RESUMO
O presente artigo traz uma reflexão sobre a obrigatoriedade da vacinação contra o coronavírus (COVID-19) para empregados do âmbito privado e público. Analisa-se a decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 6.586 e 6.587, ponderando a diferenciação entre vacinação compulsória e forçada, bem como os requisitos estabelecidos pela Corte Maior Constitucional para considerar válida a imunização em massa. A partir da análise literal da Lei n°13.979/2020, especialmente o artigo 3°, tem-se que a vacinação compulsória afigura-se apenas como uma das medidas que podem ser usadas pela autoridade competente para o enfrentamento da pandemia. Evidencia-se, portanto, que não pode ser imposta, de forma oblíqua, por medidas indiretas que inviabilizam os cidadãos de frequentar determinados locais, especialmente o seu ambiente de trabalho, sob pena de violar direitos fundamentais como a liberdade e o próprio direito ao trabalho.
Palavras-chave: Lei n°13.979/2020.Vacinação Compulsória. Coronavírus (Covid-19). Imposição aos empregados. Direito à liberdade e ao trabalho.
Tem sido alvo de constantes indagações a questão da obrigatoriedade da exigência da vacina contra o coronavírus (COVID-19) aos empregados, em âmbito privado e também público, como condição ao retorno ao trabalho presencial.
Por um lado, alguns doutrinadores (FELICIANO; SILVA, 2021, online) defendem que o empregador não pode ser obrigado a receber o trabalhador não imunizado sob o argumento de que:
[...] havendo uma autorização legislativa geral inclusive para vacinação obrigatória (Lei 13.979/2020), e diante do dever acessório geral de indenidade psicofísica que vincula todo e qualquer empregador, por força do próprio art. 2º, caput, da CLT (mas também de toda a normativa correlativa, incluindo a legislação ambiental geral, as convenções internacionais do trabalho e as normas regulamentadoras do extinto Ministério do Trabalho), se é certo que o empregador não pode obrigar seu empregado a se vacinar, tampouco pode ser obrigado a recebê-lo no meio ambiente de trabalho (presencialmente considerado), se, diante de uma campanha nacional de imunização, o trabalhador se recusa à vacinação, por razões de consciência, crença ou filosofia/ideologia.
Por outro lado, há doutrina que alerta para o perigo de se sacrificar valores essenciais à dignidade humana, ponderando que o bom e velho positivismo jurídico ajuda a preservar os direitos fundamentais, nesse caso o mais básico para o trabalhador, o próprio trabalho (CALVET, 2021, online).
Filio-me à segunda corrente. E as razões serão delineadas a seguir.
Primeiramente, necessário partir de uma interpretação gramatical do teor do artigo 3° da Lei n° 13.979/2020, que dispôs sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019, in verbis:
Art. 3º Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, entre outras, as seguintes medidas: (Redação dada pela Lei nº 14.035, de 2020)
I - isolamento;
II - quarentena;
III - determinação de realização compulsória de:
a) exames médicos;
b) testes laboratoriais;
c) coleta de amostras clínicas;
d) vacinação e outras medidas profiláticas; ou
e) tratamentos médicos específicos;
III-A uso obrigatório de máscaras de proteção individual; (Incluído pela Lei nº 14.019, de 2020).
Observe-se que o caput do mencionado artigo faculta à autoridade pública a adoção de medidas de combate à doença, elencando um rol meramente exemplificativo.
No inciso III, possibilita-se a determinação compulsória de exames médicos, testes laboratoriais, coleta de amostras clínicas, vacinação e outras medidas profiláticas ou, ainda, tratamentos médicos específicos. A conjunção OU pressupõe a escolha de uma ou outra medida, sem que uma exclua a outra, mais uma vez, ofertando um leque de possibilidades à autoridade pública competente.
