A obrigatoriedade da ação penal de iniciativa pública restou alçada a uma dimensão mítica na compreensão e na operacionalização do Direito Processual Penal brasileiro.[1]
De fato, ela constitui um dos mitos que informam a teoria e a práxis da persecução penal sob a égide do ordenamento jurídico brasileiro, aqui tomado o vocábulo mito na acepção que lhe confere Raimon Pannikar, como o horizonte invisível no qual projetamos nossas noções do real.[2]
Embora não haja no Código de Processo Penal brasileiro (Decreto-lei 3.689/1941) um dispositivo legal que contemple de forma expressa e inequívoca a obrigatoriedade do exercício da ação penal de iniciativa pública pelo Ministério Público, a sua encampação como paradigma pelo Direito brasileiro é reconhecida por parcela significativa da doutrina, ao menos no que tange à grande generalidade das infrações penais.[3]-[4]
Com efeito, costuma-se sustentar que, uma vez verificada, a partir dos elementos angariados em investigação preliminar ou constantes de peças informativas, a presença das condições para o regular exercício da ação penal[5] e da justa causa[6], cumpre ao Ministério Público deflagrar o processo penal de conhecimento condenatório, oferecendo denúncia. Tratar-se-ia assim de ato juridicamente vinculado, não cabendo ao agente do Parquet deixar de formular a acusação e de deduzir em juízo a pretensão processual baseado em critérios de oportunidade e conveniência, ainda que plenamente louváveis sob as perspectivas político-criminal ou social e ante as peculiaridades do caso concreto.
A obrigatoriedade do exercício da ação penal pública claramente se inspira na ideia de que nec delicta maneant impunita e na utópica meta do full enforcement, de acordo com as quais compete ao Estado perseguir e punir todo e qualquer ilícito penal praticado.[7]
Ocorre que a realidade é pródiga em confrontar as aspirações teóricas e mesmo as legais e a forçar, se não o seu abandono, que sejam repensadas.
A partir da segunda metade do século XX, verificou-se em todo o mundo considerável aumento dos índices de criminalidade, em decorrência da crise social sem precedentes e da modernidade da vida em sociedade, sobrecarregando o trabalho da Justiça Criminal. Em razão da avalanche de casos penais, as instâncias formais de controle não conseguiram dar vazão ao excessivo número de processos criminais, comprometendo a apuração das infrações tidas como mais graves e complexas, as quais demandam dos operadores jurídicos maior tempo e melhor preparo técnico.[8]
Outrossim, como bem recorda Luiz Flávio Gomes, também muito contribuíram para o enfraquecimento da aposta na obrigatoriedade do exercício da ação penal pública as constatações empírico-criminológicas atinentes ao altos índices de cifra oculta (crimes não descobertos, não perseguidos ou não sancionados), bem como ao intrínseco funcionamento seletivo e discriminatório do sistema penal, que vieram a comprovar a enorme distância lamentavelmente frequente entre a law in books e a law in action.[9]
Adverte Raúl Cervini que os objetivos declarados do sistema penal, no plano do discurso jurídico, são a igualdade (ou seja, a absoluta submissão à lei de todos os habitantes do território de determinado Estado, qualquer que seja a posição social que ocupem ou a função que desempenhem), a segurança jurídica e a prevenção geral. Na realidade, entretanto, pelo jogo das relações e fatores de poder, nota-se uma desfiguração desses princípios e o sistema funciona exatamente ao contrário de suas declarações de metas e objetivos, isto é, de forma seletiva, marginalizante, estigmatizante e condicionante.[10]
Com orientação similar, Nereu José Giacomolli frisa que, na atualidade, a ânsia de criminalizar do legislador, que busca no Direito Penal, de forma equivocada, a solução para diminuir ou eliminar a criminalidade, conduz a uma espiral inflacionária de tipos penais, pois o incremento da criminalidade é diretamente proporcional à proliferação dos tipos penais. A consequência é a impossibilidade do Estado de investigar todas as infrações criminais e de dar resposta pronta e eficaz ao fenômeno da criminalidade. Isso é uma das causas da denominada crise da Justiça Penal. O Estado, que tomou para si a tarefa de investigar as infrações criminais e de castigar os culpados, encontra-se incapaz de cumprir a contento a sua missão, devido não só ao aumento da criminalidade, como também à variação das suas formas. Esses fenômenos avivam a discussão a respeito da criminalização, da despenalização, do consenso e da oportunidade no Processo Penal.[11]
A crise numérica de dupla face que assola o sistema de Justiça Criminal, de um lado representada pela cifra oculta da delinquência grave e escamoteada, que escapa às instâncias oficiais de controle, e de outro representada pelo excessivo volume de inquéritos policiais, termos circunstanciados e processos penais instaurados e pela carência de agentes estatais suficientes a lhes fazer frente e lhes dar resolução de modo qualitativa e temporalmente adequado, impõe repensar seriamente e mitigar um tanto mais o dogma da obrigatoriedade da ação penal, em busca de um planejamento estratégico político-criminal apto a eleger prioridades e a diversificar as respostas à criminalidade de escassa transcendência jurídico-social.
