RESUMO
O presente estudo tem com foco analisar de maneira sistemática os elementos que limitam os atos disciplinares militares. Possuindo o objetivo de refletir acerca dos limites legais e principiológicos que norteiam e legitimam estes atos correcionais. Amparando-se em pesquisas bibliográficas, de autores consagrados tais como ABREU (2010), DI PIETRO (2019), FILHO (2019), MEIRELLES (2016), MELLO (2015), dentre outros, buscando-se ressaltar a relevância da lisura formal e material atribuindo a legitimidade que a administração necessita imperar em seus atos, estabelecendo parâmetro justo entre superiores e subordinados, vez que ao conhecer a competência um do outro, cientifica-se, também, as faltas no cumprimento dos deveres e das obrigações passíveis de correções disciplinares. Conclui-se, entretanto, que para que o ato disciplinar promova seus efeitos pretensos, devem-se respeitar os requisitos legais, bem como os princípios norteadores da administração, pois, havendo vício na forma, este ensejará ação de nulidade pela via jurisdicional.
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Palavras-chave: Ato disciplinar militar. Elementos limitadores do direito administrativo militar. Mérito da conduta correcional. Princípios.
Introdução
O presente trabalho tem como desígnio realizar uma análise sistêmica dos limites dos atos disciplinares militares, apresentando os elementos constitutivos essências, que juntamente com os princípios monovalentes específicos do sub-ramo do Direito Administrativo balizará a legitimidade do ato correcional dos administradores sobre os administrados.
Neste ponto, as indagações que delinearam a pesquisa deste labor científico foram: Quais os limites normativos dos atos administrativos disciplinares? E é permisso ao judiciário, ao atuar como órgão regulador, modificar questões atinentes ao mérito deste administrativo?
Quando se tem uma relação jurídica pautada na obediência à hierarquia e disciplina tão fulgurante, não raras vezes deparam-se, os menores regidos, com situações de excessos ou perseguições. Daí a relevância de se investigar os contornos e meandros do ato disciplinar castrense, para que não haja desvirtuamento da máquina de Poder nas relações interpessoais da vida em caserna.
Destaca-se que para fins deste estudo, será considerado somente o ato administrativo unilateral, deixando-se de lado os atos bilaterais, a exemplo dos contratos administrativos e os fatos administrativos (MEIRELLES, 2016). Vinculando-se o gestor neste tipo de ato, aos limites de sua competência funcional, conforme leciona o ilustre procurador do Estado de Pernambuco, Jorge Luiz Nogueira de Abreu, ao ilustrar e mencionar a aplicação disciplinar do art. 42, nº 2, alínea f, de o Regulamento Disciplinar da Força Aérea brasileira:
[...] um tenente-coronel da Aeronáutica, comandante de unidade aérea, é competente para aplicar punição disciplinar a todos os militares que servirem sob seu comando. Assim, se um sargento A, sem estabilidade assegurada, pertencente ao efetivo desta unidade aérea, pratica uma determinada transgressão disciplinar, caberá ao aludido oficial aplicar-lhe, discricionariamente, a punição disciplinar que melhor se adequar ao caso concreto. Se optar pela pena de prisão, não poderá ultrapassar o limite máximo contido no anexo II do RDAer, quadro de punições máximas, que, neste caso, são 20 (vinte) dias. Todavia, se este teto for ultrapassado, o ato será ilegal, em decorrência da extrapolação da competência a ele atribuída por lei. (ABREU, 2010, p.92).
Para atingir o objetivo cientifico proposto, o estudo amparou-se metodologicamente, em pesquisas bibliográficas, que por meio de uma análise sistêmica de literaturas e artigos científicos publicados em meios físicos e eletrônicos, consubstanciando-se na presente dissertação.
Desenvolvimento
Os atos disciplinares militares apesar da distinção nominal estão insertos nos atos administrativos lato sensu. Logo, devem possuir os mesmos requisitos, elementos e atributos norteadores que regem a administração pública civil (ABREU, 2010).
E para que se possa adentrar nos contornos e meandros do estudo do ato administrativo militar, imperativo ter em mente que esta espécie de ato jurídico, sob a disciplina de direito público, externa a volição unilateral da administração pública militar, cuja finalidade é determinar obrigações aos administradores e aos administrados dentro dos parâmetros da legalidade (ABREU, 2010). Com maestria Hely Lopes Meirelles, conceitua o que seja o ato administrativo, ao dispor que:
Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. (MEIRELLES, 2016, p.173).
Consolidado o que seja os atos administrativos, civil e militar, ambos em equivalências conceituais, urge definir o poder disciplinar como aquele cujo escopo é apurar as infrações e aplicar punições dos servidores e de todos aqueles que estiverem sujeitos à disciplina da administração pública e que tenha transgredido o regimento disciplinar normativo (DI PIETRO, 2019).
