Permita-me tecer alguns comentários sobre o casamento homossexual

Sou advogado especialista em Direito do Trabalho com atuação quase que exclusiva nessa competência trabalhista, porém, também sou um jurista estudioso do Direito Público e cristão. O fato deste escritor, que se comunica contigo por meio deste texto, ser cristão, apenas lhe traz base principiológica para discutir o assunto do casamento gay e, marcar uma posição. Ou seja, isso não me faz olhar cegamente para o assunto como se uma doutrinação religiosa fechasse os meus olhos para aquilo que a ciência humana entende ser relevante.

Contudo, o meu intuito com essa discussão que vos trago hoje é pensar o casamento gay por um viés estritamente jurídico, psicológico, antropológico e histórico. Não tenho o intuito de diminuir pessoas que são adeptas da aceitação ao casamento gay, nem ao menos dizer que se relacionam de forma errada por serem diferentes do meu estilo de relacionamento.

O fato de eu ser cristão e casado há mais de 3 anos com uma mulher maravilhosa com quem desejo estar o resto dos meus dias não me faz alguém que não tem opinião ou “lugar de fala” para discutir a questão do casamento gay. Quero liberdade para discutir esse assunto. Invoco o meu Direito à expressão para pôr os meus argumentos em discussão. Na verdade, preciso dessa discussão para melhor formar a minha opinião sobre o tema.

Essa ideia de “lugar de fala” me parece um tanto autoritária e um arbitrário modelo de censura para calar aqueles que querem levantar argumentos nos mais diversos campos do entendimento científico sobre o tema. No meu entender, lugar de fala todos têm, independentemente da sua situação atual.

Isso significa que o seu comportamento jamais pode pautar os assuntos que lhes são de interesse falar. A liberdade de expressão está ligada ao direito de manifestação do pensamento e, isso demonstra a possibilidade de o indivíduo emitir suas opiniões e ideias ou expressar atividades intelectuais, artísticas, científicas e comunicativas sem interferência ou eventual retaliação do governo ou de quem quer que seja.

Estaríamos, então, diante de flagrante lesão à liberdade de expressão na possibilidade limitada de alguém poder dizer algo ou expressar argumentos apenas se pertencer a determinado grupo ou denominação.

Todos têm direito de dizer o que sua expressão expõe com liberdade. Logicamente, que essa liberdade não pode ser usada como uma “cortina de fumaça” para a prática de crimes contra a honra ou a imagem de alguém, por exemplo. Mas, o princípio da Dignidade da Pessoa Humana também se manifesta pela liberdade de dizer e expressar, seja qual assunto for e, seja para quem for.

Não sei se todos que terão acesso a este conteúdo terão a paciência e interesse de chegar ao final dessa exposição e compreender cada argumento posto, mas, peço pelo menos que se esforcem para ler todo o material escrito antes de comentar o que pensa sobre o assunto. Apenas assim teremos uma discussão rica sem que os argumentos fiquem soltos na construção do pensamento.

Digo isso porque este assunto mexe com os ânimos de muitas pessoas e por mais que muito se fala sobre o tema, ainda assim, existem aqueles que se incomodam muito com a temática. Não quero fazer com que essa discussão entre em um campo de polêmicas e brigas ideológicas. Quero apenas expor uma posição que tenho como Jurista e cidadão que sou.

INTRODUÇÃO

Trata-se de um pensamento novo toda questão que envolve a ideia de constituir em família pessoas do mesmo sexo que se unem por meio do casamento. Contudo, as origens desse assunto são extremamente remotas. Digo que o relacionamento homossexual é antigo, mas a ideia de transformá-lo em casamento capaz de dar origem a uma família, isso sim, é uma discussão moderna.

Se o casamento gay é aceito juridicamente apenas no momento atual, a homossexualidade é bem anterior. A história registra relacionamento gay ainda nos primórdios da humanidade. Muitos cientistas interpretam algumas formas de comunicar esse comportamento nos registros insculpidos em pedra dentro das cavernas dos primeiros seres humanos.

Isso significa que a prática homossexual sempre existiu, mas ainda não havia discussões sobre transformar este tipo de relação interpessoal na complexa relação jurídica matrimonial. Assim, pelo fato de não haver perpetuação da espécie no relacionamento gay, capaz de gerar indivíduos para compor uma sociedade complexa e envolta por direitos e obrigações, também, pelo fato deste relacionamento, aparentemente, não gerar nenhum interesse social capaz de ser elevado ao patamar histórico e complexo do casamento, ainda não havia nenhuma associação dessa prática com o matrimônio tradicional.

Por essa razão, mesmo em um passado próximo, não há associações do casamento heterossexual com o casamento homossexual, ou qualquer tipo de equiparação. E isso, justamente porque o casamento tradicional (heterossexual) tem um caráter social, uma missão institucional, um papel elementar e construtor da formação do corpo social desde a união das primeiras civilizações do mundo.

Então, em nenhuma cultura antiga se tem essa noção de casamento gay que existe hoje. Este tipo de relacionamento sempre existiu, mas nunca associado àquilo que é a coluna formadora da sociedade: a família. Assim, apenas modernamente se pensa em família como um conceito amplo o suficiente para alcançar também relações que, aparentemente, não possuem interesse social como formador do conjunto social.

Porém, como eu me propus a discutir a questão sob o viés jurídico, principalmente em razão da minha formação em Direito, preciso esclarecer alguns pontos do ordenamento jurídico antes de adentrar a situação legal que envolve o casamento gay nos dias atuais.

Estado Democrático de Direito

O primeiro artigo da Constituição Federal de 1988 diz ser a República Federativa do Brasil um Estado Democrático de Direito. Além disso, a formação jurídica, administrativa e política do Estado se dá pela união indissolúvel entre os Estados, Municípios e o Distrito Federal.

Desta forma, é fácil perceber que o Brasil é um Estado Soberano instalado em um determinado espaço geográfico, composto por um povo que detém poder decisório (Estado Democrático) e é submisso às regras ditadas pelo próprio povo (de Direito).

É exatamente isso que diz o parágrafo único do primeiro artigo da carta constitucional: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

Então, quem é responsável pela criação das regras e princípios que compõem o Direito no ordenamento jurídico brasileiro é o povo. Este mesmo povo deve submissão a este ordenamento jurídico nos limites impostos por eles mesmos.

Ou seja, a partir do momento em que o ser humano deixou a sua condição pré-histórica de prevalência da vontade do mais forte, passou a se organizar em sociedades regradas por um ordenamento jurídico ditado pela própria sociedade que o forma.

Na antiguidade, quando a lei do mais forte imperava, havia liberdade ilimitada e irrestrita para todos os indivíduos. Mas, a partir do momento que houve uma evolução no pensamento social e jurídico, as pessoas se organizaram juridicamente com o intuito de abrirem mão de certa parte de sua liberdade (antes, irrestrita) para dar ao Estado o poder de controlar a vida social de forma harmônica em busca da paz.

Assim, é fácil entender o Pacto Social que existe entre os indivíduos e o Estado que os compõe. Quando da aplicação do pensamento jurídico moderno firmado por meio do Pacto Social, não há liberdade irrestrita, uma vez que essa liberdade pode ferir a liberdade alheia e isso configurar uma injustiça aos olhos do ordenamento jurídico.

O mandamento constitucional de dar ao povo a titularidade do Poder Legislativo é a forma mais simples e eficaz do efetivo exercício da democracia. Não digo que este é um plano ideal de formação político-administrativa de um Estado, digo apenas que o nosso ordenamento jurídico se construiu dessa maneira para a preservação de fundamentos e direitos e garantias individuais e coletivas trazidas pelo Direito Internacional.

Pois bem, Estado Democrático de Direito é, trocando em miúdos, o povo exercendo o seu poder de criar e organizar a sociedade e se obrigando à plena submissão daquilo que foi elaborado como norma jurídica cogente.

Contudo, para a formação completa dessa cadeia de estruturação social baseada na democracia de Direito, existem certas funções específicas com independência e harmonia, trabalhando para a finalidade do Estado de Direito. Essas funções se exteriorizam por meio de instituições administrativas, políticas e jurídicas com atribuições e competências bem definidas pela Constituição.

Falo a respeito da separação dos poderes (funções) de forma harmônica e independente registrado no artigo 2ª da Constituição Federal: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

Este artigo constitucional traz um princípio que viabiliza o Estado Democrático de Direito se houver, de fato, respeito a harmonia e independência prevista: O Princípio da Separação dos Poderes.

Este princípio já deixa claro que independência é a ausência de subordinação, de hierarquia entre os Poderes; cada um deles é livre para se organizar e um não pode intervir indevidamente na atuação do outro; já a harmonia, significa colaboração, cooperação; visa garantir que os Poderes expressem uniformemente a vontade do Estado como um todo.

