SUMÁRIO: Introdução. 1. Surgimento e Consolidação dos Direitos Fundamentais. 2. Direito Fundamental ao Trabalho na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 3. Impactos da Pandemia da COVID-19 na Flexibilização de Políticas Públicas para assegurar o Direito Social ao Trabalho. 4. Colisão entre Direitos Fundamentais em tempos de Pandemia da COVID-19. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.
INTRODUÇÃO
A crise provocada pela disseminação do coronavírus (COVID-19) na cidade de Wuhan, na China, colocou em alerta governos e empresas ao redor de todo o mundo. A sociedade mundial se viu sujeita a um vírus, até então desconhecido, extremamente contagioso, capaz de provocar o adoecimento e a morte de inúmeras pessoas.
Abruptamente foi imposta uma nova forma de organização social. O distanciamento e isolamento social, outrora facultativo, tornou-se uma obrigação de todos, assim como o uso de máscara e substâncias sanitizantes. A internet passou a ser intensivamente utilizada para viabilizar as interações sociais, propiciando reuniões virtuais, o trabalho no regime home office, dentre outras mudanças profundas.
Afirma-se que nada será como antes. A COVID-19 inaugurou uma nova etapa no desenvolvimento humano, um novo normal se apresenta, com suas peculiaridades e novidades.
Vale destacar que o surto da COVID-19 foi reconhecido pela Organização Mundial de Saúde (OMS) como pandemia em 11 de março de 2020 e, a partir de então, diversos países têm editado medidas legislativas para conter a propagação da doença.
No Brasil, em 06 de fevereiro de 2020, foi publicada a Lei 13.979/20, que considerou a COVID-19 uma pandemia e estabeleceu medidas de combate ao coronavírus.
O governo brasileiro também editou, em 20 de março de 2020, o Decreto Legislativo 6, para reconhecer o estado de calamidade pública em território nacional devido à pandemia da COVID-19. O reconhecimento de tal estado teve eficácia até o dia 31 de dezembro de 2020 e propiciou a flexibilização de direitos fundamentais constitucionalmente previstos, além de regras de gastos públicos, notadamente as previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal e Lei Orçamentária, referentes ao ano de 2020.
Após ser provocado, nos autos da ADI 6.625, o Supremo Tribunal Federal decidiu manter a vigência de alguns dispositivos referentes às medidas terapêuticas e profiláticas da Lei 13.979/20 para além do dia 31/12, quando acabou o estado de calamidade pública, sob a argumentação de que a pandemia aparentava estar progredindo, inclusive em razão do surgimento de novas cepas do vírus, possivelmente mais contagiosas.
Fato é que o avanço da pandemia da COVID-19 impôs uma série de mudanças na vida das pessoas mundialmente. Em prol do bem comum e da manutenção da vida coletiva, certos deveres individuais se estabeleceram. A preocupação com a preservação da vida deixou de ser uma questão de cada um isoladamente e passou, de maneira massiva, a ser objeto de atenção da coletividade.
Houve, no Brasil, a reformulação de diversas políticas públicas com a edição de instrumentos legislativos que flexibilizaram inúmeras conquistas dos trabalhadores alcançadas em anos de lutas, sob a fundamentação de manutenção da renda e do emprego.
Neste diapasão, a grande questão que se coloca é averiguar a possível colisão entre os direitos fundamentais e o ponto de equilíbrio entre a necessária flexibilidade que deve existir em momentos de crise e a proteção aos direitos fundamentais constitucionais historicamente adquiridos, em especial o direito ao trabalho, o qual é intrinsecamente relacionado à própria dignidade da pessoa humana.
1 SURGIMENTO E CONSOLIDAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Mostra-se extremamente importante compreender o surgimento e consolidação dos direitos fundamentais para se traçar o cenário envolvendo a sua flexibilização no período de pandemia da COVID-19 no Brasil.
Os direitos fundamentais surgem como resultante de um processo histórico e vão se cristalizando de acordo com as demandas sociais existentes em cada época, isto é, são dirigidos à prossecução de valores, interesses e necessidades consideradas relevantes para o desenvolvimento humano em cada momento da história do Estado Moderno (MIRANDA, 2019).