Entretanto para que o ato produza seus efeitos, ensina o distinto administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello (2015), que estes deverão ser: perfeitos, ou seja, ter esgotado todas as fases de sua produção, possuindo um ciclo germinal completo, estando, pois, com o processo de formação perfeito e acabado; terá que ser válido, cumprindo todas as exigências que a norma lhe impõe, bem como os requisitos determinados pelo ordenamento legal; e eficaz, para que constitua os efeitos plenos, sem dependência de qualquer evento posterior para sua concretude.
Dessa forma são fundamentais para análise das balizes do poder disciplinar, o estudo de seus elementos constitutivos, quais sejam os requisitos que revestirão as formalidades da legitimidade e legalidade que necessitam para produzir efeitos jurídicos íntegros no mundo concreto, e que quando violados ou não observados tronar-se-ão inválidos e/ou nulos, seja pelo princípio da autotutela administrativa, ou mesmo pela intervenção do poder jurisdicional, após provocação do interessado. Dessa forma, extraem-se como elementos nucleares dos atos administrativos gerais: a competência; a forma; o objeto; o motivo; e a finalidade (ABREU, 2010).
A competência é o primeiro elemento a ser observado para que um ato administrativo possa produzir plenos efeitos, seja ele discricionário ou vinculado, praticado exclusivamente pelo agente a quem a Lei atribuiu poderes para tal. E como a norma lhe confere atributos, a mesma também o restringe. De sorte que todo ato praticado externamente à sua competência, ou excedendo-lhes o limite imposto, será considerado inválido, vez que o agente que os praticou não possuía legitimidade para tal, ou foi além das atribuições que lhe competia, logo não poderia externar a volição administrativa. Carecendo, o ato, de perfeição, pedra angular deste tipo de conduta jurídica (MEIRELLES, 2016).
Imperativo aclarar que por ser atributo advindo de Lei, a competência é intransferível e improrrogável, podendo ser delegada e avocada se a lei não tiver determinado pessoalidade do agente ou órgão. Contudo, destaca-se que este mister não poderá ser elastecído tampouco encurtado por vontade pessoal e ao arrepio da Lei (ABREU, 2010).
A forma é outro requisito elementar vinculado e indispensável à exteriorização do ato administrativo, cuja vontade exige-se forma prescrita em lei e procedimentos especiais para consolidar sua validade normativa. Devendo, tais atos estarem em consonância com o regramento, sendo balizado, e analisado quanto à validade, com certa constância pela própria administração pelo princípio da autotutela ou mesmo pelo poder judiciário (MEIRELLES, 2016).
Sobre o tema, Abreu (2010) leciona que se trata da formatação, ou forma previamente estabelecida por lei, por meio do qual o ato público é externado. Logo, a regra é que sejam escritos formalizados entretanto poderão ser emitidas por meio de gesticulações como: silvos de apitos; ordens verbais de superiores hierárquicos a seus subordinados via rádios; sinais visuais dentre outros. Porém, há que se ressaltar que tais tipos de atos não formalizados serão a exceção.
Sobre a regulamentação que finca a forma como emergirá o processo administrativo avulta-se a Lei 9.784/99, que em seu art. 22, §1º, que preconiza a imperatividade de que o ato seja grafado, em vernáculo pátrio, datado, bem como informando do local onde se deu a realização do ato, com assinatura da autoridade aposta. Ademais, conforme acrescenta o art. 25 desta mesma lei, os atos deverão ocorrer, preferencialmente, na sede do órgão que conduz o processo, devendo cientificar o interessado caso essa situação geográfica mude (BRASIL, 1999).
Contudo, não se deve confundir a forma, coma a formalização do ato. Este se trata da maneira especifica como se apresenta a forma, devendo, pois, seguir uma solenidade requerida e pré-determinada em lei para a prática do ato, tratando-se de pressuposto formalístico, enquanto aquele é a maneira como brota e transparece sua existência (MELLO, 2015). Logo, a forma é a roupagem material que reveste o ato, enquanto a formalidade é o procedimento, ou conjunto de operações solenes indispensáveis para a perfeição do mesmo (MEIRELLES, 2016).
A imprescindibilidade da forma se apresenta no momento em que, se não houver a mesma também não haverá ato administrativo. Dessa maneira, somente serão admitidos atos não escritos em caráter de urgência, de aspiração transitória ou de irrelevância temática para administração pública, todos os demais atos, a rigor, serão escritos e seguidos conforme prescrição legal. Acrescenta-se, ainda, ao falar-se em rigor formalístico, que para revogar ou alterar qualquer ato administrativo deverá seguir a mesma ritualística que lhe deu origem, dada a vinculação tanto para sua formação quanto para sua mutação (MEIRELLES, 2016).