Mas, a independência entre os Poderes não é absoluta. Ela é limitada pelo sistema de freios e contrapesos, de origem norte-americana. Esse sistema prevê a interferência legítima de um Poder sobre o outro, nos limites estabelecidos constitucionalmente.

Friso algo importante: o sistema de freios e contrapesos prevê legítima interferência de um Poder no outro, porém, é limitado constitucionalmente. Isso é muito importante compreender para o entendimento efetivo dos argumentos que levanto neste texto.

Então, não pode o Poder Executivo criar normas que inovam no ordenamento jurídico de forma arbitrária. A função de criar normas (legislar) cabe ao Poder Legislativo. Contudo, o Executivo cria normas nos limites que a Carta Constitucional lhe tolhe por competência em razão de uma função atípica do Poder Executivo.

Da mesma forma, o Poder Judiciário não pode criar normas jurídica que inovam no ordenamento jurídico, já que se trata de uma função típica do Poder Legislativo. Mas, a Constituição permite a legislação pelo Judiciário excepcionalmente nos casos previstos em lei e, APENAS NOS CASOS PREVISTOS EM LEI.

E mesmo o Poder Legislativo, não pode ser responsável pelo julgamento de mérito das questões que estão sendo discutidas em litígio; isso cabe ao Poder Judiciário. Da mesma forma não pode administrar a organização administrativa do Estado como bem entender; porque isso é atribuição típica do Poder Executivo.

Acredito que você entendeu como funciona a separação de poderes e o sistema de freios e contrapesos. Cada poder (função), seja o Executivo, Legislativo ou Judiciário tem suas funções típicas para a ação, mas também tem funções atípicas de interferência nos outros poderes com o intuito de gerar a estabilidade institucional, desde que essas interferências sejam legítimas, ou seja, tenham previsão legal.

A estabilidade surge quando um Poder (função do Estado) não deixa com que o outro aja fora dos limites estabelecidos pela Constituição e dá a este mecanismos para permitir que cesse a ameaça de ilegalidade cometida pelo outro.

É o que acontece, por exemplo, quando o Congresso Nacional (Poder Legislativo) fiscaliza os atos do Poder Executivo (art. 49, X, CF/88). Ou, então, quando o Poder Judiciário controla a constitucionalidade de leis elaboradas pelo Poder Legislativo, enfim.

Quando um Poder se sobrepõe a outro, há um grande problema de instabilidade jurídica, política e administrativa. Os acontecimentos de 1964 são exemplos claros dessa instabilidade. Foi exatamente por isso que o modelo tripartite de repartição de poderes foi pensado de forma a trabalhar com harmonia e independência para a garantia da estabilidade.

A ilustração mais simples de se entender essa estabilidade é a representação de um triângulo equilátero (triângulo cujos lados tem a mesma medida). Cada vértice do triangulo há um Poder: Executivo, Legislativo e Judiciário. Todos estão na mesma distância um do outro e se algum deles se afastar ou se aproximar de qualquer outro de forma indevida, haverá instabilidade (o triangulo deixará de ser equilátero).

Contudo, o Estado Democrático de Direito se expressa de maneira a preservar as instituições para a garantia da estabilidade social. Pensando assim, o sistema atual foi projetado para ter um viés conservador. Porque somente assim haverá esperança de um Poder não se sobrepor ao outro para a instauração do caos social.

Construção Legislativa

Dentro deste modelo social de organização, o povo conta com a maior parcela do poder. É o povo quem determina os destinos da nação e também os comportamentos sociais que devem ser preservados ou não. Ou seja, é o povo quem determina o seu modelo familiar e quais a regras jurídicas que vão nortear essa relação interpessoal.

Como estamos a falar sobre casamento, trago um exemplo bem conhecido de todos. Há não muito tempo, o divórcio era considerado ato criminoso. O povo daquele tempo, como titular do poder constituinte (Poder Legislativo), tratava o divórcio como um comportamento não desejável, e por isso, o divórcio era considerado crime com previsão legal.

Contudo, mais tarde, o mesmo povo, titular do poder constituinte, percebeu que a prática não mais era vista como tão indesejável ao ponto de ser criminalizada. Por isso, buscaram os meios legais para alterar a legislação da época para adequar a realidade social à norma que, naquele tempo, mostrava-se ultrapassada.

Perceba que o próprio povo é o responsável pela normativa que regulamenta os seus próprios comportamentos. Desta forma, a alteração legislativa é extremamente importante. A sociedade está em constante mudança, e toda alteração normativa deve refletir a mudança social na velocidade que ela se apresenta.

Eu não quero, aqui neste texto, explorar todas as formas de alteração legislativa, não é o foco. Quero apenas deixar claro que a alteração legal deve acontecer nos estritos limites legais para a garantia da estabilidade social que eu já expus no tópico anterior.

Como disse, a lei deve se adequar a realidade social, mas, essa alteração jamais pode se dar de forma automática. O titular do poder constituinte (o povo) é quem deve escolher pela alteração legal a fim de se adequar a realidade fática.

O fato de um comportamento se repetir na realidade fática, não o torna desejável socialmente. E quem julga ser determinado comportamento desejável ou não é o povo no exercício da sua democracia. Desta forma, os meios legais para a mudança legislativa devem ser sempre respeitados para que a democracia possa ser exercida em sua plenitude.

Alteração Legislativa

Como esclarecido no tópico anterior, a sociedade é dinâmica e sofre inúmeras alterações ao longo do tempo. Desta forma, as leis devem ser alteradas constantemente para acompanhar a velocidade das mudanças sociais. Isso é necessário porque de nada valem leis que se tornaram ultrapassadas.

Para compreender como se dá a alteração legislativa brasileira, é necessário primeiro saber quais são as normas que compõe o ordenamento jurídico como um todo. Não quero aqui trazer uma aula de Direito Constitucional ou Administrativo, mas, é preciso conhecer o básico para dar luz ao assunto.

No topo da hierarquia normativa está a Constituição Federal. Isso significa que nenhuma outra norma pode ser contrária àquilo que a Carta Constitucional dispõe. Logo abaixo da Constituição temos as leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, decretos legislativos, resoluções, medidas provisórias, enfim, todas as outras normas são chamadas de Normas Infraconstitucionais.

Então, de forma bem simples, vou chamar aqui apenas de “Normas Constitucionais’ para me referir àquelas que se encontram no topo da hierarquia normativa e, apenas “normas” para me referir as leis infraconstitucionais.

Apenas a título ilustrativo, o Código Civil (norma), jamais pode trazer algum preceito que seja contrário àquilo que está expresso na Constituição Federal. Do mesmo modo o Código Penal, Código do Consumidor, CLT, Lei Geral de Proteção de Dados, enfim, nenhuma norma pode contrariar a Constituição. Esse entendimento é básico.

Isso significa que qualquer tipo de alteração na Norma Constitucional faz alterar todo o ordenamento jurídico vigente. Ora, se todas as demais normas do ordenamento jurídico devem estar de acordo com a Constituição Federal, se houver alteração da Norma presente na Constituição, todas as demais normas do ordenamento jurídico devem ser alteradas para se adequarem a nova alteração constitucional.

As normas infraconstitucionais, também podem ser alteradas, contudo, até mesmo essas alterações devem respeito aos preceitos contidos na própria Constituição. O que deixa claro, que a Constituição Federal pode ser conceituada como a Lei Suprema do Estado, que dá validade a todo o ordenamento jurídico, fruto da vontade do povo, manifestada por Assembleia Constituinte e motivada por uma necessidade concreta de organização sociológica, política, econômica e cultural, de forma a atender aos anseios da comunidade e a frear uma ação estatal contra os direitos da humanidade.

Então, sem adentrar muito no assunto jurídico do Processo Legislativo (procedimento de alteração legislativa) posso resumir que a alteração da norma Constitucional deve respeitar um criterioso procedimento jurídico e político para sua validade. Esse procedimento, no caso da Constituição, é muito mais rígido e dificultoso que a alteração de uma norma infraconstitucional.

Por isso a CF/88 é considerada “rígida”, ou seja, aquela cujo processo de elaboração de emendas (alteração legislativa na Constituição)é diferente e mais dificultoso que o das normas infraconstitucionais. A rigidez constitucional visa assegurar uma maior estabilidade ao seu texto, por meio da imposição de um processo mais árduo para sua modificação.

No entanto, tal procedimento não pode ser demasiadamente complexo, de forma a prejudicar a necessária atualização e adaptação das normas constitucionais às exigências da evolução e do bem-estar social. A rigidez deve apenas garantir uma maior estabilidade, que dê segurança ao Estado, mas não pode perder a possibilidade de atualização do seu texto. A CF é rígida, contudo, é mutável.