É chegado o momento de admitir que o art. 129, inc. I, da Constituição da República Brasileira de 1988, o qual incumbe ao Ministério Público a tarefa de promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei, não se resume a uma cláusula de legitimação ativa exclusiva para o processo penal condenatório relativo às infrações sujeitas à ação de iniciativa pública. O enunciado em apreço comete ao Parquet, sobretudo, o papel de legítimo gatekeeper do sistema de Justiça Penal, para verdadeiramente decidir em primeiro plano quais casos penais merecem nele ingressar, por óbvio mediante critérios racionais e objetivos, juridicamente aceitáveis e intersubjetivamente controláveis (v.g., na forma do art. 28 do Código de Processo Penal brasileiro).[12] No plano infraconstitucional, ademais, tal proposta já é possível de lege lata, ou seja, independentemente de reformas legislativas.
Vale trazer à colação o magistério de José Frederico Marques, que há muito tempo, e com apoio no entendimento de Euclides Custódio da Silveira, preconizava solução semelhante. Conforme o saudoso mestre paulista, uma certa mitigação ao princípio da obrigatoriedade se continha no art. 28 do CPP, em sua redação original, visto que o dispositivo fazia menção a razões invocadas para a promoção de arquivamento pelo órgão do Ministério Público, as quais o juiz deveria examinar para avaliar se procediam ou não. Destarte, não esclarecendo o preceito normativo que razões eram essas, nada impediria que o agente ministerial suscitasse motivos de oportunidade que, se forem relevantes, poderiam ser acolhidos pelo magistrado, de imediato, ou pelo Procurador-Geral, quando instado à revisão da resolução de não acusar.[13]
No início deste século, Luís Wanderley Gazoto também aportou argumentos bastante precisos sobre a necessidade e a possibilidade de relativizar a obrigatoriedade da ação penal pública. Segundo ele, o processo penal é uma atividade estatal que, como todas as outras, não encontra a sua finalidade em si mesma, atingindo a sua razão teleológica na utilidade pública que desempenha. Não se move a máquina judiciária em persecução penal por mero deleite, para simplesmente vê-la em movimento. Como em toda atividade estatal, subjacente a ela há um interesse que a motiva e a anima, qual seja, a apuração da responsabilidade penal de alguém. Qualquer outro objetivo será acessório ou abusivo, e, inexistente o interesse principal, perecem todos os demais.[14]
Prossegue o autor, afirmando que o exercício da ação penal pública somente encontra amparo se aliado à possibilidade da obtenção de resultado prático. Desvestido da possibilidade de sucesso, constituirá desperdício de serviços públicos e perigosa provocação de danos imputáveis à União ou ao Estado. A persecução penal, como qualquer atividade pública que implique administração de recursos escassos, não é algo que se faça desorganizada e aleatoriamente. Por isso, a Constituição Federal Brasileira atribuiu privativamente ao Ministério Público tal função, esperando, de seu exercício, tratamento racional e eficiente.[15]
De nossa parte, com lastro nas ponderações acima registradas e de lege lata, sustentamos a compreensão da obrigatoriedade do exercício da ação penal de iniciativa pública, no máximo, como uma regra geral, porém flexível, quer-se dizer, aberta a temperamentos. Logo, havendo motivos relevantes, de índole político-criminal ou social - aqui inseridos os próprios interesses dos envolvidos na infração penal, quando esta não desbordar do contexto intersubjetivo, e portanto não causar sensível abalo comunitário, por exemplo, em hipóteses de retomada de saudável convívio entre o agressor e a vítima em casos pontuais de violência doméstica e familiar, ou de composição entre o sujeito ativo e o ofendido nos crimes patrimoniais perpetrados sem violência ou grave ameaça, dentre outras -, há que se permitir ao Parquet a abstenção de acusar, autorizando-se o arquivamento dos autos da investigação criminal ou das peças informativas, mas obviamente lhe cobrando para tanto fundamentação racional, concreta e idônea.