O objeto trata-se da substância, ou conteúdo, do ato administrativo a aspiração do fim pretendido. De modo que o ato será vinculado quando a lei lhe prescrever, apenas, um modo de agir/atuar, ou poderá ser discricionário quando estabelecer mais de uma via para satisfação do anseio público, a exemplo da repreensão, prisão disciplinar, detenção licenciamento ou exclusão a bem da disciplina (ABREU, 2010). Contudo, para que o ato seja válido, este objeto deverá ser lícito, vez que a ilicitude é o sepulcro da legitimidade dos anseios públicos. E neste ponto Toma-se o Código Civil como referência, exigindo-se, que ele seja, também, possível e determinado ou determinável (FILHO, 2019).
Deve-se destacar, também, ao que se refere a tipicidade mitigada, conforme leciona Neves (2011), visto que as transgressões em sua grande maioria são bem delineadas, havendo, contudo, alguns critérios discricionários. Afirma, entretanto, que para alguns, o princípio da atipicidade aplicar-se-ia, apenas, a servidores públicos civis, destacando-se que os militares, dado o seu modus vivendi rígido e disciplinado, possui restrições singulares e bem desenhadas, buscando-se a máxima similitude com o fato típico penal, daí dizer-se possuir uma tipicidade moderada.
Ponderando-se, exatamente no que toca à conduta. Dada à impossibilidade de o Legislador prever todas as ações irregulares, satisfaz-se esta exigência, apenas, com a definição, trazida pelo Estatuto do Militares, Lei nº 6.880/80, que atribui parâmetros objetivos para o que seja transgressões disciplinares militar, escrutinando os deveres e obrigações insculpidos nos artigos 27 a 42 da mencionada lei (PENICHE, 2010).
O motivo é amparado nas questões fáticas e jurídicas que edifica os atos administrativos, podendo ou não vir expresso em lei, fato que apregoará sua vinculação ou discricionariedade conforme mandamento normativo, que determinará se seguirá o caminho legal prescrito ou conterá atos de escolha. Impera, ainda, distinguir motivo de motivação, o primeiro conforme conceituado inicialmente finca-se no pilar fático e jurídico que originará o ato público, enquanto o segundo consiste na descrição da narrativa do motivo expresso. De modo que, conforme consagrado pela teoria dos motivos determinantes, quando comprovado a falsidade ou inexistência do motivo do ato, o mesmo restará conspurcado padecendo-o de nulidade (ABREU, 2010).
Finalidade é a pretensão que o poder público deseja obter com a prática do ato administrativo corretivo. Logo, será caracterizada pela determinação legal, seja explícita ou implicitamente discricionária ou regrada sempre dirigida a uma realização de interesse público, condição sem a qual o ato não existirá. De modo que, não caberá ao administrator, alterar o fim predeterminado em norma administrativa por outra, mesmo que esta, também, possua fim público. Posto isto, não restará ao gestor optar. Dada sua vinculação junto ao regramento normativo (MEIRELLES, 2016).
Na lição de Maria Sylvia Zane Di Pietro (2019), ao se deparar com uma situação de fato ou jurídica, ter-se-á o motivo, levando o agente público a executar determinado ato, consolidando o objeto, que terá como escopo atingir um resultado, ou finalidade, almejado pela administração. Estes motivo e finalidade são vetores para formação da vontade pública, que possui a incita necessidade de harmonia legal, de modo que se infringida ou desvirtuada em seu interesse legislativo original, acarretará desvio de poder.
Sobre os vícios elementares, a Lei 4.717/65 em seu art. 2º, dispõe sobre estes: incompetência, verificada quando o agente que praticou o ato não tinha poderes legais para tal; vício de forma, observado quando houver omissão ou não fiel cumprimento, bem como irregularidades das formalidades imperativas à lisura e concretude do ato; ilegalidade do objeto incide quando o resultado do ato contrariar ordenamento legal, regulamento ou outro ato normativo; inexistência dos motivos, avaliado quando do substrato fático ou jurídico, que der sustentáculo ao ato, não existir ou for materialmente inadequado ao resultado alcançado; e por fim o desvio de finalidade, caracterizado quando o agente desvirtua o espírito, ou vontade, da lei, ao perpetrar o ato que a norma lhe arrogar competência, estas vilezas geram nulidade no ato administrativo (BRASIL, 1965).
Acrescenta-se ainda, no que toca o requisito legalidade do objeto, o respeito aos princípios fundantes do Direito Administrativo, dada sua força normogenética que escora e precede as regras, dando-lhes os sustentáculos que todo sub-ramo do Direito possui (CARVALHO, 2014). Sendo, portanto, imprescindível observar a principiologia que ampara a legitimidade e/ou legalidade do ato (CARVALHO, 2014).