Neste contexto, a evolução histórica dos direitos fundamentais se confunde com a evolução do constitucionalismo, representando por um movimento social, político e jurídico, com o propósito de se limitar o poder do Estado por meio de uma Constituição e assegurar direitos fundamentais (NUNES JUNIOR, 2018a).
Assim, os sentidos de Constituição, Estado de Direito e Direitos Fundamentais tornaram-se indissociáveis, não sendo possível afirmar que um nasceu do outro, pois todos têm sua razão de ser exatamente na mesma causa que é a necessidade de reafirmar e proteger os direitos inerentes ao ser humano.
Flávio Martins Alves Nunes Junior (2018) ensina que
"Direitos fundamentais são aqueles direitos direcionados à pessoa humana, que foram incorporados ao ordenamento jurídico de um país. Essa é a razão pela qual, na maioria das vezes, quando o estudioso se refere aos direitos previstos em tratados internacionais, fala direitos humanos e, quando estuda a Constituição de um país, refere-se a direitos fundamentais." (NUNES JUNIOR, 2018b, p. 768)
No Brasil, a história dos direitos fundamentais está umbilicalmente ligada às suas constituições pátrias.
A primeira Constituição Brasileira do ano de 1824 gerou reivindicações de liberdade que culminaram com a consagração dos direitos humanos. Em 1891, foi instituída a primeira constituição republicana com eleições diretas, sem a exigência de uma renda mínima para exercer o direito ao voto, porém os mendigos, analfabetos e religiosos não podiam exercer tal direito. Essa constituição ampliou os direitos fundamentais, além de manter os que já vigoravam na constituição imperial (HERKENHOFF, 1994a).
A Constituição de 1934 assegurou certos direitos individuais, tais como a vedação da prisão perpétua, assim como prisão por dívidas, criou a assistência judiciária para os necessitados. Além desses direitos individuais, esta constituição garantiu normas de proteção social ao trabalhador e ainda direitos culturais. De acordo com HERKENHOFF (1994b) essa constituição tinha como objetivo primordial, o bem estar geral. Ao instituir a Justiça Eleitoral e o voto secreto, essa constituição abriu os horizontes do constitucionalismo brasileiro.
Com o Estado Novo instituíram-se os tribunais de exceção, que julgavam os crimes cometidos contra o estado, sendo suspensos todos os tipos de direitos relacionados ao ser humano, inclusive o direito de ir e vir.
A Constituição de 1946 restaurou e ampliou esses direitos, bem como estabeleceu o salário mínimo para o trabalhador, entre outros direitos, inclusive cultural.
Na Constituição 1967 os direitos fundamentais sofreram retrocessos, como o suprimento da liberdade de publicação, redução da idade mínima de permissão para o trabalho para 12 anos, restrição da liberdade de expressão e de opinião.
O Ato Institucional-5 arruinou a Constituição de 1967 e é considerado como o ato que mais desrespeitou os direitos fundamentais no Brasil, trazendo novamente o poder arbitrário do Presidente. A Constituição de 1969 só veio vigorar após a queda do AI-5 no ano de 1978. (HERKENHOFF, 1994c).
A mais recente Constituição Brasileira de 1988 mostrou a importância da dignidade humana, o direito à vida, à liberdade, à segurança e a igualdade, dentre outros. Neste sentido, Flávia Piosevan (1998) afirma que:
"A ordem constitucional de 1988 apresenta um duplo valor simbólico: é ela o marco jurídico da transição democrática, bem como da institucionalização dos direitos humanos no país. A Carta de 1988 representa a ruptura jurídica com o regime militar autoritário que perpetuou no Brasil de 1964 a 1985." (PIOSEVAN, 1998, p. 206)
Esse é um breve relato do surgimento e consolidação dos direitos fundamentais, particularmente no Brasil, para fins de contextualização em relação ao foco do presente estudo que é o direito fundamental social ao trabalho.