No julgamento das ADIs 6.586 e 6.587, o Supremo Tribunal Federal considerou ser flagrantemente inconstitucional toda determinação legal, regulamentar ou administrativa no sentido de implementar a vacinação sem o expresso consentimento informado das pessoas. Confira-se o teor da ementa do julgado:
AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. VACINAÇÃO COMPULSÓRIA CONTRA A COVID-19 PREVISTA NA LEI 13.979/2020. PRETENSÃO DE ALCANÇAR A IMUNIDADE DE REBANHO. PROTEÇÃO DA COLETIVIDADE, EM ESPECIAL DOS MAIS VULNERÁVEIS. DIREITO SOCIAL À SAÚDE. PROIBIÇÃO DE VACINAÇÃO FORÇADA. EXIGÊNCIA DE PRÉVIO CONSENTIMENTO INFORMADO DO USUÁRIO. INTANGIBILIDADE DO CORPO HUMANO. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. INVIOLABILIDADE DO DIREITO À VIDA, LIBERDADE, SEGURANÇA, PROPRIEDADE, INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. VEDAÇÃO DA TORTURA E DO TRATAMENTO DESUMANO OU DEGRADANTE. COMPULSORIEDADE DA IMUNIZAÇÃO A SER ALÇANÇADA MEDIANTE RESTRIÇÕES INDIRETAS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE EVIDÊNCIAS CIENTÍFICAS E ANÁLISES DE INFORMAÇÕES ESTRATÉGICAS. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA SEGURANÇA E EFICÁCIA DAS VACINAS. LIMITES À OBRIGATORIEDADE DA IMUNIZAÇÃO CONSISTENTES NA ESTRITA OBSERVÂNCIA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. COMPETÊNCIA COMUM DA UNIÃO, ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS PARA CUIDAR DA SAÚDE E ASSISTÊNCIA PÚBLICA. ADIS CONHECIDAS E JULGADAS PARCIALMENTE PROCEDENTES. I A vacinação em massa da população constitui medida adotada pelas autoridades de saúde pública, com caráter preventivo, apta a reduzir a morbimortalidade de doenças infeciosas transmissíveis e a provocar imunidade de rebanho, com vistas a proteger toda a coletividade, em especial os mais vulneráveis. II A obrigatoriedade da vacinação a que se refere a legislação sanitária brasileira não pode contemplar quaisquer medidas invasivas, aflitivas ou coativas, em decorrência direta do direito à intangibilidade, inviolabilidade e integridade do corpo humano, afigurando-se flagrantemente inconstitucional toda determinação legal, regulamentar ou administrativa no sentido de implementar a vacinação sem o expresso consentimento informado das pessoas. III A previsão de vacinação obrigatória, excluída a imposição de vacinação forçada, afigura-se legítima, desde que as medidas às quais se sujeitam os refratários observem os critérios constantes da própria Lei 13.979/2020, especificamente nos incisos I, II, e III do § 2º do art. 3º, a saber, o direito à informação, à assistência familiar, ao tratamento gratuito e, ainda, ao pleno respeito à dignidade, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais das pessoas, bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma a não ameaçar a integridade física e moral dos recalcitrantes. IV A competência do Ministério da Saúde para coordenar o Programa Nacional de Imunizações e definir as vacinas integrantes do calendário nacional de imunização não exclui a dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para estabelecer medidas profiláticas e terapêuticas destinadas a enfrentar a pandemia decorrente do novo coronavírus, em âmbito regional ou local, no exercício do poder-dever de cuidar da saúde e assistência pública que lhes é cometido pelo art. 23, II, da Constituição Federal. V - ADIs conhecidas e julgadas parcialmente procedentes para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 3º, III, d, da Lei 13.979/2020, de maneira a estabelecer que: (A) a vacinação compulsória não significa vacinação forçada, por exigir sempre o consentimento do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e (i) tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, (ii) venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, (iii) respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas; (iv) atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, e (v) sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente; e (B) tais medidas, com as limitações expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência. (ADI 6586, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO, DJe-063, divulgado em 06/04/2021, publicado em 07-04-2021)
Após um jogo de palavras, ao tentar diferenciar a vacinação compulsória (permitida) da vacinação forçada (proibida), o STF, ao considerar constitucional o art. 3º, III, d, da Lei n°13.979/2020 estabeleceu critérios cumulativos e exclusivos para a validação da exigência da vacina.
Logo no primeiro parâmetro (letra A da ementa) já se indaga: ora, se a vacinação não é forçada, por exigir sempre o consentimento do cidadão, a imposição de medidas indiretas, restringindo o acesso a determinados locais (e aqui exemplifico com a proibição de voltar ao posto de trabalho), não equivale a forçar o ato da vacinação, diante da inexistência de outra opção, quando se trata especificamente de assegurar a própria subsistência, em um contexto em que os postos de trabalho se encontram escassos?
Interessante lembrar que o artigo 5° da Constituição da República destaca como direito fundamental a inviolabilidade ao direito à vida e à liberdade, preceituando no inciso II que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Nesse contexto, não se pode concluir, a partir de uma interpretação constitucional, que o art. 3°, III, d, da Lei 13.979/2020, ao apenas facultar à autoridade pública a adoção, dentre outras medidas compulsórias, da vacinação da população, como uma forma de autorização geral apta a obrigar a imunização de todos. Dessa forma, na seara laboral, embora caiba ao empregador o dever de manter um ambiente de trabalho seguro, não teria referida norma infraconstitucional dado o aval para que as empresas, por meio de regulamento interno, estabelecessem a exigência da vacina contra o coronavírus aos seus empregados, restringindo o acesso ao trabalho para aqueles que se recusassem a fazê-lo. No âmbito do labor na Administração Pública, o raciocínio é o mesmo.
Observe-se que, apesar de haver uma preocupação com a preservação da saúde coletiva, o artigo 611-B da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT preconiza ser possível, por meio de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, a supressão ou a redução de normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho. Então, a partir da leitura desse dispositivo, faz-se uma ponderação de que nem sempre o regramento legal quanto às normas de saúde do trabalho prevalecerá sobre a vontade coletiva, pactuada por meio de acordo ou convenção coletiva, de forma que se atribui uma força normativa especial às vontades individuais dos trabalhadores, por meio do seu representante sindical.
