a obviedade da prisão se fundamenta também em seu papel de aparelho para transformar os indivíduos.
FOCAULT, Michael. 1987.
RESUMO
O presente trabalho visa abordar um estudo sobre as condições atuais do sistema penitenciário brasileiro a partir dos principais aspectos jurídicos e sociais sobre o caso, analisando a realidade e a teoria, partindo do cenário atual dentro das unidades e da legislação nacional que regula a execução penal. Tomando como base também os demais dispositivos jurídicos que tratam dos direitos e garantias para aqueles que se encontram privados de sua liberdade e a partir disso levantar possíveis soluções para o caos carcerário, sendo a parceria público-privada a provável solução. Pois se encontram em crescente utilização pelo Estado de forma a atingir suas finalidades por meio dessas, com isto, em primeiro momento imagina-se que estas parcerias também poderiam ser uma resposta ao caos carcerário brasileiro que se encontra sucateado, o qual deixou de ser um local para se executar a pena e alcançar os objetivos desta, principalmente a ressocialização da pessoa do condenado, passando a ser um mero ponto de deposito de apenados. Em contrapartida apresentam-se as ideias de inviabilidade deste meio, pela possibilidade de vicio na execução do serviço, porquê a pretensão do parceiro privado seria a obtenção de lucros e com isto Este deixaria de executar a atividade com o intuito de atingir os objetivos da execução da pena, assim a ressocialização não seria alcançada. Contudo, estas alegações não prosperam diante dos indicadores positivos sobre a parceria público-privada, a qual vem sendo cada vez mais utilizada pelo Estado e agora pode ser apresenta como um meio de solução para o caso.
Palavras-chave: EXECUÇÃO PENAL. PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA. SISTEMA PRISIONAL.
ABSTRACT
The present study aims to address a study on the current conditions of the Brazilian prison system based on the main legal and social aspects of the case, analyzing reality and theory, starting from the current scenario within the units and the national legislation that regulates criminal execution . Taking as a base also the other juridical devices that treat the rights and guarantees for those who are deprived of their freedom and from this to raise possible solutions to the prison chaos, being the public-private partnership the probable solution. Because they are in increasing use by the State in order to achieve its goals through these, with this, in the first moment imagined that these partnerships could also be a response to the Brazilian prison chaos that has been scrapped, which is no longer a place for to execute the sentence and to achieve its objectives, mainly the resocialization of the person of the condemned, becoming a mere point of deposit of grievances. On the other hand, the ideas of the impossibility of this medium are presented, due to the possibility of a service execution defect, because the private partner's intention would be to obtain profits and with this, this would cease to execute the activity in order to achieve the execution objectives of pen, so resocialization would not be achieved. However, these claims do not thrive in the face of positive public-private partnership indicators, which are increasingly used by the state and can now be presented as a means of resolving the case.
Keywords: CRIMINAL EXECUTION. PUBLIC-PRIVATE PARTNERSHIP. PRISON SYSTEM.
SUMÁRIO
2 A EXECUÇÃO DA PENA E O SISTEMA ATUAL 12
2.1 Os objetivos da execução penal 12
2.2 A execução penal como deveria ser 13
2.3 A execução penal como realmente é 17
3 DIREITOS E GARANTIAS DO PRESO 22
3.2 Garantias internacionais 23
3.3 Direitos constitucionais 24
3.3.1 Principio da humanização das penas 25
3.3.2 Princípio da individualização da pena 27
3.3.3 Princípio da legalidade 29
4.1 Parceria público-privada 33
4.2 Parceria público-privada no sistema prisional brasileiro 35
5 POSICIONAMENTOS FAVORAVEIS E CONTRARIOS À PRIVATIZAÇÃO DOS PRESÍDIOS 40
5.1 A viabilidade da privatização 40
5.2 A inviabilidade da Privatização 43
1 INTRODUÇÃO
Diante da situação atual das penitenciárias brasileiras, que se encontram em condições degradantes surge o questionamento sobre as suas possíveis causas e as possíveis soluções dessa situação. A superlotação das unidades prisionais tem sido vista como principal causa para as demais falhas apresentadas no sistema.
O presente trabalho, busca analisar as condições atuais do sistema penitenciário nacional, tomando como parâmetros as disposições legais sobre o assunto e a situação em que o sistema se encontra, a fim de se compreender como a lei se porta diante da referida situação, buscando-se uma possível omissão estatal, podendo esta, ser por parte do legislador pela falta de regulamentação ou uma omissão do poder judiciário, pelo não cumprimento das normas impostas pelo ordenamento jurídico, ou no âmbito administrativo, pelos órgãos responsáveis pela administração das unidades prisionais.
A partir deste prisma, ao se explorar a lei n° 7.210 de 11 de junho de 1984, denominada Lei de Execução Penal, pode-se extrair que os objetivos traçados pelo legislador durante o cumprimento da pena, visam atingir os objetivos da sentença penal condenatória e dar condições para que o indivíduo que fora apenado possa retornar a sociedade de modo que não volte mais a praticar crimes.
A lei de execução tem caráter garantidor de direitos do sentenciado, e nesse sentido afirma em seu artigo 3° que ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei de modo a evitar que haja excessos por parte do Estado no momento da execução da pena. Preocupa-se, também em fornecer ao custodiado total apoio durante o cumprimento da pena, lhe fornecendo assistência material, assistência médica, assistência jurídica, etc.