2 DIREITO FUNDAMENTAL AO TRABALHO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
Analisando a Constituição da República Federativa do Brasil CR/88 - em seu Título II, verifica-se a classificação dos direitos e garantias fundamentais em importantes grupos, a saber:
a) Direitos e deveres individuais e coletivos
b) Direitos Sociais
c) Direitos da Nacionalidade
d) Direitos Políticos
e) Partidos Políticos
Pondera-se que, neste artigo, será dado enfoque aos direitos sociais, particularmente ao direito social ao trabalho, previsto nos artigos 6º a 11, Capítulo II, da CR/88, em tempos de pandemia da COVID-19.
Necessário registrar que progressivamente observam-se evidências científicas de que o trabalho é fundamental na vida das pessoas, pois ele viabiliza a construção da identidade, da saúde psíquica, da formação de relações de solidariedade e a participação útil na sociedade (WANDELLI, 2012).
Leonardo Vieira Wandelli (2009) esclarece que
"O trabalho humano é visto enquanto atividade intencional de transformação do real no curso da qual se dá a descoberta e o desenvolvimento das potencialidades humanas; intercâmbio orgânico com a natureza, pela qual o homem, produzindo valores de uso, também transforma-se a si mesmo, como sujeito, e à totalidade social, intersubjetivamente. Assim, o trabalho é o primeiro elemento que conforma a capacidade do ser humano para autorrealizar-se individual e comunitariamente." (WANDELLI, 2009a, p. 46).
Por esse motivo, o direito ao trabalho pode ser compreendido em uma dimensão humana mais ampla que aquela do trabalho no sentido reducionista, a que foi levado pela modernidade, sendo um direito fundamental sem o qual não há dignidade humana.
Neste sentido, o direito fundamental ao trabalho deixa de ser visto apenas como um direito instrumental e torna-se um direito à reprodução e ao desenvolvimento autônomo da coletividade vivente, o que significa muito mais que a sobrevivência física do corpo (WANDELLI, 2009b).
A definição do direito fundamental ao trabalho foi evoluindo, sendo que a Organização Internacional do Trabalho - OIT, em 1999, formalizou o conceito de trabalho decente, considerando-o como o "trabalho adequadamente remunerado, exercido em condições de liberdade, equidade e segurança, capaz de garantir uma vida digna". (SÜSSEKIND, 2007).
Assim, o direito ao trabalho decente é uma condição primordial para a superação da pobreza, para a redução das desigualdades sociais, para a garantia da governabilidade democrática e do desenvolvimento sustentável.
No Brasil, a promoção do Trabalho Decente passou a ser um compromisso assumido entre o Governo Brasileiro e a OIT a partir de junho de 2003, com a assinatura, pelo então Presidente Luiz Inácio Lula da Silva, do Memorando de Entendimento, que prevê o estabelecimento de um programa para a promoção de uma Agenda Nacional de Trabalho Decente, em consulta às organizações de empregadores e de trabalhadores. Em maio de 2006, foi elaborada a Agenda Nacional de Trabalho Decente.
A partir da Agenda Nacional de Trabalho Decente, foi concebido um Programa Nacional de Trabalho Decente com o objetivo de estabelecer, além das prioridades, os resultados esperados e as estratégias, metas, prazos, produtos e indicadores de avaliação.
Logo, clarividente a importância do direito fundamental ao trabalho na proteção da dignidade da pessoa humana, fundamentos do Estado Democrático de Direito no Brasil.
3 IMPACTOS DA PANDEMIA DA COVID-19 NA FLEXIBILIZAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PARA ASSEGURAR O DIREITO SOCIAL AO TRABALHO
Incontestável o impacto da pandemia da COVID-19 na sociedade atual, modificando toda a forma de interação social até então vigente.
Para fazer frente às necessidades impostas pela pandemia, os governos em âmbito mundial tiveram que repensar a sua estrutura organizacional e as suas políticas públicas em vigor, de maneira a enfrentar a pandemia da COVID-19 e a preservar demais direitos igualmente relevantes.
