GUARDA COMPARTILHADA X GUARDA UNILATERAL
O instituto da Guarda é um tema que ainda gera muitas dúvidas, principalmente para os genitores, sobretudo quando se trata de Guarda Compartilhada e Guarda Unilateral e a sua distinção.
Dessa forma, é de suma importância salientar que o sistema jurídico brasileiro trouxe importantes distinções no que tange aos tipos de guarda.
A Lei 11.698/08, alterou os artigos 1.583 e 1.584 da Lei n. 10.406/2002 Código Civil Brasileiro, o qual passou a ter a seguinte redação:
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II saúde e segurança;
III educação.
§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.
Guarda Compartilhada
A Lei 11.698/08, que instituiu a Guarda Compartilhada, determinou que a Guarda Compartilhada seria a regra, mas para que seja possível aplicar o instituto ao caso concreto, ambos os pais precisam demonstrar interesse na guarda de seus filhos menores, além de ter condições mínimas para obter a guarda.
Ainda, é aconselhável que os pais morem próximos, ou seja, no mesmo bairro ou na mesma cidade, com o fim de dar caráter efetivo à guarda do filho.
Na Guarda Compartilhada, a regra predominante é que todas as decisões relacionadas ao menor devem ser de comum acordo, conforme preconiza o parágrafo primeiro do artigo 1.583 do Código Civil Brasileiro.
Nesse sentido, todo processo relativo à tomada de decisão na escolha da escola, cursos, plano de saúde, médico, etc, devem ser decididos por ambos os genitores, se encontrando os dois no pleno exercício do poder familiar.
Cumpre destacar que, sempre que necessário, será realizado um exame psicossocial para avaliar as condições dos pais. Desta forma resta garantindo assim um bom convívio entre pais e filhos, observando sempre o Princípio do Melhor Interesse da criança e do adolescente, tendo todos os direitos constitucionais resguardados.
Além disso, quando falamos de Guarda Compartilhada não podemos esquecer que deverá ser estabelecida a residência do menor, ou seja, a criança deve ter um lar de referência. Assim, a sua residência deve ser fixada com o pai ou com a mãe, observando o melhor interesse da criança.
Ademais, na Guarda Compartilhada não se fala do regime de visita do genitor que não reside com a prole, mas sim do regime de convivência. Aqui, o tempo de convívio com os menores deve trazer equilíbrio, de forma que os pais compartilhem da rotina diária dos filhos.
Outro tema que gera muitas dúvidas na Guarda Compartilhada diz respeito aos alimentos. Deste modo, vale ressaltar que o direito alimentar dos filhos não pode, em hipótese alguma, ser prejudicado.
Os genitores devem apresentar condições mínimas para obter a guarda, de forma que os alimentos serão divididos conforme a possibilidade de cada um.
Assim sendo, normalmente aquele que reside com o menor será o responsável pelo recebimento da pensão, pois comumente o tempo de convívio com o filho é maior, consequentemente os gastos com este também são maiores. Dessa forma, conclui-se não ser possível os genitores se eximir do pagamento dos alimentos.
Guarda Unilateral
Na Guarda Unilateral, diferentemente da Guarda Compartilhada, temos a figura do guardião e do não guardião. O Guardião é aquele que detém a guarda de uma criança, normalmente sendo a mãe.
O Código Civil diz que a guarda fica com aquele progenitor que tem mais condições, mas isso não significa que a criança ou adolescente deve ficar com o pai ou a mãe que tem maiores recursos financeiros.
As melhores condições envolvem diversos fatores, podendo se citar, por exemplo, a moralidade, o interesse e acompanhamento educacional, a maior disponibilidade de tempo, ou seja, significa todo um arcabouço de possibilidades para definir quem terá melhores possibilidades de acompanhar a criação do menor.
O guardião tem o poder da guarda física e o poder da imediatividade. A guarda física significa ter a posse do menor. Já a imediatividade é o poder de escolha nas tomadas de decisões como a escola, plano de saúde, cursos, dentre outros, conforme mencionado acima.
O não guardião, o qual normalmente é o pai, tem o poder de visitar e fiscalizar.
As visitas, normalmente ocorrem a cada duas semanas, usualmente em finais de semana, mas vai depender da idade da criança e do caso concreto.
O poder de fiscalização se resume em fiscalizar a utilização da pensão que está sendo destinada ao filho menor, bem como a verificação dos cuidados que o guardião está tendo com a criança ou adolescente.
Vejamos o que dispõe o artigo 1.589 do Código Civil:
O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.
Dessa forma, o não guardião poderá exigir prestação de contas do guardião.
Em síntese, podemos observar que a principal diferença entre os institutos da Guarda é que na Guarda Unilateral apenas um genitor tem a guarda do menor, tendo o não guardião o direito de visitas e fiscalização. De outro norte, na modalidade Compartilhada, a guarda é de ambos os pais com igual responsabilidade.
No entanto, cumpre destacar que em ambas as modalidades de guarda, os genitores têm direitos e deveres em relação aos filhos, estando estes sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.
Autora: Ivanir Venair das Neves Mazzotti
Advogada. Bacharel em Direito/2006. Especialista em Direito e Processo do Trabalho, pela Faculdade de Ciências Sociais de Florianópolis/2008.
Especialista em Direito de Família e Sucessões na UCAN/SP. Membro do núcleo de pesquisa e escrita científica da faculdade LEGALE.
Pós Graduanda em Direito Civil e Direito Processual Civil na Faculdade LEGALE/SP.
Atua na advocacia nos âmbitos extrajudicial e judicial como advogada e consultora jurídica; Possui Curso de Oratória Jurídica e negociação para Advogados Campo Grande/MS.
Atuou como Presidente da Comissão de Precatórios da OAB/MS, Presidente da Comissão de Direitos Sociais - OAB/MS, e Vice-Presidente da Comissão de Direitos da Criança e do Adolescente da OAB/MS, até o ano de 2020.
E-mail: ivanirnevesmazzottiadvocacia.com.br.