Antes disso, de forma primordial, já se percebe no texto constitucional que os preceitos indicados na lei têm respaldo e fundamentação jurídica na própria constituição, obedecendo esta como norma principal e fundamentadora do ordenamento jurídico. A preocupação com a dignidade da pessoa pela Constituição de 1988, se encontra explicita em seu primeiro artigo, no inciso terceiro, que estabelece a dignidade da pessoa como princípio fundamental do nosso Estado Democrático de Direito.
Porém, ao se analisar as condições reais do sistema carcerário brasileiro, não se vislumbra a teoria garantida em lei. Isto se deve pela falta de meios e condições para a adequada execução da pena, pois com o déficit de vagas no sistema, de acordo com o relatório do Departamento Penitenciário Nacional de 2014 (infopen), disponibizado no site oficial que supera os 200 mil, infra estrutura inadequada e mão de obra desqualificada são pontos que inviabilizam a verdadeira execução da pena. Nesse sentido fica distante da realidade o artigo 1º da lei de execução penal que diz: A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.
A partir da carência de recursos do sistema carcerário brasileiro, levantam-se alguns questionamentos, tais como, quais seriam os meios possíveis para a solução do caos. A hipótese provavél seria a parceria público-privada enquanto um meio jurídico hábil e capaz de auxiliar o Estado para que possa propiciar meios dignos para o cumprimento da pena pelos sentenciados.
Por isto, esta monografia busca analisar e esclarecer meios capazes de apresentar uma solução ao atual sistema penitenciário, sendo as parcerias público-privadas formas de privatização, prevista pela própria Constituição em seu artigo 175º, o qual prevê a possibilidade de concessão ou permissão de serviços públicos. Estas formas, em síntese são meios de descentralização do poder do Estado, com a finalidade de desonerar o Estado, diminuindo as atividades que estão sob sua responsabilidade para a execução.
Esta alternativa já vem sendo utilizada no estado brasileiro no segmento penitenciário há muitos anos, se iniciou a partir da parceria público privada, para a realização de algumas atividades, tais como alimentação dos apenados, manutenção das unidades, disponibilização de trabalho dentro das unidades entre outros. No entanto, atualmente, diante da necessidade de um auxilio maior a parceria público-privada vem sendo firmada no sentido do parceiro privado realizar a administração de uma unidade no seu todo (respeitando a função de direção do presidio que pertence a um agente público).
Entretanto, este tipo de contrato administrativo de concessão de serviço público divide opiniões, onde parte da Sociedade vê este tipo de parceria como um meio positivo para a sociedade, já que através desta parceria o estado conseguira diminuir a falta de vagas no sistema e ainda conseguira atingir os verdadeiros objetivos da pena.
A partir disto, outra parte da sociedade entende este tipo de parceria como um meio nocivo ao próprio sistema, sendo um meio deletério e retroalimentador, onde os sujeitos que ali se encontram, apenas estão sendo custodiados sem que lhe sejam garantidos meios para que possam retornar a sociedade de modo que não voltem a praticar crimes. Assim, as taxas de reincidência continuariam a se elevar e com isto o parceiro privado garantiria sua matéria prima no processo de obtenção de lucros.
Para tanto, será abordado antes de se adentrar nesse mérito dois pontos importantes, a saber, a execução da pena e o sistema atual sob o enfoque legislativo e analisar os direitos e garantias do preso. Tais pontos pretendem demonstrar as condições que o sistema penitenciário apresenta, avaliando-as e as contrapondo com as quais este deveria apresentar. E, por fim, analisar os direitos garantidos aos apenados em diversos diplomas, a fim de se evidenciar os desrespeitos por estes sofridos e o que lhe deveriam ser garantidos .
Neste sentido, segue a presente pesquisa cientifica, construída por meio de pesquisa bibliográfica, com o intuito de agregar valores e conhecimentos aos acadêmicos de Direito e a sociedade em geral, visto que se trata de um assunto que tem reflexo geral e de suma importância.
2 A EXECUÇÃO DA PENA E O SISTEMA ATUAL
Analisando-se a situação atual do sistema penitenciário nacional, a partir da demanda a esta apresentada e a possibilidade por ele contida, nota-se, que há uma grande desproporção entre a possibilidade e a necessidade, o que coloca o sistema em situação de alerta. O que acarreta a má execução do serviço por parte do Estado, impossibilitando que este siga o estabelecido na Lei de Execução Penal n 7.210 de 11 de julho de 1984, a qual regula e orienta como deve ocorrer a execução da pena, que traz objetivos com o intuito de ressocializar e punir.
2.1 Os objetivos da execução penal
Quando uma ocorrência delituosa venha gerar uma sentença penal condenatória, nasce para o Estado o direito de punir (jus puniend), sendo este o fundamento primordial da execução penal, pois faltando o direito de punir estatal não há que se falar em privação de liberdade e muito menos em execução penal.
Outrossim, a execução penal no Brasil é tratada pela Lei n° 7.210/84, a Lei de Execução Penal, a qual regulamentou toda a relação do Estado para com o condenado, definindo como seria as relações entre estes, a fim de se atingir os objetivos da condenação que seriam o cumprimento da sentença e a ressocialização do apenado, sinalizando nesse sentido uma série de artigos que cuidam de efetivar o propósito da sentença penal condenatória.
O objetivo principal da execução penal se encontra disposto no artigo 1º, o qual reza que A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.
A partir do disposto no artigo 1 da lei observa-se que o intuito da referida lei é alcançar o jus puniend e proporcionar a integração social do recluso, ou seja, fazer com que o Estado possa cumprir com as disposições da sentença condenatória ou absolutória imprópria e constituir meios para a ressocialização do apenado, a fim que este retorne a sociedade e não volte a delinquir.