Dessa forma, para que cumpra sua finalidade os atos administrativos disciplinares deverão corresponder aos princípios constitucionais essenciais do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa (PEREIRA, 2011), e demais princípios monovalentes gerais e específicos. A exemplo do princípio da legalidade, amalgamado ao art. 5º, inciso II, da Carta Política, ao preceituar que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (BRASIL, 1988) impondo à administração atuar dentro das balizes legislativa, que é estrita, e caso haja divergência deste percurso normativo, ou desrespeite a formalidade pré-estabelecida sujeitar-se-á ao controle jurisdicional (MELLO, 2015).
E mesmo que a maioria da doutrina entenda que não caiba ao poder judiciário escrutinar o mérito dos atos administrativos, fundamentado pelo princípio da independência dos poderes, em que uma eventual intervenção jurisdicional poderia minar os poderes conferidos à administração pública, civil ou militar. Logo, veda-se ao judiciário analisar o objeto do ato administrativo, sendo lícita somente análise da competência, finalidade e forma. Entretanto, ressalta o autor, que o sistema adotado pelo Estado brasileiro foi o da jurisdição única, permitindo que todos os conflitos sociais sejam levados ao conhecimento do judiciário, não podendo furtar-se de analisar o caso concreto, tratando-se, pois, de escudo fundamental do cidadão (ROSA, 2020).
Assevera ainda, que tem autorização constitucional para o Poder Judiciário enfrentar o mérito do ato administrativo, quando esta afrontar o princípio da proporcionalidade e razoabilidade. Desta forma verificar-se-á se a decisão adotada pela Administração pública, civil ou militar, está condizente com o mandamento legal, e se cumprem com os princípios disposto no art. 37 da Carta Constitucional, uma vez que não se permite, nem deve confundir discricionariedade com arbitrariedade do gestor (ROSA, 2020).
Entretanto, em contra ponto, José dos Santos Carvalho Filho (2019), assevera que o judiciário pátrio tem respeitado a boa técnica, afastando o radicalismo jurídico que obsta em marchar sobre mérito administrativo por clara usurpação de poder, dada a discricionariedade do gestor no ato administrativo, que se seguido os mandamentos legais, tornar-se-á intangível à análise jurisdicional. Cabendo, apenas, ao juízo, aferir a lisura normativa.
E para não espraiar dúvidas quanto à questão, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) escudou este entendimento, ao afirmar que não cabe ao juízo escrutinar o mérito administrativo, restando-lhe, tão somente, resguardar o cumprimento legal, respeitado o princípio da separação de poderes. Logo, analisar as causas da conveniência ou oportunidade escapa ao poder jurisdicional. Tendo sido ratificado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), encerrando-se, ao menos por hora, este embate constitucional, ao fincar posição em análise de um caso, que se discutia acerca da expulsão de estrangeiro, confirmando o entendimento de que, tratava-se de ato do Presidente da República que, pautando-se na conveniência ou oportunidade decidiria o mérito. Cabendo a corte, apenas, apreciar o cumprimento fiel da formalidade, tratando-se, pois, de ato discricionário daquele gestor. (FILHO, 2019).
Conclusão
Por tudo que fora exposto, pode-se concluir que os requisitos do ato amalgamados com os princípios do Direito Administrativo, solidificam limitadores cogentes à acuidade normativa do ato disciplinar. Servindo como freio aos desvios e/ou abusos de poder do gestor quando da aplicação discricionária do ato sancionatório-correcional.
O ato administrativo disciplinar deve cumprir seus elementos vitais, tais como: O agente que o praticar o ato deverá ser competente para tal; Apresentando a finalidade que se pretende alcançar com o mesmo, devendo constar expresso em lei; Cumprindo as formas que a norma estabelece, respeitando, também os princípios que guiam e orientam a administração pública, sendo estes atos disciplinares, como regra, escritos; Devendo especificar o motivo que poderá ou não ser discricionário que o influenciaram na tomada de decisão acerca da sanção disciplinar; Especificando o objeto, ou efeito jurídico que se pretende alcança com o mesmo.
Quanto aos princípios, dada sua força normogenética, que dá fundamento e consolida a estrutura das regras, estas em hipótese alguma, poderá ser vilipendiada nos atos públicos, cumprindo além dos princípios constitucionais dispostos no art. 32 da Carta Magna que determinar que a administração seja regida pela legalidade; impessoalidade; moralidade; publicidade; e eficiência, também os demais princípios que edificam o Direito Administrativo.
Desta forma, se violados quaisquer dos requisitos apresentados pela Lei 4.717/65 em seu art. 2º, por desvio ou abuso ocasionar fustigação principiológica, o judiciário intervirá como fiscal da formalidade legislativa, sem, entretanto, adentrar ao mérito que respeitar a proporcionalidade e razoabilidade em sua discricionariedade. Sendo este o entendimento pacífico nos tribunais pátrios superiores.
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