Ou seja, a CF/88, por ser assim classificada, pode ser alterada, porém, essa alteração se dá por meio de um procedimento mais dificultoso, complexo e rígido quando comparado com a alteração de uma norma infraconstitucional. Não poderia ser diferente, uma vez que a alteração da norma maior expõe efeitos em todo o ordenando jurídico.

Da rigidez constitucional surge o princípio da supremacia formal da Constituição, determinando que todos os poderes estatais apenas serão legítimos à medida que a Constituição os reconheça, pois é nela que se encontram as normas fundamentais do Estado. Todas as normas que integram o ordenamento jurídico nacional só serão válidas se forem compatíveis com a Constituição. Assim, a rigidez é o pressuposto para a efetivação do denominado controle de constitucionalidade das leis, pois a Constituição só se encontra em condição de supremacia em relação às demais leis do ordenamento porque é rígida.

Por exemplo, existem os regimes de casamento no Código Civil que regulamentam a disposição do patrimônio dentro de um matrimônio. Os diversos regimes de bens são matérias de Direito Civil (presentes no Código Civil), isso significa que, quaisquer alterações legislativas para regulamentar os regimes de bens passam por um procedimento simples de alteração. Isso, porque esse assunto é regulamentado pelo Código Civil (norma infraconstitucional).

Agora, quando se discute sobre o casamento ou a união estável, aí a história é outra; porque a Constituição Federal elevou esses assuntos a um patamar de maior relevo. O casamento ou a união estável é o instituto formador da família e, consequentemente, formador da base social: a família. Veja o que prevê o artigo 226 da CF/88:

Art. 226, CF. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

É fácil perceber o porquê de a família ser protegida de forma especial pelo Estado. É a família quem forma a sociedade. É a família que possibilitou a existência do Estado, uma vez que, sem sociedade não há Estado. Em razão disso, as famílias detêm especial proteção para a garantia do Estado. Assim, não é qualquer alteração legislativa que pode alterar esse preceito constitucional.

Outro exemplo que é fácil para você perceber a diferença entre a alteração na norma infraconstitucional para a norma constitucional: Pense no contrato de trabalho; A CF/88 em seu artigo 7º, inciso XVIII garante a empregada gestante uma licença, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias. Então, não pode a CLT ou alguma Negociação Coletiva de Trabalho retirar da gestante esse direito.

Isso porque a Constituição está em uma posição de superioridade hierárquica frente a CLT ou quaisquer outras normas. Não pode haver simples alteração deste direito com status constitucional dado a gestante.

Outro exemplo foi a reforma previdenciária que aconteceu em 2019. Se lembra de todo o procedimento de alteração legislativa promovido pela Emenda constitucional n. 103/2019? Houve comoção nacional sobre esse assunto. O Procedimento durou vários dias. Houve discussão em cada casa do Congresso Nacional para, depois de todo o processo legislativo, darem uma posição sobre a alteração constitucional referente a previdência.

Caso a previdência fosse regulamentada apenas por normas infraconstitucionais, seria bem mais simples a sua alteração, bastava a edição de nova norma infraconstitucional dispondo sobre o assunto, já que o artigo 2º da Lei de introdução às Normas de Direito Brasileiro diz que "não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue".

Nesse caso, as alterações de normas infraconstitucionais são feitas pela edição de outra norma que modifique ou revogue a lei anterior. Porém, isso não pode acontecer com a Constituição Federal, uma vez que, como disse, a alteração desse diploma legal, faz alterar todo o ordenamento jurídico.

PEC – Proposta de Emenda à Constituição

A PEC é uma sigla para Proposta de Emenda Constitucional e se trata de uma forma trazida pela própria Carta Constitucional para representar uma alteração ou um acréscimo em algum texto da Constituição Federal. Essa alteração já foi bem exposta nos tópicos anteriores, mas, representa a “evolução da norma” à medida que a dinamicidade da sociedade avança.

Quando uma proposta de emenda é aprovada, se torna uma emenda. Essa emenda tem status de norma constitucional, ou seja, aquilo que foi alterado ou acrescido à Constituição se torna Norma Constitucional. Assim, todas as demais normas do ordenamento jurídico devem respeito também às emendas, porque são Normas Constitucionais.

Para que uma PEC seja aprovada e se torne uma Emenda, é preciso respeitar todo um processo de preparo, de elaboração e de votação. E, devido ao fato de a PEC propor modificar a Constituição vigente, é preciso que haja um Quorum (número mínimo exigido de representantes do Congresso Nacional) e dois turnos de votação em todas as Casas Legislativas, Câmara dos Deputados e no Senado Federal. Perceba quão dificultoso é a aprovação de uma PEC.

Vou explicar de forma bem resumida o processo Legislativo da PEC apenas para te orientar a entender o que se propõe. Lembro-vos que, a alteração das normas infraconstitucionais é bem simples de acontecer do ponto de vista legislativo: basta publicação de nova norma que revogue ou modifique a norma anterior.

Para alterar a Norma Constitucional, o procedimento é diferente. A Proposta de Emenda à Constituição, passa por um processo de tramitação, em que logo de início, ou ela chega ou é criada na Câmara dos Deputados. Em seguida, ela passa pelas seguintes etapas: Primieramente, passa pela Comissão de Constituição de Justiça e Cidadania (CCJ da Câmara).

 A Comissão tem a atribuição de se manifestar sobre praticamente todas as questões de grande relevância que passam pelas Casas do Congresso Nacional. Seu parecer, quando negativo, implica na rejeição da proposta. Por isso, a CCJ tem o poder de inviabilizar o trâmite de projetos de lei. Em ambas as Casas, a principal função da Comissão é a de emitir um parecer prévio sobre a compatibilidade de projetos de lei nelas propostos com o ordenamento jurídico. Nesta fase, em no máximo cinco sessões, é decidido se a PEC segue caminho para uma possível aprovação ou se encerra o processo e ela é arquivada.

Logo em seguida, se aprovada pela CCJ, a PEC vai à Comissão Especial. Aqui se trata de uma Comissão temporária criada pela CCJ, em que, no prazo de quarenta sessões, há uma análise no conteúdo da Proposta. Quando ela é aprovada, há a nomeação de um relator.

Após a nomeação, a PEC vai ao Plenário da casa de origem. O Plenário é caracterizado pelo momento da votação, que ocorre em dois turnos, com um intervalo (interstício) de cinco sessões entre eles. Vale deixar claro que existe um Quórum qualificado ou Quorum de 3/5 dos votos para a aprovação, isso significa que, leva-se em consideração o número total de Deputados da Câmara em cada período de votação – 308 de 513 parlamentares.

Após a aprovação em segundo turno, a Proposta volta à fase anterior (Comissão Especial) para o preparo da redação final com as suas possíveis emendas e, logo após, passa-se a votação. Na fase de votação, o voto é registrado no sistema eletrônico e acontece em dois turnos, que devem respeitar o intervalo de cinco sessões entre si. Se aprovada, segue para análise do Senado, caso contrário, a Proposta é arquivada.

Desta forma, passada essa fase, diz-se que a PEC foi aprovada na Câmara dos Deputados, o que significa que, para ser de fato publicada como Emenda, deve ser aprovada também no Senado Federal. Assim, após aprovação na Câmara, segue para o senado.

Quando chega ao Senado depois de aprovada, segue para a CCJ e depois para o plenário (assim como acontece na Câmara). Nessa fase (dois turnos de votação), necessita de 49 votos dentre os 81 senadores e caso sofra alguma alteração, ela é encaminha para uma nova análise na Câmara, caso contrário, segue para a próxima etapa: a promulgação.

Na promulgação, assim que o texto é aprovado, ele é promulgado pelo Presidente do Senado... Enfim, acredito que deu para você entender como é burocrático e dificultoso o procedimento de alteração da constituição Federal. Não é qualquer decisão de quem quer que seja para alterar o que está determinado na constituição. Deve-se respeito as Normas Constitucionais e também àquilo que elas expuseram como normas a serem seguidas.

Assine a nossa newsletter! Seja o primeiro a receber nossas novidades exclusivas e recentes diretamente em sua caixa de entrada.

Inscrever

Assim, se a Constituição determinou um tipo tradicional de formação familiar, não pode a norma infraconstitucional dispor de forma contrária simplesmente. Além disso, vou demonstrar que, até mesmo a norma infraconstitucional ( Código Civil)é reverente a forma Constitucional do matrimônio, contudo, tema para o próximo tópico.

O que a Constituição Federal de 1988 diz sobre o casamento?

Como já expus, a família é tratada na Constituição Federal como a base da sociedade, além disso, detêm especial proteção do Estado. Não somente no Brasil a família tem proteção especial, mas em todo o mundo. Justamente por isso que a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU é bem tradicional quando o assunto é família ou o elemento jurídico capaz de instituir uma família: o casamento.