Diante dessa ideia, pode-se analisar a Execução Penal sobre dois prismas, o primeiro partindo-se da perspectiva de como ela deveria ser e o segundo de como ela realmente é, e assim explorar estes dois campos de modo crítico a partir do plano teórico da lei e da situação atual do sistema penitenciário brasileiro.
2.2 A execução penal como deveria ser
O escopo do ordenamento jurídico pátrio caminha em direção à proteção integral da Dignidade da Pessoa Humana, em toda e qualquer situação que está se encontrar, ou seja, incluindo até mesmo aqueles que estão cerceados do seu direito de liberdade. Diante disso, leciona o autor Aldeildo Nunes:
O já́ condenado e o provisório são detentores de direitos assegurados pela Constituição Federal, Tratados e Resoluções Internacionais, além de uma vasta gama consagrada em leis federais, estaduais e até́ em regulamentos prisionais. Nucci, discorrendo sobre os direitos do preso já́ condenado, diz que punição não significa transformar o ser humano em objeto, logo, continua o condenado, ao cumprir sua pena, e o internado, cumprindo medida de segurança, com todos os direitos humanos fundamentais em pleno vigor (NUNES, A. 2013, p. 89-90).
A Lei de Execução Penal traz no seu plano teórico um caminho para a execução penal percorrer e estabelece limites. O artigo 185º da Lei de Execução Penal prescreve que todo ato praticado além dos limites estabelecidos na condenação ou disposições legais será considerado como um excesso ou desvio de execução. Trazendo para este problema um meio de defesa previsto no artigo 186° da lei, que é o Incidente de excesso ou desvio de execução podendo ser suscitado tanto pelo condenado, Ministério Público, Conselho Penitenciário ou qualquer outro órgão da execução penal.
Na intenção de proteger o condenado de excessos, o artigo 3º da lei expressa que Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei. Essa disposição visa garantir que o apenado não fosse privado de todos os seus direitos e sim, tão somente aqueles afetados pela sentença penal condenatória, como a liberdade e outros inerentes a ela.
Como prova disso, o artigo 41° lista um rol de direitos do condenado, elucidando as principais garantias a estes previstas durante a execução da pena, tais como o direito a alimentação, vestuário, trabalho, descanso e recreação, receber visitas, entre outros. Assim fica evidente que mesmo enclausurado o condenado continua possuindo diversos direitos.
Nesse sentido diz o autor Norberto Avena que:
A LEP estipula o rol de direitos do preso. Evidentemente, esta relação é meramente exemplificativa. Na medida em que o art. 3º da LEP determina que ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei, é certo que o preso tem direito a tudo aquilo que não lhe for restrito perante sua condição de segregado. (AVENA, 2017. p. 68)
O rol presente no artigo 41° não é exauriente, pois há outros direitos garantidos por outros diplomas legais, assim como, por exemplo, pela Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988, que estabelece em seu artigo 5º que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza e garante a inviolabilidade à vida, à liberdade, à igualdade e a segurança.
A Constituição, assegura em seu artigo 5º que ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante, "é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem, é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias".
Prescreve que é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva, é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença, são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação, entre outros direitos previstos na própria Constituição Federal. Nesse sentido, é clara a preocupação do legislador em assegurar os referidos direitos, os colocando no dispositivo de maior influência no ordenamento jurídico.
Diante de todo esse conjunto de direitos garantidos ao reeducando, de acordo com Aldeído Nunes (2013, p. 87) Constituem direitos do preso e, portanto, obrigação que deve ser assumida pelo Estado, além de outros estipulados pela Constituição Federal e em leis estaduais, assim entende-se que fica o Estado como o maior responsável pela sua efetivação, conforme o disposto no artigo 10º é de responsabilidade deste a assistência aos seus custodiados, devendo fornecer ao condenado a assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa.
A assistência material ao condenado prevista no artigo 12° e 13° da consiste no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas e ainda ao acesso a compra de materiais permitidos cuja Administração não forneça. Já a assistência à saúde alocada no artigo 14°, traduz-se na obrigação do Estado fornecer atendimento médico, farmacêutico e odontológico na própria unidade ou em outro local caso o estabelecimento não tenha condições para isso.
A assistência jurídica é assegurada a todo preso que não tenha condições econômicas de constituir um advogado (artigo 15°), para que possa ter auxílio jurídico de um profissional compentente para atuar em defesa de seus direitos e pretensões. A assistência educacional compreenderá a instrução escolar e a formação profissional do preso e do internado (artigo 17°) e a assistência social tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepará-los para o retorno à liberdade (artigo 22°). Por fim, a assistência religiosa, prevista no artigo 24°, com liberdade de culto, será prestada aos presos e aos internados, permitindo-se lhes a participação nos serviços organizados no estabelecimento penal, bem como a posse de livros de instrução religiosa.
A lei prevê que a pena será executada em estabelecimentos penais que se destinam ao condenado, ao submetido à medida de segurança, ao preso provisório e ao egresso, e estes estabelecimentos, conforme a sua natureza, deverão contar em suas dependências com áreas e serviços destinados a dar as devidas assistências aos presos. Pode, ainda o mesmo conjunto arquitetônico abrigar estabelecimentos de destinação diversa desde que devidamente isolados, porém a administração deverá estabelecer a lotação máxima compatível com a sua estrutura e finalidade.
