. Tais sanções estão previstas nos incisos do Art. 18-B do Estatuto da Criança e Adolescente.
A Lei 13.010/14 também expande algumas atribuições do Conselho Tutelar. Incumbido de aplicar as medidas previstas nos incisos do Art. 18-B do Estatuto da Criança e Adolescente, conforme disposto no paragrafo único deste artigo. Além da obrigatoriedade de ser comunicado em casos de maus-tratos, passa a ser obrigatória também a comunicação dos casos de suspeita ou confirmação de castigo físico, de tratamento cruel ou degradante, conforme alteração realizada na redação do Art. 13 do ECA.
Não obstante a todas as alterações importantes trazidas pela lei, o cunho da expressão Lei da Palmada pela mídia e inclusive por alguns profissionais do direito, reflete apenas o caráter conservador da sociedade brasileira. A cultura da correção punitiva respaldo pela dogmática religiosa ainda é marcante em nossa sociedade, que discute uma lei de tamanha importância como sendo a perda do direito dos pais de educarem os filhos, com argumentação rasa e simplista.
Por fim, os avanços nestes mais de 100 anos de construção doutrinária não devem aceitar retrocessos. Em tempos de anticientificismo, soluções simples para questões complexas e retrocessos jurídicos, há de se valermos das palavras de Roberto da Silva:
Quem quiser defender alterações no ECA, especialmente em relação à inimputabilidade e às medidas socioeducativas, precisa ter em mente se quer voltar a uma situação de neocolonialismo doutrinário, jurídico e legislativo ou se quer valorizar e defender uma construção epistemológica, teórica e metodológica genuinamente brasileira que ainda não foi suficientemente testada no sentido de comprovação da sua eficácia. (SILVA, Roberto, 2015, p.28)
PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO Nº 33/2012
A Proposta de Emenda à Constituição nº 33/2012, apesar de derrubada pela CCJ, com 11 votos contrários, contra 8 votos favoráveis, remete a uma questão ainda muito pendente na sociedade atual. Essa Proposta de Emenda buscava alterar a redação dos artigos 129 e 228 da Constituição Federal, acrescentando um parágrafo único para prever a possibilidade de desconsideração da inimputabilidade penal de maiores de dezesseis anos e menores de dezoito anos por lei complementar.
Alteraria o art. 129 da Constituição Federal para dispor que são funções institucionais do Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública e o incidente de desconsideração de inimputabilidade penal de menores de dezoito e maiores de dezesseis anos. Redação atual do art. 129: São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei.
Alterando o art. 228 da Constituição Federal para dispor que Lei Complementar estabeleceria os casos em que o Ministério Público poderia propor nos procedimentos para a apuração de ato infracional praticado por menor de dezoito e maior de dezesseis anos, incidente de desconsideração da sua inimputabilidade. Redação atual do art. 228: São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.
A proposta estabeleceria o cabimento do incidente apenas nos casos dos crimes previstos no inciso XLIII, do art. 5º da Constituição Federal - tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os crimes hediondos, e múltipla reincidência na prática de lesão corporal grave e roubo qualificado.
Entre as demais propostas que buscavam alterar a constituição para reduzir a maioridade penal, a PEC 33/2012 é a que mais se destacou e ainda se destaca com relação à discussões relacionadas a matéria. Ao apresentar uma solução alternativa, não reduzindo de forma geral a maioridade penal, teve uma grande aceitação entre os legisladores, contudo, não lhe retira os vícios de propostas de teor semelhante.
DISCUSSÃO
Diante do que foi exposto, é possível um breve ensaio sobre a eficácia de propostas que visam à redução da maioridade penal. Ressaltando os pontos que demonstram a eficácia jurídica e social.
No que tange a aptidão formal, no sentido da aplicabilidade, exigibilidade e executividade, é possível se colocar em prática, pois, no ordenamento jurídico brasileiro, normas relacionadas a crimes hediondos já que são aplicáveis. Sendo assim, sua exigibilidade e executividade também são possíveis.
Os crimes praticados por maiores de dezesseis anos e menores de dezoito anos, caso a redução da maioridade penal fosse aprovada, teria a possibilidade de aplicação da norma aos casos concretos, e consequentemente gerar os efeitos jurídicos que lhe são inerentes. Logo, a redução da maioridade penal apresentaria eficácia jurídica.
A redução da maioridade penal é ideia bastante aceitada pela sociedade. Através da consulta pública realizada pelo site do Senado Federal é possível aferir a média de pessoas que apoiavam a PEC 33/2012 e consequentemente a redução da maioridade penal.
Observamos que 81,20% dos participantes da pesquisa apoiam a proposição que visava reduzir a maioridade penal. Outras pesquisas de opinião sobre o tema como a que foi realizada pela Datafolha em 2015, apresentou que 87% dos entrevistados apoiavam a redução da maioridade penal. Recentemente, outra pesquisa de opinião pública pela Datafolha, mostra os resultados mesmo após o arquivamento da Proposta de Emenda, nos quais 84% dos entrevistados ainda seguem a mesma linha de raciocínio favorável à proposta.
Nos quesitos políticos que concernem sobre a redução da maioridade penal, no plano de governo do presidente eleito no Brasil em 2018, Jair Bolsonaro, há uma importante menção, que discorre sobre o tema de forma favorável. Partindo desse conteúdo, existem convicções que defendem que a implementação dessa medida alinharia a legislação brasileira à legislação de países como os Estados Unidos, além de eludir que a impunidade gera maior índice de violência e, com essa providência haveria maior proteção em relação ao aliciamento para o crime quanto aos jovens brasileiros.
Em contrapartida, é possível ponderar com relação à ideia opostas, que aludem a qualidade do sistema carcerário do país, além da dificuldade de reinserção de ex-presidiários na sociedade. Portanto, estabelecem que, do ponto de vista prático, essa medida seria prejudicial para esses jovens infratores, tendo em vista que, outras medidas relacionadas a investimentos na educação poderiam ser mais efetivas.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A redução da maioridade penal é um assunto amplo, que pode ser analisado sobre diversas perspectivas. Assunto digno de estudos aprofundados, pois é importante para o mundo jurídico, e soluções rápidas poderão trazer consequências drásticas.
No que diz respeito a opinião social, atualmente, grande parte da população apoia essa diminuição, o que não extingue a convicção contrária, que parte de uma ideia principal de que o Brasil não possui estrutura suficiente para tal mudança.
Em suma, nenhuma norma será plenamente eficaz enquanto o sistema penitenciário brasileiro não passar por uma grande reforma, a fim de garantir a ressocialização dos criminosos e diminuir a quantidade de reincidência de crimes.
REFERÊNCIAS
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