No artigo 16 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, o casamento claramente é descrito como a união de pessoas de sexos diferentes, vejamos:

Artigo 16

1. Os homens e mulheres de maior idade, sem qualquer restrição de raça, nacionalidade ou religião, têm o direito de contrair matrimônio e fundar uma família. Gozam de iguais direitos em relação ao casamento, sua duração e sua dissolução.

2. O casamento não será válido senão com o livre e pleno consentimento dos nubentes.

3. A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado.

O item 3 do artigo exposto deixa claro a noção de que a família é um instituto basilar para a formação do corpo social e goza de proteção especial do Estado. Não é somente no Brasil que a família tem sua importância. O mundo se formou como sociedade organizada a partir da união de grupos familiares. Isso pode significar que o fim desse instituto formador pode ser também o fim da sociedade organizada. E, justamente por isso, merece especial proteção do Estado.

Assim, sem a família a sociedade não existe. Sem a família, a sociedade não se perpetua, não se multiplica o número de seres humanos para se agruparem em sociedade. A família pode ser considerada então, a celula mater da sociedade justamente por ter a condição de dar continuidade a perpetuação da espécie humana.

Como a Constituição Federal de 1988 acabou trazendo os mesmos elementos da Declaração Universal de Direitos Humanos, tais como, família como base da sociedade formada pelo casamento entre o homem e a mulher com especial proteção do Estado, isso demonstra o caráter tradicional do constituinte que elaborou a nossa Constituição vigente.

Desta forma, quando houve a reunião em 1987 para a criação da Constituição atual, adotou-se uma ideia tradicional de família como base da sociedade e elemento formador do Brasil como nação. É justamente por isso que a Constituição de 1988 dispõe sobre o casamento, da união estável e também da filiação.

Não há filiação sem a união entre um indivíduo do sexo feminino e outro do sexo masculino para gerar aquela prole possuidora de personalidade jurídica própria. E também, é justamente por isso que a Carta Maior fala do casamento e da união estável como a estrita união entre o homem e a mulher. Essa foi a intenção tradicional exposta pelo constituinte que elaborou a Constituição que vigora até hoje.

Porém, é obvio que, pessoas do mesmo sexo que se unem em um relacionamento devem ter todos os direitos reconhecidos para a garantia de seus direitos individuais e coletivos. Digo que um casal homossexual tem direito de ter a segurança jurídica do seu relacionamento previsto em lei para a preservação da Dignidade da Pessoa Humana. Contudo, a relação homossexual não se aproxima da noção de família que o constituinte deixou claro na Constituição de 1988.

Se você concorda ou discorda que a relação gay pode ou não ser considerado como entidade familiar, tudo bem! Agora a verdade é que o constituinte deixou claro na Constituição Federal de 1988 que a noção de família se dá pela união entre um homem e uma mulher. Desta união, forma-se a família e, da organização familiar, forma-se um Estado.

Aqui quero trazer rapidamente um esclarecimento sobre a distinção entre a norma jurídica e a lei. É simples o entendimento. A lei é a exposição formal da norma. Isso significa que a norma é extraída da lei por meio da interpretação jurídica. Então, para entender o real efeito da lei, é necessário, primeiramente, entender o que é a norma.

A norma que institui a família ao status de Norma Constitucional é muito clara ao instituí-la como a união entre o homem e a mulher. Foi o constituinte originário quem escolheu que fosse dessa forma e, é esta a interpretação jurídica que se estrai do texto constitucional, veja o artigo 226 da CF/88:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio .§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Quando estavam discutindo na Assembleia Nacional Constituinte sobre o conceito de família a ser colocada no texto constitucional, qual foi o conceito proposto? A resposta a esta pergunta foi criada naquela oportunidade. A resposta é simples: a família, segundo a visão daqueles que se reuniram em 1987 para definir o conceito familiar é a união entre um homem e uma mulher.

Quando o constituinte de 1987 diz, assim como na Declaração Universal de Direitos Humanos, que a família é a base da sociedade, ele expõe o que significa o termo “família”: é aquela união que tem a possibilidade de permitir com que a sociedade continue, ou seja, é aquela família que tem a possibilidade de gerar indivíduos para perpetuação da espécie humana para compor a sociedade.

Se você não concorda com isso, saiba que não estou discutindo o mérito do assunto. Estou apenas expondo a intenção do legislador constituinte originário e, se você não estiver acreditando em mim sobre o viés dessas intenções legislativas, vamos adentrar nos Anais da Assembleia Constituinte que deu origem a nossa constituição Federal vigente para avaliar.

José Sarnei em 1985 propõe aos Senhores Membros do Congresso Nacional a organização de uma Assembleia Nacional Constituinte com o seguinte texto:

Excelentíssimos Senhores Membros do Congresso Nacional: É com a mais profunda confiança no discernimento e na vocação do povo brasileiro, para organizar-se pacificamente em regime de liberdade e justiça, que proponho a Vossas Excelências a convocação da Assembleia Nacional Constituinte. Compromisso histórico firmado no curso do movimento cívico que congregou brasileiros de todas as condições, com o propósito de democratizar a sociedade e o Estado, é a convocação da Assembleia Nacional Constituinte ato de coragem e fé.

Lembro-vos que a alteração da Constituição passa por um processo burocrático e dificultoso por meio de Emendas Constitucionais. Porém, a Assembleia Nacional Constituinte visa eliminar a Constituição anterior e criar uma Carta totalmente nova. É o denominado Poder Constituinte Originário.

O Poder Constituinte Originário é o que cria a Constituição de um Estado, organizando-o e criando os poderes que o regerão. Trata-se de um poder político primário e inaugural, que rompe com a ordem jurídica precedente e instaura um novo ordenamento jurídico.

Assim, este poder é o poder do povo para, por meio de seus representantes, criar uma Constituição. É um poder político, supremo, incondicionado e ilimitado, destinado a estabelecer a Lei Maior do Estado. É incondicionado e insubordinado, de forma que não há um procedimento previamente estabelecido para a sua atuação, de maneira que pode atuar tanto por convenção (processo democrático) quanto por imposição (de um grupo revolucionário).

No nosso caso, o Poder Constituinte originário se deu através de um processo democrático convencionado por meio da Assembleia Nacional Constituinte. As características do Poder Constituinte Originários são variadas e, serão expostas a seguir para que o leitor entenda a força normativa da Constituição e a necessidade jurídica de se observar o procedimento posto para a alteração de qualquer que seja o preceito constante na Constituição.

Poder Constituinte Originário

A primeira coisa que você deve saber sobre o PCO é que não se trata de um Poder jurídico, porque não encontra fundamento em ordem jurídica precedente. Este poder simplesmente surge e elabora o ordenamento jurídico que vigerá a partir de então. O PCO surge para dar origem ao ordenamento jurídico de um Estado.

Isso significa que não interessa o Direito Posto anterior ao Poder Constituinte Originário. O próprio nome já é bem sugestivo. O PCO dá origem ao ordenamento jurídico, por isso, não pode ser considerado como um poder Jurídico, antes, trata-se de poder pré-jurídico, político, fático, extrajurídico, metajurídico, pois dele surge o ordenamento jurídico, seja por meio da atuação do poder histórico ou do Poder Revolucionário.

É poder inicial, porque instaura uma nova ordem jurídica e cria o Estado, mesmo que já exista uma noção anterior do Estado. É poder incondicionado, autônomo e soberano, pois não se submete a nenhum parâmetro previamente estabelecido para manifestação.

  Agora, não se pode confundir o Poder Originário com a Constituição e nem com a assembleia constituinte. Poder Originário é o poder do povo para criar a Constituição. Perceba que a Constituição é a obra do Poder Originário e a assembleia constituinte é o organismo que, em nome do povo, trabalha na elaboração do documento de organização do Estado.

Por isso que é certo afirmar que o Poder Constituinte Originário é permanente, pois não se esgota quando a Constituição surge, ele subsiste e pode se manifestar a qualquer momento. Uma vez elaborada a Constituição, o Poder Originário fica em condição de latência e aguarda uma futura manifestação.

Para exemplificar, pode-se pensar na atual situação do Brasil. Quando a Constituição Federal foi promulgada em 1988, o trabalho da Assembleia Nacional Constituinte foi encerrado, mas o poder persistiu e a qualquer momento poderá o povo resolver criar nova Constituição por meio da instauração de nova Assembleia.

Também por este motivo, o PCO é juridicamente ilimitado, pois não se sujeita ao direito anterior, nem mesmo a cláusulas pétreas. Assim, uma vez criada, no Brasil, por exemplo, nova Constituição, as normas da CF/88 seriam tacitamente revogadas, de modo que não haveria se falar de cláusulas pétreas (aliás, vale dizer que as chamadas “cláusulas pétreas” são limitações materiais sofridas pelo Poder Constituinte Derivado, outro assunto que não vou adentrar, por hora).