Os estabelecimentos penais, buscando efetivar o sistema progressivo das penas foram destinados de forma específica para cada regime, a fim de alcançar os objetivos de cada regime. As penas privativas de liberdade são classificadas em três espécies, sendo Regime Fechado, Regime Semiaberto e Regime Aberto, nesse sentido a referida lei organizou seus estabelecimentos, de modo a separar cada uma em um tipo de estabelecimento diferente.
O condenado em regime fechado deverá ser alojado em cela individual nas penitenciárias, devendo estas serem dotadas de requisitos mínimos previstos pela lei em seu artigo 88° e quando se tratar de penitenciárias de mulheres, será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 meses e menores de 7 anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa. Já quando se tratar de cumprimento de pena em regime semiaberto, este se dará em colônia agrícola, industrial ou similar, onde ficarão alojados em cela coletiva, ressalvados os casos de falta de estrutura para isso. Por fim, quando o cumprimento da pena for a regime aberto este será executado em casa de albergado, onde os apenados ficaram alojados em aposentos coletivos ou individuais.
Os estabelecimentos penais, segundo o disposto no artigo 84 da lei deverão manter os presos provisórios separados daqueles que já possuem sentença penal condenatória transitada em julgado e irá separá-los de acordo com os critérios fixados nos parágrafos 1º, 2º e 3º, os quais usam como parâmetro o tipo de crime praticado pelo sujeito ou alguma qualidade que este possuir. Já os condenados com mais de sessenta anos e as mulheres, devem ser recolhidos em estabelecimentos penais próprios e adequados a suas condições pessoais.
Deste modo, pode-se observar que a Lei de Execução Penal foi elaborada de modo harmônico e coerente ao sistema jurídico pátrio, para se efetivar a execução da pena de forma digna e eficiente capaz de realizar os seus objetivos de cumprir a pena e propiciar a ressocialização do condenado. Porém a lei com o seu plano teórico e abstrato não consegue atingir a realidade, pois até então não vem sendo desempenhada pelo Estado na prática.
2.3 A execução penal como realmente é
Considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade garantir uma execução da pena adequada devendo este seguir as diretrizes fixadas pela Lei de Execução Penal para isto. Contudo, conforme observado pelo nobre autor Nunes (2013, p.92) que embora previsto na Constituição Federal de 1988, o desrespeito à integridade física, moral e mental dos presos é uma constância, seja com a imposição de torturas físicas e mentais.
Ao se analisar o sistema carcerário atual, evidencia-se que o Estado já não consegue cumprir mais com sua parte na execução da pena, deixando a desejar com as suas entidades responsáveis de efetivar o cumprimento da pena. Atualmente a situação do sistema carcerário brasileiro pode ser definida como caótica, pois as condições do mesmo são degradantes, onde a superlotação das unidades prisionais é absurda.
Em consulta ao site da Secretaria da Administração Penitenciária de São Paulo (SAPSP), ao se verificar o quadro de algumas unidades prisionais da Coordenadoria Noroeste pode-se ter uma visão mais clara da situação.
|
Unidade |
Capacidade Máxima |
População atual |
|
Balbinos I |
844 |
1999 |
|
Balbinos-II |
844 |
1869 |
|
Pirajuí I |
550 |
1565 |
|
Pirajuí II |
1310 |
2082 |
|
Reginópolis- I |
844 |
1041 |
|
Reginópolis-II |
844 |
1528 |
Fonte: Secretaria de administração penitenciaria do estado de São Paulo.
Analisando dados de âmbito nacional pode-se ver o quão grave é a situação atual. De acordo com dados do Departamento Penitenciário Nacional em 2014 o número total de vagas que o sistema carcerário brasileiro possuía era de 376.669, enquanto o de presos era de 607.731 (infoPen 2014, pg. 23), quase o dobro da quantidade suportada apresentando um déficit de vagas de 231.062.
Fica evidente o caos em que se encontra o sistema prisional brasileiro e a má execução da pena por parte do Estado, sendo esta falha uma grande influenciadora de outros problemas. Neste cenário as condições de ressocialização do indivíduo são zero, pois não há como humanizar pessoas de forma desumana.
A execução penal em seu plano abstrato pode ser considerada como eficiente e restauradora dos indivíduos encarcerados. Já a execução penal encontrada na realidade do sistema prisional brasileiro não é a mesma estabelecida pela lei, podendo ser apontada como ineficaz e destruidora dos presos. Na teoria o objetivo da execução penal seria efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado, porém observa-se que o que ocorre é muito diferente do planejado.
A lei define que os estabelecimentos prisionais deveriam alojar os seus presos em celas com condições mínimas de salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana e ainda individual quando se tratar de penitenciárias, e podem ser coletivas quando se tratar de Colônias podem ser coletivas, desde que a estrutura comporte isso, porém conforme os dados apresentados anteriormente, fica evidente que não é o que ocorre na prática, onde as celas são ocupadas por muitos apenados, mesmo sem estrutura para isso.
Ocorre que, em vistas da situação caótica atual não se vê atitudes do Estado para a solução do caso, encontrando-se o mesmo em desídia. A sociedade em geral não se preocupa com o caso e quando o mesmo é exposto acaba sendo ignorado pela maioria esmagadora.