Resultará em uma factível tentativa de reduzir o assoberbamento do sistema de Justiça Criminal, retirando-lhe os casos passíveis de serem manejados e solucionados em outras esferas da vida social, preferentemente as não institucionalizadas, tal como se dá no panorama da justiça restaurativa, e direcionando os esforços e os recursos públicos para elucidar e reprimir efetivamente os delitos que lesionam ou ameaçam os bens jurídicos mais caros à comunidade.
[1] O presente texto consiste em excerto adaptado, revisto e atualizado do artigo de nossa autoria intitulado Obrigatoriedade da ação penal pública e in dubio pro societate no Processo Penal brasileiro: repensando antigos mitos, originalmente publicado em CAMBI, Eduardo; MARGRAF, Alencar Frederico (Org.). Direito e justiça: estudos em homenagem a Gilberto Giacoia. Curitiba: Ministério Público do Estado do Paraná, 2016. p. 493-507, e depois republicado na Revista Derecho y Cambio Social, n. 58, p. 417-434, out./dez. 2019, com uma versão em espanhol intitulada Obligatoriedad de la acción penal pública y in dubio pro societate en el Proceso Penal brasileño: repensando antiguos mitos, publicada na Revista Derecho y Cambio Social, n. 60, p. 454-468, abr./jun. 2020.
[2] Apud EBERHARD, Christoph. Para uma teoria jurídica intercultural: o desafio dialógico. Direito e Democracia, Canoas, v. 3, n. 2, jul./dez. 2002, p. 507.
[3] A obrigatoriedade do exercício da ação penal de iniciativa pública é comumente referida como um princípio do Direito Processual Penal brasileiro, cf. SOUZA, José Barcelos de. Teoria e prática da ação penal. São Paulo: Saraiva, 1979, p. 17; JARDIM, Afrânio Silva. Ação penal pública: princípio da obrigatoriedade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001; Idem. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 85; SILVA, Eduardo Araujo da. Ação penal pública: princípio da oportunidade regrada: aplicação nos juizados especiais criminais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 31-32; e MACHADO, Antônio Alberto. Teoria geral do processo penal. São Paulo: Atlas, 2009, p. 171. Vicente Greco Filho (Manual de processo penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 119) e Vladimir Stasiak (As condições da ação penal: perspectiva crítica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2004, p. 101-103), ao seu turno, preferem tratar a obrigatoriedade (ou necessidade) como uma característica da ação penal de iniciativa pública. Por fim, Rogério Lauria Tucci (Teoria do direito processual penal: jurisdição, ação e processo penal [estudo sistemático]. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 116-120; 224-227) e Aury Lopes Jr. (Direito processual penal: e sua conformidade constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. v. 1, p. 368) a concebem como uma regra. Para Tucci, inclusive, há apenas um verdadeiro princípio processual penal, aquele que o autor chama de princípio publicístico e do qual afirma derivar todo o regramento dessa seara jurídica. Afrânio Silva Jardim (Ação penal pública: princípio da obrigatoriedade, cit., p. 91 ss.) e Eduardo Araujo da Silva (Ação penal pública: princípio da oportunidade regrada, cit., p. 32-33) deduzem o princípio da obrigatoriedade da ação penal a partir da exegese sistemática não só de preceitos do Código de Processo Penal brasileiro, como também de outras leis extravagantes (v.g., Lei 1.521/1951, Código Eleitoral e Decreto-lei 201/1967).
[4] Vários doutrinadores viram desde logo no instituto da transação penal (art. 76 da Lei 9.099/1995) a consagração de uma mudança paradigmática no âmbito da repressão às infrações penais consideradas de menor potencial ofensivo, rumando da tradicional obrigatoriedade para a chamada oportunidade regrada ou discricionariedade regulada ou regrada, mediante a qual o Parquet passou a dispor de uma terceira via alternativa ao binômio arquivamento-ação penal, consistente na possibilidade de imediata e consensual aplicação de sanção criminal não privativa de liberdade ao indigitado infrator. Nesse sentido, cf. GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados especiais criminais: comentários à Lei 9.099/95. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 95-96; SILVA, Eduardo Araujo da. Ação penal pública: princípio da oportunidade regrada, cit., p. 56 ss; e LOPES JR., Aury. Direito processual penal, cit., p. 370. Advirta-se que, para Afrânio Silva Jardim (Ação penal pública: princípio da obrigatoriedade, cit., p. 106-109) e Maria Lúcia Karam (Juizados especiais criminais: a concretização antecipada do poder de punir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 85-94), contudo, a transação penal consiste em verdadeira demanda penal abreviada proposta perante o Juizado Especial Criminal. Por fim, vale destacar que o acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP) também pode ser compreendido como uma manifestação da oportunidade regrada ou discricionariedade regulada ou regrada.