Neste ponto, pondera-se que se entende como política pública a ação do Estado, suas iniciativas, seus investimentos e suas prioridades. Pode-se dizer, então, que as políticas públicas emergem de um contexto social no qual um jogo de forças, envolvendo os grupos econômicos e políticos, classes sociais e demais componentes da sociedade civil, determina as decisões tomadas na esfera estatal. Dessa forma, política pública é muito mais do que um conjunto de normas administrativas ou burocráticas, é a manifestação do conjunto de forças de atores sociais em uma sociedade (STUCKY, 1997).
Focando a análise na exteriorização das políticas públicas, por meio da publicação de normas a respeito do direito social ao trabalho, verificou-se, no Brasil, a ocorrência da flexibilização de diversas legislações trabalhistas, algumas em caráter provisório, sendo observados os respectivos prazos de vigência, conforme exemplificado na Lei 13.979/20, que fixou que certas normas vigorariam enquanto mantido o estado de calamidade pública instaurado até 31/12/2020. Neste período de isolamento social, foram disponibilizados ainda recursos financeiros com a finalidade de manter os empregos e a renda dos trabalhadores.
Cabe destacar que, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal, foi concedida interpretação conforme à constituição para conferir sobrevida a medidas terapêuticas e profiláticas excepcionais para o enfrentamento da COVID-19 previstas na Lei 13.979/2020, sob a fundamentação do recrudescimento da pandemia com o desenvolvimento de novas cepas virais e a inalterabilidade do estado de emergência de saúde pública.
Dentre as principais modificações legislativas na seara trabalhista, citam-se:
a) Medida Provisória (MP) 927/2020 que teve vigência de 22/03/2020 a 19/07/2020 e previu, dentre outros, o instituto do teletrabalho, das férias antecipadas, do banco de horas, da prorrogação do recolhimento de FGTS.
Em relação ao teletrabalho, a MP permitiu transferir o trabalho presencial para o trabalho remoto, mediante notificação formal, escrita e presencial ou via eletrônica, com antecedência de 48 horas, o que diverge do estabelecido no artigo 75-C da Consolidação da Leis Trabalhistas CLT - no qual há a garantia do prazo de transição mínimo de quinze dias para o teletrabalho.
No tocante à antecipação do período de férias individuais, a MP 927/2020 dispôs que o empregador informasse ao empregado sobre a antecipação de suas férias com antecedência mínima de 48 horas, por escrito ou por meio eletrônico, sendo que, de acordo com o artigo 135 da CLT, o prazo mínimo de antecedência seria de 30 dias.
Além disso, de acordo com a MP 927/2020, tais férias poderiam ser concedidas antecipadamente, antes do empregado completar o período aquisitivo, o que era uma exigência do art. 134 CLT, e poderiam ser remuneradas até o 5º dia do mês subsequente ao do início das férias, sendo o adicional de 1/3 das férias pago até 20/12/2020. Tais prazos divergiam daquele previsto no artigo 145 da CLT, consistente em até dois dias antes do início do respectivo período para realização dos adimplementos decorrentes das férias.
A MP 927/2020 previu também a concessão de férias coletivas sem comunicar o Ministério da Economia e os Sindicatos, devendo os empregados serem avisados com 48 horas de antecedência, dispensado o fracionamento em 02 períodos, contrariando o então estabelecido no artigo 139, § 2º da CLT.
Importante registrar que o Supremo Tribunal Federal STF - suspendeu a eficácia dos artigos 29 e 31 da MP nº 927/2020, consoante razões contidas no julgamento de medida cautelar nas ADIs 6342/DF, 6344/DF, 6346/DF, 6352/DF, 6354/DF e 6375/DF.
O art. 29 afastava a COVID-19 como doença ocupacional, em prejuízo dos trabalhadores acometidos da patologia no ambiente ou no trajeto para o trabalho, e o art. 31 flexibilizava a fiscalização trabalhista no período da pandemia, reduzindo-a a atividade meramente orientadora e sem caráter punitivo, inclusive em questões ambientais.
b) Medida Provisória 936/2020, convertida na Lei 14.020/2020, que vigorou até 31/12/2020 e previu a redução da jornada de trabalho e salário, bem como a suspensão do contrato de trabalho.