Como fora dito pelo Ministro Luís Roberto Barroso, em seu voto na Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347:
Ao enfrentar este problema do sistema penitenciário, nós não estamos cuidando apenas da defesa de uma minoria, o que já seria um bom papel a ser desempenhado por este Tribunal. Mas a observação de todo pertinente de que a deficiência do sistema penitenciário reverte consequências gravíssimas e dramáticas para a própria sociedade brasileira, pela incapacidade do sistema de tratar essas pessoas com o mínimo de humanidade, o que faz com que os índices de reincidência no Brasil sejam dos mais altos do mundo, simplesmente porque o sistema não é capaz de ressocializar, de humanizar e de dar um mínimo de preparo para essas pessoas quando elas saem do sistema (STF, ADPF 347 MC/DF. Relator Marco Aurélio. DJE 19/02/2016).
A omissão estatal perante o caso pode ser considerada uma das piores das ofensas, pois esta garante a manutenção da situação de caos atual. O tratamento desumano oferecido aos encarcerados, com o tratamento que os coloca como se fossem um lixo humano, é uma forma de negar a eles a dignidade o que inadmissível, pois um dos princípios norteadores do ordenamento jurídico pátrio é o da dignidade da pessoa.
Como aludido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, o sistema penitenciário atual é nocivo à sociedade, pois muitas vezes os sujeitos em suas empreitadas criminosas agravam suas condutas por receio de ir ou retornar ao cárcere. Por este motivo ao se tratar do sistema carcerário atual não é só atuar em defesa de uma minoria, mas sim em prol a sociedade, pois estamos lidando com um fenômeno retroalimentador da criminalidade e violência, que na atualidade é crescente e alarmante.
O Judiciário, diante da sua provocação e considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade garantir uma execução da pena adequada. Assim, em 16 de fevereiro de 2017 o Supremo Tribunal Federal, em Plenário para decisão do Recurso Especial 580252/MS, reconheceu que apenado em situação degradante de superlotação tem direito a indenização do Estado por danos morais, e ainda fixaram uma tese que dispõe:
Considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento. (STF, ADPF 347 MC/DF, Relator Marco Aurélio, DJE 19/02/2016).
Em decorrência da omissão estatal em face da má execução da pena, o Estado fica obrigado a reparar os danos sofridos pelos presidiários como forma de indenização, visto que o Este deveria evitar esse tipo de situação e não manter. Diante disto, como forma de indenização ao preso e como uma penalidade ao Estado e como meio para obrigar este a tomar providencias perante o caso foi estabelecida a referida medida.
Em vista disso, pode-se concluir que a infidelidade do Estado no cumprimento das disposições legais a cerca da execução penal é notória, de modo que viola os direitos dos presidiários, desviando a execução dos seus objetivos fazendo com que esta seja ineficaz em vista da sua finalidade. Ademais, observa-se que o Estado não executa a pena como deveria pela falta de meios e recursos para isto, pois não acompanhou os passos da necessidade da execução da pena.
3 DIREITOS E GARANTIAS DO PRESO
3.1 Direitos humanos
De acordo com a entendimento atual direitos humanos, que se baseia na ideia de que estes direitos são universais e indivisíveis, contemplando toda e qualquer pessoa, essenciais e indispensáveis para uma vida digna.
Os Direitos humanos podem ser conceituados, de acordo com o autor André de Carvalho Ramos como os direitos humanos consistem em um conjunto de direitos considerado indispensável para uma vida humana pautada na liberdade, igualdade e dignidade. Os direitos humanos sãos os direitos essenciais e indispensáveis à vida digna. (RAMOS, 2016, p. 9).
Em alguns momentos o termo direito humanos e direitos fundamentais podem ser confundidos, por tratarem dos mesmos direitos, mas em planos distintos, pois enquanto os direitos fundamentais se limitam a serem traçados na ordem constitucionais já os direitos humanos ultrapassam a linha constitucional e chegam à ordem internacional.
Diante deste entendimento, pode-se observar que os direitos humanos são amplos e abrangentes, alcançando todos os sujeitos, inclusive aqueles que se encontram presos, pois o único direito que foi retirado destes indivíduos é liberdade (e outros inerentes a esta) permanecendo os demais inalterados, devendo o Estado respeitar os demais e os garantir ao preso. Pois um dos principais objetivos da pena de acordo com o ilustre autor Cessare Beccaria que diz:
O objetivo da pena, portanto, não é outro que evitar que o criminoso cause mais danos à sociedade e impedir a outros de cometer o mesmo delito. Assim, as penas e o modo de infligi-las devem ser escolhidas de maneira a causar a mais forte e duradoura impressão na mente de outros, com o menor tormento ao corpo do criminoso. (BECCARIA, 2012, p. 37)
Partindo deste prisma pode-se concluir que foge dos objetivos da execução da pena toda e qualquer meio que desrespeite o preso, pautando-se a execução na humanização e dignidade da pessoa. Pois o apenado ao se encontrar sob a custódia do Estado, permanece sendo um sujeito detentor de direitos e deveres, sendo que somente esta privado dos direitos atingidos pela condenação, permanecendo no mais, intocáveis os demais. Devendo o Estado garantir que esses direitos sejam assegurados ao reeducando.
Dentro dos direitos humanos há uma grande preocupação para se proteger esses direitos, através de mandados internacionais expressos de criminalização, os quais buscam fazer com que os Estados criminalizem condutas ofensivas aos direitos humanos e investiguem e processem os autores destas ofensas, objetivando a proteção integral, a fim de assegurar fielmente estes direitos
3.2 Garantias internacionais
Para se garantir a proteção dos direitos humanos dos sujeitos que se encontram reclusos, as organizações internacionais criam tratados de ordem pública, os quais devem ser ratificados pelos países que aceitarem os seus termos, tornando-se assim signatários, se comprometendo a seguir e respeitar as diretrizes dos instrumentos de proteção, incorporando os mesmo ao seu ordenamento jurídico nacional.