Quanto aos requisitos de que a imunização obrigatória deva ter como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes e que venha acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações, não há dúvidas de que os centros de pesquisa brasileiros tem se empenhado em não apenas em produzir vacina, mas também fornecer esclarecimentos à população sobre mitos e verdades sobre o tema, conforme se verifica nos sites do Instituto Butantan (https://butantan.gov.br/) e da Fundação Osvaldo Cruz - FIOCRUZ (https://portal.fiocruz.br/vacinascovid19).
Em relação ao requisito de que deve ser respeitada a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas, tem-se mais um paradoxo: ao mesmo tempo que se defende a vedação da vacinação forçada, permite-se a adoção de medidas indiretas para obter tal finalidade.
O cenário que tem se repetido em diversos países é esse: trabalhadores sendo obrigados a se imunizarem para poder manter o respectivo posto de trabalho. Não há como considerar que a exigência de um passaporte de vacinação tenha idêntica consequência em situações diversas, a depender do local onde se deseje frequentar: trabalho, escola, museu, teatro, festa de aniversário etc. Não há como negar a discriminação que surge entre vacinados e não vacinados, causando tratamentos diferentes de forma desproporcional, tendo como consequência diversos casos de imposição de rescisões com justa causa, a penalidade máxima prevista no texto da Consolidação das Leis do Trabalho, para indivíduos que se recusaram a ser imunizados.
Nesse contexto, importante pontuar lição de Ramos (2020, p. 456) ao destacar que a intangibilidade física também impede que haja condutas invasivas do corpo humano, sem a anuência do titular, salvo para proteção de outros valores constitucionais, como, por exemplo, para salvar sua vida.
É certo que o objetivo de qualquer imunizante é reduzir os riscos de contaminação com determinada moléstia. No entanto, diante da evidência de que os vacinados contra o coronavírus ainda podem não só contrair o vírus (AGÊNCIA FAPESP, 2021), mas também ser agente transmissor (AGÊNCIA BRASIL, 2021), não há como defender que os vacinados estariam seguros/ilesos e proporcionariam essa segurança no meio ambiente laboral.
Não se defende uma postura antivacina, porém, diante de estudos que partem de princípios farmacológicos diversos, ainda que a eficácia de algum imunizante chegue a 82% após a segunda dose (AGÊNCIA FIOCRUZ, 2021), não se garante a ausência de contaminação pelo vírus. A FIOCRUZ (2021), por exemplo, apesar de já ter transcorrido mais de seis meses do início da campanha de imunização no país, não aconselha a realização de exames após a vacinação para comprovar imunização fazendo referência à nota técnica divulgada pela Sociedade Brasileira de Imunizações (SBIm), afirmando que devido à complexidade que envolve a proteção contra a doença, torna-se desaconselhável a dosagem de anticorpos neutralizantes com o intuito de se estabelecer um correlato de proteção clínica, pois certamente não se avalia a proteção desenvolvida após vacinação apenas por testes laboratoriais in vitro através da dosagem de anticorpos neutralizantes. Outros países, não aceitam determinados tipos de vacinas aplicadas no Brasil (DEUTSCHE WELLE/G1, 2021). Tudo isso são fatores que podem justificar a opção de um indivíduo de postergar a vacinação ou mesmo deixar de fazê-lo nesse momento em que o uso está autorizado em caráter emergencial. Como se trata de uma doença nova, exige-se tempo para aperfeiçoamento das pesquisas e desenvolvimento de tecnologia ainda mais eficientes e porque não estender esse tempo às pessoas em relação à tomada de decisão quanto a serem submetidas à vacina contra o coronavírus - COVID-19?
É no mínimo estranho que, em tempos passados, a Corte Constitucional tenha considerado o uso de algemas no réu em um Juri como uma verdadeira afronta à dignidade/integridade do preso, excepcionando pouquíssimas hipóteses, entendimento constante, inclusive na súmula vinculante n° 11 (STF, HC 91.952, voto do rel. Min. Marco Aurélio, j. 7-8-2008, Plenário, DJe de 19-12-2008.) e, ao interpretar a lei em comento tenha permitido a adoção de medidas indiretas que acarretam restrições ao cidadão não vacinado quanto ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares. Deixar de ir a uma festa ou outra reunião social pode não ser tão traumático como ser impedido de laborar presencialmente pela ausência de uma (ou mais quantas?) dose(s) de injeção. Seria uma forma de prisão indireta?
O lidar com situações de crise em tempos de pandemia exige ao empregador, do setor privado e público, a adoção de medidas ponderadas para evitar que direitos fundamentais como a liberdade individual, no sentido amplo, e o direito ao trabalho, não sejam violados. O aparato legal existente indica a vacinação obrigatória como uma das formas de proteção dos cidadãos, não podendo ser imposta, de forma oblíqua, por medidas indiretas que os inviabilizem de frequentar determinados locais, especialmente o seu ambiente de trabalho, indispensável para viabilizar a manutenção da própria subsistência.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Lei n° 13.979, de 06 de fevereiro de 2020. Dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF. 07 fev. 2020. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/l13979.htm. Acesso em: 03 out. 2021.
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