Segundo esta MP, em breve síntese, o empregador poderia formalizar acordo para redução da jornada de trabalho e proporcional redução salarial ou a suspensão do contrato, mediante acordo individual ou coletivo, dependendo da faixa salarial do empregado, disposições inovadoras na legislação trabalhista.
Insta afirmar que o plenário do STF, quando apreciou medida cautelar na ADI 6363/DF, proposta em face da MP nº 936/2020, manteve a eficácia dos dispositivos que dispensavam a necessidade de negociação coletiva para a suspensão do contrato trabalho e para a redução de jornada e de salário, contrariando o disposto no artigo 7º, VI, XXVI, da CR/88, sob a fundamentação do momento excepcional vivenciado, na medida em que as normas desta MP seriam capazes de garantir renda mínima ao trabalhador e preservaria o vínculo de emprego no contexto da crise.
c) Medida Provisória 1.046/2021, de 27 de abril de 2021, que vigorou de 28/04/2021 a 25/08/2021, dispôs sobre as medidas trabalhistas adotadas pelos empregadores para a preservação do emprego, a sustentabilidade do mercado de trabalho e o enfrentamento das consequências da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (COVID-19) relacionadas a trabalho e emprego.
Com a MP 1.046/2021, a alteração do trabalho presencial para o teletrabalho foi facilitada, devendo o empregado ser notificado sobre a mudança com no mínimo 48 horas de antecedência.
Com base nesta MP, o empregador poderia antecipar as férias individuais de no mínimo 5 dias corridos (mesmo que o período aquisitivo não tenha vencido), desde que comunicasse com antecedência de no mínimo 48 horas por escrito ou meio eletrônico. A prioridade deveria ser dada aos trabalhadores que estivessem nos grupos de risco. Profissionais da saúde ou aqueles que desempenhassem funções essenciais, que estivessem de férias, poderiam ter suas férias canceladas ou suspensas e orientados a retornar ao trabalho, contanto que fossem comunicados com antecedência de 48 horas. O pagamento das férias não precisaria ser feito com 2 dias de antecedência, podendo ser pago até o 5º dia útil ao mês seguinte ao gozo. Para as férias antecipadas, ficou facultado ao empregador o pagamento de 1/3 adicional de férias, podendo postergar o pagamento deste valor até data limite de pagamento do 13º salário. O prazo para avisar os empregados das férias coletivas deveria ser no mínimo 48 horas, não tendo limite máximo ou mínimo de dias corridos. Neste caso, o Ministério do Trabalho e os sindicatos não precisariam ser informados.
Poderiam antecipar os feriados não religiosos federais, estaduais, municipais, distritais, desde que notificassem por escrito ou meio eletrônico com antecedência de no mínimo 48 horas, detalhando quais são os feriados que seriam antecipados.
As horas devidas por conta da paralisação das atividades do Empregador poderiam ser compensadas por meio do banco de horas, no qual a compensação deveria ocorrer no prazo de até 18 meses (contados a partir da data de encerramento da calamidade pública), através da prorrogação da jornada de trabalho em até 2 horas diárias. A compensação do saldo de banco de horas poderia ser determinada pelo Empregador (mesmo sem anuência da CCT ou acordo individual, coletivo).
Com exceção dos exames demissionais, ficou suspensa a realização dos demais exames ocupacionais, clínicos e complementares, para evitar sobrecarga dos sistemas de saúde público e privado.
A MP 1046/2021 dispensou os empregadores de recolher o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) com vencimento em abril, maio, junho e julho de 2021. A medida foi aplicada independentemente do número de empregados; do regime de tributação; da natureza jurídica; do ramo de atividade econômica; e de adesão prévia. O valor devido poderia ser pago, sem atualização, multas ou encargos, em até quatro parcelas mensais.
Verifica-se, portanto, exemplos claros de normas que, no período da pandemia da COVID-19, flexibilizaram direitos trabalhistas conquistados ao longo de anos como contrapartida para assegurar a sobrevivência de diversas empresas, manutenção de postos de trabalho e renda, evidenciando nítido confronto entre direitos fundamentais previstos na Constituição da República de 1988: direito social ao trabalho (artigos 1º, IV, 6º ao 11 da CR/88) x direito à dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, CR/88) x direito à livre iniciativa (artigos 1º, IV e 170, CR/88) x direito ao pleno emprego (artigo 170, VIII, CR/88) x direito à proteção ao meio ambiente do trabalho (artigos 200, VIII, CR/88) x segurança jurídica.