Atualmente há inúmeros instrumentos produzidos, que trazem dispositivos a fim de se proteger a população carcerária e os seus direitos, vejamos a seguir alguns destes documentos:
-
Declaração Universal de Direitos Humanos.
-
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.
-
Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).
-
Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes.
-
Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional.
Os instrumentos citados acima, foram todos ratificados pelo Brasil, ou seja, todos eles integram o ordenamento jurídico brasileiro, de forma a aumentar a proteção dos direitos humanos e consequentemente o direito dos apenados, devendo o Estado ser o primeiro a seguir e respeitar estas normas, e fazer com que estas sejam respeitadas, porém, infelizmente, não é isto que ocorre na prática. Onde o primeiro a violar estes instrumentos é o próprio Estado, que através da sua má execução da pena acaba infringindo os direitos dos custodiados.
3.3 Direitos constitucionais
Como assevera Luis Roberto Barroso (2016, p. 75) O direito constitucional positivo é composto do conjunto de normas jurídicas em vigor que tem o status de normas constitucionais, isto é, que são dotadas de máxima hierarquia dentro do sistema. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, figura como diploma fundamental para o ordenamento jurídico pátrio, tendo o papel de regular e orientar todas as relações essenciais para o Estado e sua nação. A constituição é a fonte de validade para as demais normas,
A Constituição se preocupa em assegurar a todos os cidadãos brasileiros direitos e garantias constitucionais que visam proteger a pessoa em todos os aspectos, criando então, em seu título II capitulo I, direitos e deveres individuais e coletivos. Os direitos fundamentais podem ser conceituados, de acordo com o entendimento do nobre autor George Marmelstein como:
Os direitos fundamentais são normas jurídicas, intimamente ligadas à ideia de dignidade da pessoa e de limitação do poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, por sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico. (MARMELSTEIN, 2016, p. 18).
Observa-se então que os direitos fundamentais têm como escopo a promoção e proteção da dignidade da pessoa, sendo que estes direitos não se fazem presentes somente no texto constitucional, mas também em todo o ordenamento jurídico, que segue no sentido de promover e garantir os direitos fundamentais elucidados na constituição federal.
3.3.1 Principio da humanização das penas
Partindo do princípio de que o Estado Democrático De Direito brasileiro, tem como um dos seus fundamentos basilares do seu ordenamento jurídico a dignidade da pessoa, nesse diapasão, a carta magna consagra o Princípio da Humanidade, com fundamento no artigo 5º, inciso III, da Constituição Federal de 1988. Não só neste, mas em outros dispositivos da Constituição e em outros diplomas legais, que harmonicamente garantem condições humanas e dignas para nortear a execução penal, vedando qualquer tipo de pena que seja desumana.
Nesse sentido, diz Norberto Avena:
Na Constituição Federal, o princípio está previsto no art. 5º, XLVII, que veda o estabelecimento de penas de caráter perpétuo, de banimento, cruéis, de trabalhos forçados e de morte (salvo em caso de guerra declarada), bem como no inciso XLIX do mesmo dispositivo, que estabelece a obrigatoriedade de respeito à integridade física e moral do condenado. O princípio da humanidade determina, enfim, a prevalência dos direitos humanos, razão pela qual se proíbem penas insensíveis e dolorosas. (AVENA, 2017, p. 8).
Não só na ordem nacional, mas também na ordem internacional se extrai referido princípio em documentos de direitos humanos, sendo um desses A Convenção Americana de Direitos Humanos, a qual o Brasil é signatário, em seu artigo 5º que trata do direito à integridade pessoal diz ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano e que as penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados.
A legislação nacional acompanha o mesmo norte dado pelo texto constitucional, isto se evidencia ao se analisar o disposto no artigo 38 do Código Penal que diz o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral e também no artigo 40 da Lei de Execução Penal o qual articula Impõe-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios.
Sendo assim, nota-se, portanto que o ordenamento jurídico é coerente por inteiro, tendo esses princípios estabelecidos pela Constituição Federal e acompanhados pela legislação infraconstitucional, pois todas essas normas são destinadas principalmente a seguimento do próprio Estado, pois incumbe a este a tarefa de se executar a pena, servindo os princípios como margem e limite de atuação. O legislador a fim de tratar especificamente das relações do Estado com o preso editou a Lei de Execução Penal, a qual trata de questões de como é aplicada e executada a pena, dos direitos e deveres dos presos e da sua reinserção social.
A Lei Nacional 7.2010 de 11 de julho de 1984, em seu capítulo IV, seção II, trata dos Direitos do preso, aduzindo um rol de direitos assegurados ao custodiado durante a execução da pena. E todos esses direitos garantidos ao preso giram em torno da manutenção de condições dignas, a fim de se alcançar uma execução penal humana, entretanto, na prática o Estado não vem desempenhando estas atividades como deveria, faltando com a devida atenção ao sistema carcerário, deixando de alcançar a humanização e ressocialização do condenado durante a execução da pena.
3.3.2 Princípio da individualização da pena
A individualização da pena é um dos princípios essenciais da execução penal, responsável por orientar um cumprimento da reprimenda digno e humano, a fim de atingir os verdadeiros fins da pena. Quanto a este princípio, segundo Nucci (p.940), pode-se avaliar sob três aspectos diferentes, sendo o aspecto legislativo, judicial e executório.