Forte nesta razão, não se admite o controle de constitucionalidade de normas constitucionais originárias, porque são frutos de um poder político ilimitado, que não reconhece a existência de normas jurídicas precedentes.

Então, a partir do momento que, por meio de uma Assembleia Nacional Constituinte, o povo, exercendo o seu direito legislativo de titularidade própria, inaugura um novo ordenamento jurídico através da produção de uma Carta Constitucional, tem-se o surgimento de uma noção jurídica e procedimental de vivência sendo criada através de um exercício do poder político e ilimitado do Constituinte Originário. Desta forma, o político criou o jurídico. Mas, o político também se subordina ao jurídico criado por ele mesmo.

Por esta razão, a força normativa criada pela Carta Constitucional regulamenta todo o Pacto Social, inclusive o procedimento de alteração da própria Constituição. Lembro-vos que isso foi criado pelo Titular do Poder Legislativo da Época e até o presente momento: o Povo.

Se naquela época se entendia que o conceito de família era determinado pela noção tradicional de corpo social, essa noção deve ser alterada futuramente, caso a sociedade entenda ser esse entendimento ultrapassado, seguindo o procedimento de alteração legislativa constante na Carta Constitucional. Procedimento este criado pelo mesmo titular do poder legislativo que criou e elevou o conceito de família a um status de Norma constitucional.

Mas, será mesmo que o Constituinte Originário teve a intenção de deixar claro na Constituição Federal que o casamento homossexual não é aceito pela sociedade e que a união homoafetiva não se encaixa no conceito de família? Quero fazer esse questionamento para solucionar problemas jurídicos que existem na autorização prática do casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Ora, se o Constituinte Originário deixou claro sua aversão a ampliação do conceito de família, tal conceito só poderá ser alterado por meio de Emenda Constitucional através de um procedimento especial de alteração constitucional que já foi exposto neste texto.

Da mesma forma, se o Constituinte Originário quis deixar claro que não se admite no ordenamento jurídico vigente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, a autorização prática juridicamente viável para casar casais homoafetivos devem preceder também procedimento especial de alteração legislativa (por meio de Emenda à Constituição).

Isso porque qualquer autorização, seja legislativa ou judiciária ou até mesmo de ordem prática, para uma atitude contrária a intenção do Constituinte Originário é ato totalmente inconstitucional se a norma ainda não foi alterada nesse sentido. Portanto, ato ilegal.

Trocando em miúdos: Se a Constituição diz “não pode”, há duas alternativas: ou todos devem obedecer ao mandamento constitucional e não se permitir (conforme a lei), ou esse mandamento constitucional deve ser alterado para dizer “isso pode” (seguindo todo o procedimento de alteração legal também exposto pelo Constituinte).

Agora, autorizar algo que está expressamente exposto pelo Constituinte Originário na Carta Constitucional que não foi autorizado, ou melhor, foi proibido, trata-se de flagrante aberração jurídica por incoerência.

Então, nos resta saber qual foi a intenção do Constituinte Originário ao definir o conceito de família e impor os limites para o casamento como o formador do núcleo familiar e, consequentemente, formador da sociedade.

Qual foi o conceito de família elaborado pelos Constituintes?

Quero deixar claro mais uma vez que, evidentemente, se duas pessoas se unem do mesmo sexo, terão todos os direitos civis garantidos com a finalidade de trazer segurança jurídica um ao outro. Mas, o que eu quero sustentar aqui é que o sentido de família que o Constituinte Originário expos na Carta Constitucional é o tradicional. Isso implica em uma série de efeitos jurídicos em todo ordenamento.

Quando da Assembleia Nacional Constituinte se reuniu para a elaboração da nossa Constituição vigente, houve grande discussão para a formação do artigo 226. Foi exposto ali que a “a família é a base da sociedade e o Estado tudo fará para protegê-la”. E, a família que o constituinte quis deixar claro como aquela que forma o corpo social é aquela formada pela união entre um homem e uma mulher.

Se isso parece ultrapassado para você, existe a necessidade de se buscar os meios legais para a “atualização da norma”. A norma nunca será atualizada de forma automática, se assim fosse, sucumbiríamos em um mar de insegurança jurídica.

Veja o que foi discutido na 15ª Reunião Ordinária, realizada em 12 de maio de 1987:

O parecer da Constituinte é muito claro:

(imagem do texto - https://gabrielppm.jusbrasil.com.br/artigos/1360504743/reflexoes-sobre-o-casamento-gay) 

“Ao elaborar os dispositivos que compõem o capítulo relativo à Família, ao Menor e ao Idoso, baseamo-nos nas tendências predominantes da opinião pública, manifestadas através de milhares de sugestões encaminhadas a esta Constituição; louvamo-nos, igualmente, nas propostas encaminhadas por instituições várias e, principalmente, nas sugestões de normas apresentadas pelos Constituintes, sobre as quais já expendemos exaustivas considerações no corpo do relatório.

Cabe-nos assinalar que, em todos os documentos encaminhados, quer os mais despretensiosos, quer os mais bem elaborados, ressalta uma acentuada coincidência de opiniões.

Levamos em conta não apenas os valores básicos da civilização cristã, mas também a realidade nacional. Inspirados nesses princípios e opiniões, emitimos os nossos conceitos, sobre os quais passamos a discorrer.

A família, considerada como instituição básica da sociedade, tem assumido as mais variadas formas de caracterização em função do tempo e do espaço.

Ao mesmo tempo em que sofre influência do meio em que se insere, o núcleo familiar é capaz de transformá-lo; as diversas funções que desempenham, podem ao correr dos anos, dilatar-se ou reduzir-se.

Dentre as mais importantes funções familiares, ressaltam, em primeiro plano, as da reprodução da espécie, da educação dos filhos e da transmissão do patrimônio cultural às gerações futuras.

Já considerava Balzac, há mais de um século, "a Família e não o Indivíduo como o verdadeiro elemento social". E é nela, realmente, que germina o futuro, na forma dos filhos ali gerados e criados.

A família inicia-se pelo casamento, que legaliza a união do homem e da mulher”.

Assim, havia um claro entendimento, há época, de que base da sociedade, família, era constituída por uma união civil entre um homem e uma mulher, não se cogitando a possibilidade de ampliação do conceito familiar.

E, com esse entendimento se pergunta: se hoje existe um outro conceito de família, por que ainda não houve alteração no texto constitucional para ampliar o conceito trazido pelo constituinte? Por que pessoas do mesmo sexo se casam mesmo existindo um limite constitucional para esse tipo de união civil na Carta Constitucional? Admite-se em um Estado Democrático de Direito, total lesão à norma constitucional sem nenhuma segurança jurídica?

Lembrem-se: a reflexão que trago aqui não está no mérito de considerar como certo ou errado a união homoafetiva ou o reconhecimento dessa união como entidade familiar, minha crítica está na incoerência da aplicação prática do preceito constitucional que traz insegurança jurídica e ameaça a noção conceitual do Estado Democrático de Direito.

Se não existe no conceito de casamento a possibilidade do casamento gay, por que na prática o casamento gay existe?

No Brasil, não existe lei que autoriza o casamento gay. Isso fez com que várias pessoas demandassem seus interesses ao Supremo Tribunal Federal para tentar legitimar o casamento homoafetivo de alguma forma. Ao invés de buscarem os meios permitidos pela Constituição para tentar alterar aquilo que foi elaborado pelo Constituinte Originário, as pessoas preferiram apelar ao Supremo Tribunal Federal. Ou seja, tentaram alterar o produto do Poder Legislativo através do Poder Judiciário, e conseguiram na prática, mas não na norma.

Ao lado do Poder Constituinte Originário que já foi explicado neste texto, há o Poder Constituinte Derivado. Este Poder tem a finalidade de alterar o texto constitucional seguindo aquele procedimento burocrático e mais dificultoso que eu já expus anteriormente.

Então, é simples entender: o Poder Originário inaugura uma nova constituição e desaparece, voltando a aparecer somente quando houver a necessidade de nova Constituição; já o Poder Constituinte Derivado é a prerrogativa do Poder Legislativo para alterar o texto constitucional a qualquer momento, desde que obedecido o procedimento adequado e respeitando as Cláusulas pétreas.

Isso significa que o texto constitucional pode ser alterado a qualquer momento, porém, cabe ao Legislativo fazer essa alteração. O Supremo Tribunal Federal não tem competência para alterar a legislação. Ora, alterar a norma é uma das facetas da produção normativa. Quando se altera uma norma, está-se, obviamente, criando uma nova norma e, tal função não pertence ao Judiciário (STF).