Essa colisão normativa, cuja análise será aprofundada a seguir, por vezes teve que ser solucionada pelo órgão máximo do judiciário brasileiro, visando garantir o justo equilíbrio na concretização dos famigerados direitos fundamentais.
4 COLISÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS EM TEMPOS DE PANDEMIA DA COVID-19
Analisando sob uma perspectiva dos direitos fundamentais, a pandemia da COVID-19 materializou o que se chama no direito constitucional de "colisão ou conflito de direitos fundamentais" ou "tensão constitucional".
A colisão ocorre porque todos os direitos fundamentais possuem o poder de se colocar frente às demais legislações, porém não possuem hierarquia entre si, não havendo aquele que é abstratamente superior a outro. Percebe-se que os direitos fundamentais possuem limites abertos, daí porque acontecem os conflitos, visto inexistir uma amplitude fixada de forma prévia.
Nesse contexto, pode-se afirmar que a colisão entre direitos fundamentais ocorre justamente por não haver limitações previamente estabelecidas, pelo contrário, são móveis, cada direito só encontra seu limite a partir do momento em que é colocado frente a outro direito, dependendo a resolução desses conflitos da análise de cada caso.
STEINMETZ (2001), atinente à colisão dos direitos fundamentais, esclarece que
"As constituições democráticas contemporâneas, entre as quais figura a brasileira de 1988, consagram um extenso catálogo de direitos fundamentais. Abstratamente, esses direitos mantêm entre si e com outros bens constitucionalmente protegidos uma relação de harmonia. Porque são atribuídos por normas constitucionais, não há entre eles ordenação hierárquica e nem exclusão a priori. Contudo, na vida social, seja nas relações individuais, seja nas relações entre indivíduo e poderes públicos ou comunidade, nem sempre se verifica a realização plena, harmônica e simultânea dos direitos fundamentais de diferentes titulares. Com frequência, in concreto, há conflitos de direitos: entre a liberdade de expressão e comunicação e os direitos da personalidade (direito à honra, à imagem, à intimidade, à vida privada); entre o direito à efetividade jurisdicional e a segurança jurídica; entre a liberdade de criação artística e o direito à honra; entre a liberdade de imprensa e a segurança pública interna; entre a liberdade de circulação e a saúde pública, etc. A esse fenômeno a dogmática constitucional denomina de colisão de direitos fundamentais." (STEINMETZ, 2001, p. 20).
Vale ressaltar que a solução de um caso de colisão de direitos fundamentais, em especial quando se trata do direito fundamental ao trabalho no período de pandemia, não é uma tarefa fácil, já que tais direitos estão previstos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e possuem hierarquia idêntica, sendo essencial, na busca da solução harmônica, a observância dos princípios instrumentais de interpretação da Constituição, destacando-se o princípio da unidade constitucional, da máxima efetividade e da concordância prática.
Pedro Lenza (2011a) ao abordar os princípios da interpretação constitucional leciona que, segundo o princípio da unidade constitucional, a Constituição deve ser sempre interpretada em sua globalidade como um todo e, assim, as aparentes antinomias deverão ser afastadas.
Ao relatar sobre o princípio da máxima efetividade, Lenza (2011b) menciona que ele deve ser entendido no sentido de a norma constitucional ter a mais ampla efetividade social.