[5] Não há unanimidade de entendimento acerca das condições para o legítimo exercício da ação penal. Com efeito, posição defendida por nomes como Antonio Acir Breda (Efeitos da declaração de nulidade no processo penal. Revista do Ministério Público do Estado do Paraná, Curitiba, v. 9, 1980, p. 177-178), Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (A lide e o conteúdo do processo penal. Curitiba: Juruá, 1989, p. 145) e Aury Lopes Jr. (Direito processual penal, cit., p. 349-366) as apresenta como a tipicidade objetiva (ou aparente), a punibilidade concreta, a legitimidade das partes e a justa causa. A corrente amplamente majoritária, com a qual em parte concordamos, postula serem, em princípio, idênticas as condições da ação nos processos civil e penal, embora com conteúdos ligeiramente diversos, admitindo também outras, concernentes apenas ao último. Poder-se-ia, destarte, dividi-las em condições genéricas, isto é, a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade ad causam e o interesse de agir, e condições específicas de procedibilidade. Sobre o tema, com acurada apreciação crítica dos posicionamentos adrede mencionados, v. também STASIAK, Vladimir. As condições da ação penal: perspectiva crítica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2004.
[6] O conceito de justa causa para a ação penal está longe de ser unânime. Na doutrina e na jurisprudência se podem colher duas acepções principais, uma mais restrita e outra mais abrangente. A primeira equipara a justa causa ao lastro probatório mínimo relativo à materialidade e à autoria da infração exigido para o ajuizamento da ação penal condenatória, comumente inserindo-a no interesse de agir. A última, interpretando contrario sensu o art. 648 do CPP, considera-a como o suporte fático e jurídico necessário para tornar lícita a coação representada pelo processo criminal, envolvendo a presença daquele conjunto indiciário, dos pressupostos processuais, das condições da ação, da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade aparentes e da punibilidade concreta. Sobre o tema, indispensável a leitura das obras de José Barcelos de Souza (Direito processual civil e penal. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 77-78; 147 ss) e de Maria Thereza Rocha de Assis Moura (Justa causa para a ação penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 165-223; 237-261). Afrânio Silva Jardim (Direito processual penal, cit., p. 95-99), Maria Lúcia Karam (Juizados especiais criminais, cit., p. 143) e Eugênio Pacelli de Oliveira (Curso de processo penal. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 96-97) prelecionam ser a justa causa uma quarta condição da ação penal condenatória, ao lado da possibilidade jurídica do pedido, da legitimidade das partes e do interesse de agir, cujas configurações não destoariam das sedimentadas no processo civil. Entendemos que a justa causa não se insere no âmbito do interesse de agir nem é uma quarta condição da ação penal condenatória, consistindo em uma técnica processual que impõe ao magistrado a análise acerca do mérito da acusação baseada em cognição sumária, necessária para resguardar o indivíduo de acusações temerárias.
[7] Cf. SILVA, Eduardo Araujo da. Ação penal pública: princípio da oportunidade regrada, cit., p. 31; e GOMES, Luiz Flávio. Suspensão condicional do processo penal: e a representação nas lesões corporais, sob a perspectiva do novo modelo consensual de justiça criminal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 45.
[8] Cf. SILVA, Eduardo Araujo da. Ação penal pública: princípio da oportunidade regrada, cit., p. 13.
[9] GOMES, Luiz Flávio. Suspensão condicional do processo penal, cit., p. 45.
[10] CERVINI, Raúl. Os procesos de descriminalização. 2. ed. Tradução de Eliana Granja, Jeni Vaitsman, José Henrique Pierangeli e Maria Alice Andrade Leonardi. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 73.
[11] GIACOMOLLI, Nereu José. Legalidade, oportunidade e consenso no processo penal: na perspectiva das garantias constitucionais: Alemanha Espanha Itália Portugal Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 23.
[12] Art. 28 do CPP brasileiro, na redação original: "Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender."
[13] MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965. v. 1, p. 338-339.
[14] GAZOTO, Luís Wanderley. O princípio da não-obrigatoriedade da ação penal pública: uma crítica ao formalismo no Ministério Público. Barueri, SP: Manole, 2003, p. 111-112.
[15] GAZOTO, Luís Wanderley. O princípio da não-obrigatoriedade da ação penal pública, cit., p. 112.