Friso: o STF não tem competência constitucional para alterar o texto da Constituição Federal. Quando o faz, acaba por colocar em risco todo o Estado Democrático de Direito porque está interferindo em outro Poder de forma ilegal, ferindo a harmonia e independência dos demais Poderes, principalmente o legislativo.

Agora, você consegue entender o perigo existente quando um Poder da República, no caso, o Judiciário, ultrapassa a sua competência Constitucional e intervêm de forma ilegítima em outro Poder, no caso, o legislativo, para fazer valer a vontade de um grupo? Isso aconteceu em relação ao casamento homoafetivo e nada foi feito a respeito.

Se nada foi feito, o que impediria o Judiciário de criar normas que vão de encontro aos seus interesses? Vale lembrar que os membros do judiciário brasileiro não são representantes do povo, ou seja, alguém que não lhe representa, que não foi votado por você, poderá criar normas que te dizem respeito de forma deliberada?

Isso apenas nos mostra uma incoerência do STF ao proclamar “guardar a constituição” e agir não apenas de forma irregular ultrapassando a sua competência, mas, decidindo contrariamente aquilo que foi estabelecido pelo Constituinte Originário na Constituição Federal de 1988.

Avançando em relação as críticas, vamos aos fatos: O STF equiparou a união estável heterossexual com a homossexual nas ADI 4277 e ADPF 132. Vou deixar a ementa para você conhecer e vou destacar pontos de interesse:

EMENTA: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO à INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no § 3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do § 2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.

Eu disse a vocês que o STF não é competente para alterar a lei, tal competência cabe ao Poder Legislativo legitimado pelo titular deste poder: o povo. Porém, como o Supremo Tribunal Federal tem o papel de guardar a Constituição Federal e fazer com que toda a produção normativa do Poder Legislativo seja reverente à norma Constitucional, é responsável, também, por interpretá-la de acordo com a sua norma posta.

Mais uma vez lembro-vos a diferença entre a lei e a norma. A lei é a expressão máxima da norma e, a norma é a interpretação que se extrai da lei. Assim, a lei é a Constituição Federal enquanto a norma é a interpretação que se extrai da Constituição.

Isso nos leva a crer que a interpretação da norma contida na Constituição Federal é de competência do STF, contudo, o Tribunal Supremo jamais pode alterar o Texto da Constituição. Lembro-vos também, que a competência para a alteração do texto Constitucional é de titularidade do poder Legislativo por meio de um procedimento específico que faz a CF/88 ser classificada, quanto a sua estabilidade, como rígida.

Mas, como se dá a alteração da interpretação normativa da Constituição pelo STF? Veremos adiante.

Mutação Constitucional

Uma Proposta de Emenda à Constituição é um documento que inicia um procedimento rígido de alteração da norma Constitucional. O produto desse Projeto/Proposta são as Emendas que trazem alterações à Norma Maior. Porém, pode haver uma alteração na norma sem que a lei sofra qualquer tipo de mudança, trata-se da alteração na interpretação da norma sem que o texto legal seja modificado.

Esse fenômeno é conhecido como Mutação Constitucional e, quem tem o poder para praticá-lo é o Supremo Tribunal Federal. O Supremo tem o condão de guardar a essência da CF e, isso lhe legitima a interpretá-la conforme a evolução da sociedade, contudo, jamais pode modificar o seu texto.

Neste sentido, a mutação constitucional é a possibilidade de alterar o sentido de uma norma sem precisar fazer uma mudança expressa no texto da norma. Ou seja, a interpretação dada a um determinado artigo vai se adequar às transformações do tempo, sem que haja uma intervenção direta nele; seu teor permanece inalterado, mas o sentido é novo.

Ou seja, para se alterar o texto Constitucional, é preciso um procedimento rígido e burocrático que demanda tempo e muita pesquisa e estudo jurídico, enquanto a mesma alteração da norma feita pelo STF, pode ser feita por simples decisão, desde que essa mudança interpretativa não altere o texto da Carta Maior.

Isso significa que uma decisão judicial altera a legislação vigente de forma imediata, o que surte efeitos de forma instantânea e produz reflexos em todo o ordenamento jurídico pátrio independentemente do consentimento do titular do Poder Legislativo: o povo.

Neste sentido, é possível afirmar que o Poder Judiciário detém uma parcela de titularidade do Poder Legislativo pátrio quando da prática da Mutação Constitucional. Contudo, sobre o assunto que envolve o casamento entre pessoas do mesmo sexo, não se trata de mutação Constitucional, mas sim, de alteração do texto Constitucional.

A tênue separação entre a Mutação Constitucional e o Ativismo Judicial

A mutação Constitucional já foi explicada: é a alteração que o Supremo pode dar à Norma Constitucional em sua interpretação, sem, contudo, alterar o texto normativo, já que modificação da literalidade da norma não é de sua competência.

O Ativismo Judicial, por sua vez, é uma atitude de Juízes de Direito com viés estritamente político que ultrapassa os limites de competência do Poder Judiciário, causando grande instabilidade jurídica e política. Assim, quando o STF ultrapassa a sua competência típica de guardião da constituição para criar normas que beneficiam determinado grupo, tem-se o ativismo.

Friso, o ativismo judicial é ato ilegal, ilegítimo e irregular do Poder Judiciário. Lembro-vos novamente que, o judiciário não é composto por agentes escolhidos pelo povo (titular do Poder Legislativo), ou seja, os membros do Poder Judiciário não representam o povo em suas acepções políticas.

Desta forma, o ativismo é uma usurpação de competência capaz de trazer ruptura para todo o Estado Democrático de Direito, se não for combatido e limitado pelos outros Poderes por meio de instrumentos juridicamente viáveis para a garantia da independência e harmonia das Funções do Estado.

Trocando em miúdos: A mutação constitucional é legítima alteração da interpretação constante na norma Constitucional; enquanto o Ativismo judicial é ato ilegal do Poder Judiciário quando este intervém de forma ilegítima na competência de outro Poder, trazendo assim instabilidade e insegurança jurídica.

Então, resta-nos saber se a decisão judicial do STF que equipara a união estável heterosexual com a homossexual se trata de aplicação legítima da Mutação Constitucional ou se se trata de Ativismo Judicial. Neste sentido, se houve alteração do texto constitucional há ativismo judicial. Isso porque o STF não é competente para fazer tal alteração. Mas, é possível alterar o entendimento do Artigo 226 da Constituição Federal sem alterar o seu texto? É isso que vamos avaliar a diante.

Assim dispõe o artigo 226 da CF:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

O parágrafo terceiro me parece muito claro de que a união estável acontece entre o homem e a mulher. Aliás, houve discussão sobre isso na Constituinte em 1987. Discutiu-se naquela época se o Brasil adotaria um conceito amplo o suficiente de família para permitir a formação de núcleos familiares formados a partir de casamentos de pessoas do mesmo sexo.

Assim, já no fim de toda a Assembleia Nacional Constituinte, houve discussão sobre as disposições da redação final e definitiva do Texto Constitucional. Na conceituação de União Estável, havia a redação como hoje existe do § 3ª do artigo 226, porém, sem o pronomes definidos o e a, antes de o homem e a mulher.

Então, assim ficaria o disposto:

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Perceba que não existia os pronomes o (homem) e a (mulher) na redação, porém houveram propostas de emenda (emenda 450-1) afim de acrescentar tais pronomes. Segue a aprovação da emenda:

(imagem do texto - https://gabrielppm.jusbrasil.com.br/artigos/1360504743/reflexoes-sobre-o-casamento-gay)

Houve até mesmo uma justificativa do Constituinte para se acrescentar tais artigos à redação final e, a justificativa visava deixar claro o caráter heterossexual da união estável. Segue justificativa:

(imagem do texto - https://gabrielppm.jusbrasil.com.br/artigos/1360504743/reflexoes-sobre-o-casamento-gay)

Vou redigir a Justificativa novamente para ficar mais claro:

Há necessidade de frisar o caráter heterossexual da união estável. O simples acréscimo dos artigos definidos o (homem) e a (mulher) evitará interpretações ambíguas do referido parágrafo, como aconteceu recentemente no Rio de Janeiro, partindo de grupos homossexuais, que apoiados no texto atual, segundo eles, teriam proteção do Estado para as uniões de homens com homens e mulheres com mulheres. Note-se que o texto inicial da emenda continha os citados artigos definidos.

Este texto está vigente com o seu sentido muito claro. Aprovado desta maneira, entender que a união estável possa se dar por casais do mesmo sexo não se trata de mera alteração na interpretação da norma e sim de alteração no texto da norma. Ou seja, quando o STF simplesmente decide favorável à equiparação da união estável heterossexual com a homossexual, está agindo de forma totalmente contrária ao que claramente está posto no texto Constitucional.