Segundo Canotilho (1993), o princípio da máxima efetividade é
"Um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da atualidade das normas programáticas (THOMA), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior efetividade aos direitos fundamentais)." (CANOTILHO, 1993a, p.227)
No tocante ao princípio da concordância prática ou harmonização, Lenza (2011) ensina ainda que
"Partindo da ideia de unidade da Constituição, os bens jurídicos constitucionalmente deverão coexistir de forma harmônica na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre eles, buscando, assim, evitar o sacrifício (total) de um princípio em relação a outro em choque. O fundamento da ideia de concordância decorre da inexistência de hierarquia entre os princípios." (LENZA, 2011c, p.149)
Sobre este princípio, Canotilho (1993) também explica que
"O campo de eleição do princípio da concordância prática tem sido até agora o dos direitos fundamentais (colisão entre direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens jurídicos constitucionalmente protegidos). Subjacente a este princípio está a ideia do igual valor dos bens constitucionais (e não uma diferença de hierarquia) que impede, como solução, o sacrifício de uns em relação aos outros, e impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre estes bens." (CANOTILHO, 1993b, p. 228)
Incontestavelmente, ao verificar as medidas adotadas para enfrentar os problemas sociais e as mortes causados pela pandemia da COVID-19, pode-se constatar grande possibilidade de ocorrência de conflito entre direitos fundamentais que ocupam igual patamar de importância, sendo salutar, segundo demonstrado, a utilização dos princípios de interpretação elencados acima na busca da solução mais justa para o caso concreto.
Assim, se de um lado a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 consagra garantias fundamentais como o direito social ao trabalho, a autonomia da negociação coletiva, o meio ambiente de trabalho saudável, dentre outros; por outro, garante o direito à livre iniciativa, ao pleno emprego, à redução das desigualdades sociais, sendo manifestado, na hipótese, um exemplo clássico de conflito entre direitos fundamentais, cuja solução passa necessariamente pela análise do caso concreto.
A corroborar o afirmado, o próprio STF, ao ser incitado a se manifestar sobre a MP 927 (ADIs 6342/DF, 6344/DF, 6346/DF, 6352/DF, 6354/DF e 6375/DF), acima citada, utilizou dos princípios de interpretação constitucional e da ponderação para declarar a suspensão da eficácia dos seus artigos 29 e 30.
Como apontado, o art. 29 afastava a COVID-19 como doença ocupacional, em prejuízo aos trabalhadores acometidos da patologia no ambiente ou no trajeto para o trabalho, e o art. 31 flexibilizava a fiscalização trabalhista no período da pandemia, reduzindo-a a atividade meramente orientadora, sem caráter punitivo, em um manifesto confronto ao direito ao meio ambiente do trabalho saudável previsto no artigo 200, VIII da CR/88.
No mesmo sentido, ao analisar a ADI 6363/DF, proposta em face da MP nº 936, o STF deferiu medida cautelar para manter a eficácia dos dispositivos que dispensavam a necessidade de negociação coletiva para a suspensão do contrato trabalho e para a redução de jornada e de salário, contrariando o disposto previsto no artigo 7º, VI, XXVI, da CR/88, em razão do momento excepcional, na medida em que a norma garantiria renda mínima ao trabalhador e preservaria o vínculo de emprego no contexto da crise.
Dessa feita, como demonstrado, não há, em princípio, uma resposta fácil, pronta, ao se analisar o conflito entre direitos fundamentais, particularmente quando se verifica o direito fundamental ao trabalho no contexto da pandemia da COVID-19. No caso concreto, deve prevalecer aquele direito capaz de efetivar melhores condições para uma existência digna, obviamente, buscando evitar o sacrifício total de um direito em relação a outro em choque, já que não há que se falar em hierarquia entre direitos fundamentais.
Logo, analisando o arcabouço normativo brasileiro, nota-se a implementação de uma flexibilização legal necessária e excepcional dos direitos fundamentais, em especial no tocante ao direito social ao trabalho, fruto das medidas de enfrentamento da pandemia da COVID-19 adotadas no cenário nacional.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
No presente trabalho, cuidou-se de analisar a repercussão da pandemia da COVID-19 na flexibilização dos direitos fundamentais previstos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, particularmente nas relações envolvendo o direito fundamental constitucional ao trabalho, e a sua colisão entre direitos fundamentais constitucionais de igual relevância.
É sabido que a pandemia da COVID-19 alterou bruscamente toda a forma de organização da sociedade, exigindo, por parte de todos, a adoção de medidas inéditas para combater a proliferação do vírus e os efeitos nefastos e mortais dele advindos. Obviamente as relações sociais trabalhistas também foram profundamente afetadas em prol de um bem maior.