No primeiro prisma, pode-se avaliar a individualização legislativa, como aquela que se encontra na responsabilidade do legislador, o qual tem o dever de produzir leis a fim de regulamentar as causas que ensejaram o aprisionamento do sujeito que as infringir, tipificando assim as condutas ilícitas que serão definidas como crimes e definira a espécie e o quantum da pena.
Já sob o segundo ponto, que trata da individualização judicial, se refere ao ato da atribuição da pena, que é realizada na condenação do sujeito onde o juiz fixará a pena dentro dos parâmetros abstratos contidos na lei (patamar mínimo e máximo da pena), o tipo de prisão , regime inicial, multa e demais imposições da sentença penal condenatória.
Por fim, o terceiro aspecto, que tange a individualização executória, se alcança na execução penal, com o intuito de atingir as imposições fixadas pela condenação e regular o ato da execução da pena, sendo responsável pela detração, caso já tenha iniciado o cumprimento da pena antes da fixação da sentença penal condenatória, pela concessão de benefícios, como livramento condicional, remissão de penas através do trabalho, comutação, indulto, progressão de regime, entre outros.
Este princípio consagrado pela própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no artigo 5º, inciso XLVII, segundo o entendimento do nobre autor Guilherme de Souza Nucci, que a individualização da pena tem o significado de eleger a justa e adequada sanção penal, quanto ao montante ao perfil e aos efeitos pendentes sobre o sentenciado tornando-o único e distinto dos demais infratores." (Nucci, 2015. p. 27).
A individualização da pena também é tratada pela Lei de Execução Penal, onde reza que os apenados devem ser classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a execução penal. Em síntese a pena será individualizada conforme a personalidade e antecedentes do agente, conforme as diretrizes propostas pelo artigo 26 da exposição de motivos da referida lei.
Estes cuidados trazidos pela individualização da pena são fundamentais para que a execução penal atinja os objetivos da sentença, tornando assim cada apenado um sujeito único e exclusivo, com suas próprias características e necessidades, fazendo que a pena esboçada em lei perca seu caráter genérico e se particularize na execução.
Isto faz com que a reprimenda não seja algo mecânicanizado, onde o sujeito entre no sistema e ali seja mantido até o termino do tempo da reprimenda e após isso seja ejetado, sem a preocupação se houve ou não a real ressocialização do indivíduo. Nota-se, portanto, que o legislador em seu plano teórico ao editar as leis no seguimento penal, preocupou-se realmente com a pessoa do apenado e não apenas na função retributiva da pena, mas também com a função ressocializadora.
3.3.3 Princípio da legalidade
O princípio legalidade, um dos princípios norteadores do ordenamento jurídico pátrio, encontra-se explicito na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em seu artigo 5, em dois incisos, sendo o primeiro o inciso II, rezando que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, já o segundo no inciso XXXIX, o qual diz que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
Pode-se observar que o primeiro demonstra-se ser mais abrangente que o segundo, pois pode assumir diversos aspectos, tomando o caractere jurídico de permitir condutas, de obrigar condutas e de proibir condutas. É grande aliado do direito administrativo no que tange a administração pública, pois a Constituição Federal ao determinar em seu artigo 37 que a administração pública, direta ou indireta de quaisquer poderes obedecerá ao princípio da legalidade, ou seja, dentro da administração pública o agente público só pode fazer aquilo que lhe é previsto por lei.
Assim explica o autor Diógenes Gasparini que:
O princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qual- quer ação estatal sem o correspondente calço legal, ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se à anulação. Seu campo de ação, como se vê̂, é bem menor que o do particular. De fato, este pode fazer tudo que a lei permite e tudo que a lei não proíbe; aquela só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza (GASPARINI, 2011, p. 61).
Já sobre o segundo, o inciso XXXIX, este ligado a seara penal, que pela doutrina também é conhecido como princípio da reserva legal, por delimitar a forma de produção de normas penais tipificadoras, restringindo o procedimento de criação, estabelecendo o tipo de diploma hábil para se tratar desta matéria, a fim de se criar um segurança jurídica, evitando assim a retroatividade da lei penal, proibir a utilização da analogia para criação de crimes ou para a fundamentação de um ou até mesmo para agravação da pena de algum, proibir a criação de tipificações indeterminadas, que não trouxessem clareza e proibir que se crie crimes e penas através dos costumes.
Como elucida o autor Rogério Greco, em sua obra código penal comentado que:
É o princípio da legalidade, sem dúvida alguma, um dos mais importantes do Direito Penal. Conforme-se extrai do art. 1 do Código Penal, bem como do inciso XXXIX do art. 5 da Constituição Federa, não se fala na existência de crime se não houver uma lei definindo-o como tal. A lei é a única fonte do Direito Penal quando se quer proibir ou impor condutas sob a ameaça de sanção. Tudo o que não for expressamente proibido é licito em Direito Penal (GRECO, 2009. p.1).
Destarte, também pode-se extrair o referido princípio da lei 7.210/84, a lei de execução penal, em seus artigos segundo e terceiro, os quais dizem que:
Art. 2º A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal.
Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.
Art. 3º Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.
Parágrafo único. Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política. (lei nacional 7.210 de 11 de julho de 1984).
Assim, observa-se que o Estado fica limitado a realizar somente o que a lei o designar, assim, tanto o judiciário quanto os agentes públicos no âmbito administrativo só podem atuar da forma que a lei permite. Isto se faz necessário para que não haja excessos e juízo de valores de cunho pessoal e subjetivo por parte dos agentes públicos que desempenham as atividades pelo Estado, também como forma de garantir segurança jurídica aos que se encontram sob os cuidados do Estado.