Até porque não é possível extrair uma interpretação diferente do que está escrito sem alteração do que está de fato escrito na norma, no caso como ocorre com o dispositivo comentado. A redação do texto está clara o suficiente para não permitir interpretações ampliativas, mesmo que com fundamento na própria Constituição. Ou seja, alterações legislativas neste sentido somente seriam juridicamente válidas se feitas pelo Poder Legislativo através dos seus titulares: o povo.

Então, perceba que a intenção da constituinte em relação ao tema sempre foi muito clara e transparente: união estável apenas entre o homem e a mulher.

Norma civil atacada pelas decisões do STF

Como eu já deixei aqui a ementa da decisão do STF que reconheceu a paridade entre a união estável homossexual com a heterossexual, cabe agora a análise de qual dispositivo legal foi atacado. Deixo claro, para os leigos, do que se trata uma Ação Direta de Inconstitucionalidade: é um procedimento judicial com trâmite no STF para verificar se determinada norma afronta ou não o texto constitucional.

Trata-se de uma ação judicial para declarar se determinada lei é ou não é constitucional. Se determinada norma em análise foi considerada inconstitucional, é declarada nula de pleno direito e não surte nenhum efeito no ordenamento jurídico.

Um exemplo simples para visualizar a situação: vamos supor que seja publicada determinada lei que retira do empregado o direito ao salário mínimo. Tal norma será avaliada pelo STF e será considerada inconstitucional por afronta ao texto da constituição. Assim, essa lei declarada inconstitucional pelo STF não produzirá nenhum efeito jurídico. Neste caso, a norma “atacada” foi a própria lei que tentou retirar do empregado o direito ao salário mínimo,

Em relação ao casamento gay, a norma atacada foi o artigo 1.723 do Código Civil que assim dispõe:

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

O Código Civil Brasileiro é de 2002. Isso significa que foi elaborado em período posterior a vigência da Constituição vigente. Isso deixa claro também que tal norma foi avaliada quando da sua elaboração sobre possíveis inconstitucionalidades que porventura poderiam existir.

Contudo, no momento da elaboração da lei, pode ser que determinadas inconstitucionalidades não sejam percebidas e, isso faz com que o STF trabalhe para encontrar afrontas ao texto constitucional para declará-los inconstitucionais, após a sua publicação. Acontece que, o STF tem a Constituição Vigente como parâmetro de constitucionalidade das normas infraconstitucionais, ou seja, deve avaliar a compatibilidade da lei infraconstitucional em relação a norma Constitucional posta pelo Constituinte Originário (Poder Legislativo), isso porque o Poder Judiciário não tem competência para criar normas, mas, apenas eliminar normas do Ordenamento Jurídico que estejam em desacordo com a Norma Constitucional.

A norma Infraconstitucional deve reverência a Constituição Federal. Exatamente por isso que o Código Civil prevê a mesma disposição normativa da Constituição. Segue a comparação de ambos os dispositivos para a análise de compatibilidade:

Art. 1.723, Código Civil: É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Art. 226, Constituição Federal: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Se o Código Civil de 2002 viesse com uma disposição ampliativa equiparando a união estável heterossexual com a homossexual, com toda certeza, estaríamos diante de norma totalmente inconstitucional por afronta direta ao § 3º do artigo 226 da CF. Exatamente por isso que o artigo 1.723 do Código Civil também traz a expressão “união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar”.

O disposto no Código Civil também é bem claro quanto à conceituação de família. Reconhece-se no CC aquilo que já havia sido estabelecido pelo Constituinte Originário quando discutiram o conceito jurídico de família nos Anais da Constituinte.

Desta forma, é fácil perceber que o casamento é uma união solene, um contrato especial que firma o matrimônio e dispõe sobre o patrimônio de um casal, portanto, trata-se de uma união de fato (união de homem e mulher) e também uma união de direito (contrato). Diferentemente, a União estável que se apresenta como uma união de fato apenas.

Homem e mulher se juntam com o intuito de instituir família (união de fato), contudo a lei traz também a proteção às pessoas que se juntaram apenas de fato com intuito de constituir família para a formação da sociedade. E, como os homossexuais também se uniam de fato, já que não existe a possibilidade legal de união de direito (contrato de casamento), buscaram meios para validar a união de fato como forma também de constituição da sociedade.

Totalmente legítima essa pretensão diante do princípio da Dignidade da Pessoa Humana com previsão no artigo 1º, III da Constituição Federal cumulado com artigo 3º, III do mesmo diploma legal:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Contudo, o titular do Poder Constituinte deve validar e avaliar se a autorização legal para a equiparação da união estável homossexual com a heterossexual se traduz em uma evolução da sociedade para aceitação de tal prática. Isso porque não pode o princípio da Dignidade da Pessoa Humana validar qualquer prática que seja contrária a Constituição de forma automática.

Ora, se o texto constitucional eleva este princípio a um patamar de norma constitucional, o conceito restritivo de família para entender que união estável se trata de uma união entre o homem e a mulher de forma a não perimir interpretação ampliativa, também é norma constitucional.

Isso se explica de forma bem simplória: há época da elaboração da carta constitucional, entendia-se que a dignidade da pessoa Humana era respeitada com a estipulação de um conceito de família restritivo e exato. Mas aqui surge a dúvida: Se a sociedade evoluiu o suficiente para entender ser aceitável a união entre pessoas do mesmo sexo de forma equiparada ao casamento heterossexual, por que não alterar a norma constitucional para permitir tal ampliação do conceito de família?

Por que em 2022 a Constituição ainda prevê que o casamento é firmado entre o homem e a mulher se na realidade as pessoas já entendem ser normal o casamento realizado entre pessoas do mesmo sexo? O fato do CC não ter sido alterado é fácil de entender o motivo: se ele permitir o casamento de pessoas do mesmo sexo, será considerado norma inconstitucional em face do artigo 226 da CF.

  Mas, a pergunta que faço e repito é a mesma: Por que a Constituição ainda não permite a ampliação do conceito de família ao enrijecer o conceito de união apenas por pessoas de sexos opostos? Sobre essa questão existem duas conclusões lógicas.

A primeira conclusão que se chega é que a sociedade ainda não valida a prática homossexual como equiparável a heterossexual. Justamente por isso, não existe representatividade suficiente no Parlamento capaz de levar esse projeto de Emenda à Constituição para ampliar o conceito de família original elaborado pelo constituinte.

A segunda conclusão que chego é que não há necessidade de alteração da constituição de forma legítima como prevê a norma que traz estabilidade para o nosso Estado Democrático de Direito. Não há necessidade porque o Poder Judiciário, usando de ativismo judicial já resolveu o problema quando agiu de forma ilegal ao intervir em uma competência que não lhe é própria.

Não há necessidade de um procedimento Legislativo legítimo e legal para alteração da norma, o STF já agiu de forma autoritária e ilegal, passou por cima de todo processo legislativo e “criou uma norma” a partir do que ele entendia ser o cumprimento do princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Não se tratou de Mutação Constitucional como alguns doutrinadores apontam. Se houve alteração no texto, não pode ser chamado de simples alteração na interpretação da norma. Houve de fato alteração legislativa pelo Poder Judiciário.

Não quero atacar o mérito do interesse daqueles que querem se unir em matrimônio, quero apenas chamar atenção para o perigo que essa situação demonstra. Pode o Poder Judiciário, simplesmente, alterar a norma constitucional como bem entender? Pode alterar o texto da constituição sobre o pretexto de que está fazendo uma interpretação conforme a constituição ou usando de sua prerrogativa interpretativa para praticar a mutação constitucional contrária ao texto?

Essas questões deixo para vocês refletirem a respeito e peço que analisem o quão perto estamos de uma instabilidade social onde um Poder pode intervir de forma ilegal em outro e nada ser feito a respeito. Isso porque o STF deveria ser o Guardião da Constituição e não o redator dela. Por ser o guardião, deve ser o órgão que mais se preocupa em respeitar o texto constitucional.

Reflexos no Ordenamento Jurídico das Decisões do STF

Após a decisão do STF, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a possibilidade de converter uma união estável homossexual em casamento. Como o STF já havia equiparado a união estável homossexual com a heterossexual de forma totalmente ilegal, o próximo passa para validar o casamento gay seria a conversão de uma união estável gay em casamento gay.

Isso aconteceu no RE 1183378-RS onde o STJ decidiu que o Código Civil não veda o casamento gay e por isso não existe obstáculo nenhum para conversão de uma união estável gay em um casamento gay. Eu já te mostrei dispositivo do Código Civil e não consigo chegar a mesma conclusão interpretativa que o STJ chegou, porque o Código Civil, assim como a CF, são claros ao dispor que união estável somente entre o homem e a mulher.