Necessário ponderar que , independente do cenário de crise vivenciado, a dignidade da pessoa humana, entendida como valor fundante do Estado e essencial para a vida em sociedade, deve ser preservada em sua máxima efetividade.
É chegada a hora do Estado, por seus poderes constituídos e com o consentimento tácito ou expresso do povo promoverem as medidas necessárias e urgentes, de modo a manter viva nossa economia, nossas empresas, os postos de trabalho e a sociedade trabalhadora (SANTOS, 2020), contudo respeitando o paradigma de estado estabelecido no texto constitucional de 1988.
Fato que se observa é que o direito fundamental ao trabalho e algumas conquistas históricas foram parcial e temporariamente sacrificados no contexto da pandemia da COVID-19, a fim de que o bem de todos pudesse ser atingido.
Houve, no Brasil, a edição de vários instrumentos legislativos que flexibilizaram conquistas dos trabalhadores alcançadas em anos de lutas sob a fundamentação de manutenção da renda e do emprego.
Tais medidas propiciaram maior reflexão sobre a visão dicotômica envolvendo a pueril rivalidade empregado e empregador. De um lado, o trabalhador, o proletário, pleiteando melhores condições de trabalho e de vida mediante o pagamento mais justo e coerente da sua força motriz. Do outro lado, o empresário afirmando e reafirmando que no direito empresarial não há espaço para piedade ou dó, sendo que interessa apenas o lucro. A realidade nos mostrou que esse é o momento para se alcançar o chamado meio termo, nem muita piedade nem muito lucro.
Neste contexto, importante se valer dos ensinamentos da Mediania Aristotélica. Basicamente Aristóteles considera que os impulsos humanos podem levar o indivíduo a extremos em termos de comportamento, e esses extremos representam o vício (o contrário da virtude). Por outro lado, a virtude estaria no equilíbrio, no controle sobre esses impulsos na busca pelo ideal de equilíbrio.
"A virtude se relaciona com as emoções e as ações, nas quais o excesso é uma forma de erro, tanto quanto a falta, enquanto o meio termo é louvado como um acerto, ser louvado e estar certo são características da virtude. A virtude, portanto, é algo como a equidistância, pois, seu alvo é o meio termo." (ARISTÓTELES, 1992)
Constata-se, portanto, que a busca pelo equilíbrio ideal pregado por Aristóteles deve nortear as mudanças e as transformações sociais, como forma de evoluir conceitos e pensamentos, contudo longe do discurso imposto e tendentes ao retrocesso.
Diante do exposto e com base na análise dos direitos fundamentais exposta no presente trabalho, pode-se concluir no sentido de que não há hierarquia entre o direito fundamental ao trabalho e os demais existentes na Constituição, devendo ser analisado o caso concreto, utilizando-se dos princípios instrumentais de interpretação da Constituição, em especial o princípio da unidade constitucional, da máxima efetividade e da concordância prática, visando solucionar os casos de colisão de direitos fundamentais.
Por fim, como ressaltado neste trabalho, a resolução dos casos envolvendo colisão de direitos fundamentais não é uma tarefa fácil, quiçá quando se está diante de um fenômeno singular na história da humanidade, que dizimou milhares de pessoas no mundo, como ocorre com a COVID-19.
Não há respostas prontas, perfeitas e inquestionáveis, mas a solução para os casos delicados envolvendo o conflito de direitos fundamentais deve passar pela máxima preservação, na medida do possível e com fulcro na realidade imposta, dos direitos fundamentais historicamente conquistados.
Ressalta-se, em conclusão, que os efeitos da pandemia no setor do trabalho humano ainda não estão claramente definidos e serão objeto de estudo por um longo período, entretanto a certeza reside na capacidade de ser resiliente que será exigida de todos, já que mesmo com as garantias e direitos constitucionais vigentes, fatalmente, ocorrerão ganhos e perdas. Há que se contrabalancear toda e qualquer medida que vise à flexibilização de regras constitucionalizadas, observando-se sempre o princípio da vedação ao retrocesso social, evitando-se o sacrífico total de direitos fundamentais como o direito ao trabalho.
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