4 PRIVATIZAÇÃO
A privatização pode ser vista como um tema muito amplo, por se tratar de uma ideia que engloba todas as formas de descentralização das atividades do Estado. Esse instituto, consagrado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 175 diz que Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos, permite que o Estado delegue no todo ou em parte alguma atividade ou serviço público a um ente privado para que realize em nome próprio atividade e/ou serviço público.
Estes institutos são tratados pelas leis infraconstitucionais, as quais especificam e delimitam suas formas e efeitos. Uma das Principais leis sobre este ponto é a Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Há também a Lei n° 11.079 de 31 de dezembro de 2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública.
A privatização, como ensina Mariana Sylvia Zanella Di Pietro, (2017, p.7) num primeiro momento pode ser vista em um sentido amplo, ligada às suas formas, podendo ser: desregulação, desmonopolizarão, desestatização, parceria público-privada, terceirização e privatização da atividade (perda da qualidade de serviço público da própria atividade).
Já num segundo momento a privatização pode ser vista em sentido estrito, relacionada apenas a desestatização, que segundo o entendimento da autora Di Pietro (2017, p. 7) abrange apenas a transferência de ativos ou de ações de empresas estatais para o setor privado. Essa é a modalidade de privatização disciplinada, no direito brasileiro, pela Lei nº 9.491, de 9-9-1997. Ficando restrita a apenas uma forma de descentralização da atividade do Estado.
Nota-se então que para a compreensão deste conceito há dois momentos, sendo um onde o qual se encontra no sentido amplo e outro em sentido estrito, podendo ser distinguido de acordo com o momento de apresentação da ideia. Entretanto, para o enriquecimento da presente pesquisa analisaremos de forma mais específica uma das formas de privatização do conceito amplo, que é a parceria público-privada.
4.1 Parceria público-privada
As parcerias público-privadas são formas de união entre o poder público e as entidades privadas a fim de alcançarem um objetivo em comum, para assim poder condicionar que algumas atividades ou tarefas que deveriam ser desempenhadas pelo Estado sejam realizadas em partes ou no todo por uma pessoa jurídica de direito privado.
Para que isso fosse possível o legislador brasileiro importou do direito estrangeiro a essência da parceria público-privada que foi instituída pelo common law redigindo então a Lei Nacional 11.079 de 31 de dezembro de 2004, a qual traz normas centrais para a licitação e contratação de parceria público-privada, no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, Do Distrito Federal e dos Municípios, instituindo assim a parceria público-privada que é o contrato administrativo de concessão de serviços.
Em seu artigo 2º consagrou duas modalidades de parceria público-privada, sendo a patrocinada e administrativa. A primeira que é definida pelo § 1º, do artigo 2º da lei referida acima podendo ser conceituado como:
Concessão patrocinada como o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública (ou parceiro público) delega a outrem o (o concessionário ou parceiro privado) a execução de um serviço público, precedido ou não de obra pública, para que execute em seu próprio nome, mediante tarifa paga pelo usuário, acrescida de contraprestação pecuniária paga pelo parceiro público ao parceiro privado. (DI PIETRO, 2017, pág.185).
Já a concessão administrativa, nos termos do §2º do artigo 2º da lei já referida, é a Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
Hoje esses dois tipos de parcerias são cada vez mais comuns em diversas atividades Estatais, podendo então ser compreendidas como meio positivo para a sociedade e o Estado a partir do que se observam na prática estes contratos administrativos de concessão tem como requisitos, que seja definida a duração do contrato dentro do limite legal, ou seja, não pode ser inferior ao mínimo de cinco anos e nem ultrapassar o máximo de trinta e cinco anos e que o contrato gere ao parceiro privado o encargo inicial de no mínimo 20 milhões de reais.
O Estado, ao elaborar os contratos de Parceria Público-Privada deve se atentar ao disposto no artigo 23 da lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, para estabelecer as cláusulas do contrato, devendo conter necessariamente estás relativa ao objeto, área o objeto, à área e ao prazo da concessão, ao modo, forma e condições de prestação de serviços, aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço.
Também não pode deixar de estabelecer o preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas, aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e consequente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações, aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço.
A forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la, às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita à concessionária e sua forma de aplicação, aos casos de extinção da concessão aos bens reversíveis.
Devera se atentar aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso, às condições para prorrogação do contrato, à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente, à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária, ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.
No tocante dos contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública deverão adicionalmente estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão, e exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão.
4.2 Parceria público-privada no sistema prisional brasileiro
A parceria público-privada já vem sendo utilizada por alguns Estados membros como forma de garantia a execução de inúmeros serviços, por não terem mais a capacidade de realizar esta tarefa unicamente, passam a recorrer a este tipo de contrato como meio alternativo para cumprir com seus deveres.
Assim os Estados seguem intensificando essa pratica a fim de desonerar o estado, seja de custos ou atividades, tornando os contratos administrativos casa vez mais usual, atraindo os entes privados a firmar a união com o ente público. A partir desta união os cidadãos veem se beneficiando cada vez mais com estas práticas.
A partir da necessidade de auxílio para o desenvolvimento de algumas atividades, e diante do atual caos no sistema carcerário, alguns Estados brasileiros já programaram no segmento prisional os contratos de parceria público-privada, tendo como exemplos os estados de Minas Gerais e Pernambuco, que já realizaram contratos de parceria público-privada nesta seara, realizados da seguinte maneira.
4.2.1 Minas Gerais