A constituição tem vigência desde 1988 e o Código Civil de 2003, se considerarmos a sua vacatio legis. Ou seja, a publicação do Código Civil era relativamente recente há época de sua criação em relação à Constituição Federal. Isso significa que o legislativo teve a oportunidade de alterar o CC para permitir o casamento gay quando da sua publicação, mas não o fez.

Eu já te expliquei o motivo pelo qual o Código Civil não permitiu o casamento gay: se permitisse, estaria esta norma em total contrariedade com aquilo que expressamente foi posto na Constituição Federal pelo legislador Originário. O Código Civil manteve a ideia do legislador constituinte de que o casamento só existe entre pessoas de sexos opostos.

Quero dizer que o Poder Legislativo, os representantes do povo (titular do Poder Legislativo) tiveram várias oportunidades de alterar o texto legal de forma legítima sem ferir a harmonia e independência dos Poderes, mas não o fez. Isso só me leva a conclusão de que esse assunto não é levado ao legislativo por falta de expressão popular. Ou os representantes do povo não estão conseguindo expressar de forma fidedigna a vontade popular. Porém, essas conclusões não se mantêm porque a representatividade do Legislativo não é estática.

Digo que, se a sociedade Brasileira como um todo aceitasse plenamente o casamento gay, deveria haver pessoas que foram eleitas para representar essa sociedade, levantando essa alteração legislativa no parlamento. Mas, não existem essas pessoas e, se existem, não tem força legislativa suficiente (dadas pelo povo) para promover a alteração no Texto Constitucional.

A pergunta que se faz aqui é simples: cadê as propostas de Emenda à Constituição para alterar o artigo 226 da CF? Se existe vontade popular e aceitação da sociedade para ampliação do conceito de família de forma plena para alcançar até mesmo casamento entre pessoas do mesmo sexo, por que não existe proposta no Legislativo para alterar a ideia inicial trazida pelo Constituinte originário?

Ora, a Constituição Federal é uma norma que foi feita para ser dinâmica, para acompanhar a evolução social. O artigo 226 da Constituição Federal não se trata de cláusula pétrea, ou seja, pode ser modificado por meio de emenda. Contudo, não foi o caminho tomado pelo judiciário brasileiro. O STF decidiu que a Constituição diz algo que não diz e o STJ apenas seguiu um entendimento sem fundamento da Corte Suprema.

O STF não apenas desconsiderou aquilo que a Constituição diz como norma, como também declarou uma norma constitucional inconstitucional ao permitir a equiparação da união estável homossexual com a heterossexual, e também desconsiderou que, antes (em 2002) o legislativo decidiu manter o sentido do texto constitucional e aplicar a norma maior para validar os dispositivos do Código Civil sobre o casamento.

O STF passou por cima de tudo isso para simplesmente decidir de forma afrontosa ao texto constitucional, colocando a estabilidade, harmonia e independência dos Poderes da República em risco de caos.

Lembro-vos que o parlamento (poder Legislativo) que decidiu manter o sentido do texto constitucional para validar as normas civis sobre o casamento responde perante o povo por se estruturar por meios dos representantes do povo. Diferentemente, o STF não responde ao povo porque nenhum ministro deste órgão foi selecionado de acordo com a vontade popular. Ou seja, alguém que não representa você, acabou decidindo sobre algo que afeta a sua vida, sem a sua permissão legal, sem nenhuma competência para tal dada por você por meio de representantes que compuseram a Constituinte, sem que você tenda delegado nenhuma parte de sua titularidade do poder legislativo e, você simplesmente aceita ordem deste alguém. Isso é uma aberração jurídica. Consegue perceber onde há autoritarismo nesse tipo de decisão? Reflita!

Não termina por aqui nossa saga de investigação por ilegalidades. Após as decisões do STF e os entendimentos do STJ sobre o casamento gay, o Conselho Nacional de Justiça edita uma norma com expressa proibição aos cartórios: O CARTÓRIO NÃO PODE RECUSAR REGISTRAR O CASAMENTO DE PESSOAS DO MESMO SEXO.

Ou seja, o CNJ obrigou os cartórios a firmarem o matrimônio de pessoas do mesmo sexo. Mas quem é o CNJ para editar tal norma? Este órgão tem competência para tal? Vou te mostrar a Resolução 175 do CNJ e vamos discutir um pouco sobre isso:

(imagem do texto - https://gabrielppm.jusbrasil.com.br/artigos/1360504743/reflexoes-sobre-o-casamento-gay)

No próprio site do CNJ existe a sua qualificação: “O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) é uma instituição pública que visa aperfeiçoar o trabalho do sistema judiciário brasileiro, principalmente no que diz respeito ao controle e à transparência administrativa e processual. Visa promover o desenvolvimento do Poder Judiciário em benefício da sociedade, por meio de políticas judiciárias e do controle da atuação administrativa e financeira. É órgão de excelência em governança e gestão do Poder Judiciário, a garantir eficiência, transparência e responsabilidade social da Justiça brasileira.

Pergunto para quem lê este texto se o CNJ tem competência para legislar. Ora, se a norma diz que não há casamento entre pessoas do mesmo sexo (noção originária da Constituição), o CNJ tem poder para determinar uma ordem direta aos cartórios para proibir qualquer recusa destes para o registro de casamentos não autorizados por lei?

Concluo pela noção trazida pelo próprio site do CNJ que se trata de um órgão com atividade administrativa para aperfeiçoamento do poder Judiciário. Para tanto, veja o que prevê a constituição quanto a atuação deste órgão.

Art. 103-B, § 4º, CF: Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:

I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;

III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;

III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção ou a disponibilidade e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;

IV - representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade;

V - rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano;

VI - elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário;

VII - elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa.

Existe nesse dispositivo autorização legal para que o CNJ crie normativa? Se não existe tal autorização, qual a força normativa da Resolução do CNJ que não permite aos cartórios a recusa dos casamentos gays? Quero trazer esse questionamento porque isso impacta todo o sistema de harmonia e independência entre os poderes.

O simples fato do STF entender algo de forma diametralmente oposta ao texto claro da constituição dá azo para que o CNJ proíba o cumprimento da lei pelos cartório Brasil afora? Qual o poder que o CNJ tem para determinar tal diretriz? Qual seria a penalidade a ser aplicada para o cartório que, simplesmente, decide cumprir o texto constitucional? Ainda não tenho respostas para essas perguntas, por isso deixo aqui a reflexão para todos.

A impressão que tenho é que: se o STF não tinha competência para alterar o texto constiticional equiparando a união estável homossexual com a heterossexual, muito menos competência tinha o STJ para determinar a conversão de união estável gay em casamento gay e; muito menos competência ainda mais tinha o CNJ para obrigar os cartórios a celebrarem o casamento gay.

O que entendo também é que se há alteração da norma por parte dos órgão que citei em demasiado excesso durante o texto, há também usurpação de competência e lesão ao Pacto Federativo e, com isso, instabilidade funcional no sistema de independência e harmonia entre os Poderes da República. Isso vai de encontro a característica maior que a Constituição deixou clara no primeiro artigo de seu texto normativo para qualificar o brasil: Estado democrático de Direito.

Como pode o Brasil ser um Estado de Direito se o Direito não é respeitado pelos seus? Desta forma, poderíamos entender que a lei não é fruto de uma construção legislativa produto das obras do titular desse poder, mas, a lei é fruto do que diz o STF e o STJ. Isso sim é flagrante lesão ao Estado Democrático de Direito.

Não me importa muito o mérito de se reconhecer a autorização legislativa para o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Entendo que todos tem liberdade para escolher com quem se relacionam, porém, a forma como essa liberalidade legislativa foi instaurada, gera medo naqueles que entendem que o sistema se mantêm por meio de uma cadeia de livres pesos e livres medidas rumo a estabilidade.

Quando um Poder, usurpando a competência de outro Poder de forma ilegal, cria situações jurídica com repercussão geral sem que os outros Poderes controlem essa atividade, isso significa que hoje autorizam o casamento gay e amanhã, esses mesmos órgãos autorizem aquilo que a sociedade não deseja.

Esse é o intuito deste texto: chamar a sua atenção para a realidade que vive o Brasil. Não é sobre poder ou não poder se permitir o casamento gay, é sobre se permitir que um órgão do judiciário julgue, crie normas e ainda implante diretrizes de comportamentos sem anuência do titular do poder Legislativo em um Estado Democrático de Direito.

Eu trouxe aqui apenas uma reflexão, mas, quero saber a sua opinião sobre o assunto. Deixe nos comentários o que você acha e vamos discutir essa matéria para produzirmos mais conteúdo jurídico na internet.

Gabriel Pacheco - Advogado Trabalhista