RESUMO
A presente monografia de conclusão de curso de pós-graduação LATO SENSU em Direito Civil e Empresarial tem por finalidade o estudo da possibilidade ou não da flexibilização da decisão proferida em assembleia geral de credores quando esta se decidir pela rejeição do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor pela maioria dos créditos presentes, nos ditâmes da lei de Recuperação Judicial e Falência.Corresponde o presente trabalho, portanto, a uma análise do poder do juiz em conceder a recuperação judicial na hipótese do art. 58, parágrafo primeiro da Lei 11.101/2005. Discorre em seu texto sobre a empresa, obrigações dos empresários, tipos societários. Ainda, aborda sobre a recuperação judicial e a recuperação extrajudicial presentes na Lei 11.101/2005, apresentando seus princípios primordiais, quais sejam, príncipio da função social e princípio da preservação da empresa e demais características da Recuperação Judicial e da Recuperação Extrajudicial. Para realizar a presente pesquisa foi utilizado o método indutivo, operacionalizado através de técnicas do referente, de conceitos operacionais e da pesquisa de fontes documentais, resultando em fonte de pesquisa para os operadores do Direito.
Palavras-chave: Direito Civil; Direito Empresarial; Recuperação Extrajudicial; Recuperação Judicial; Instituto do Crawm Down
ABSTRACT
The purpose of this monograph for the conclusion of the LATO SENSU in Civil and Business Law postgraduate course is to study the possibility or not of flexibilization of the decision rendered at the general meeting of creditors when it is decided to reject the judicial reorganization plan presented by the debtor for most of the present credits, in the dictates of the Judicial Reorganization and Bankruptcy Law. The present work, therefore, corresponds to an analysis of the power of the judge to grant judicial reorganization in the hypothesis of art. 58, first paragraph of Law 11.101/2005. In the text, it is discussed the company, obligations of entrepreneurs, corporate types. It is also addressed the judicial and extrajudicial recovery present in Law 11,101/2005, presenting its main principles, namely, the principle of the social function and the principle of company preservation and other characteristics of the Judicial Recovery and Extrajudicial Recovery. To carry out this research, the inductive method was used, operationalized through referent techniques, operational concepts, and the research of documentary sources, resulting in a research source for law practitioners.
Keywords: Civil Law; Business Law; Extrajudicial Reorganization; Judicial recovery; Crawm Down Institute.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.................
CAPÍTULO 1 -EMPRESA........
-
ESBOÇO HISTÓRICO DE EMPRESA.........
-
CONCEITO DE EMPRESA E EMPRESÁRIO......
-
SOCIEDADE EMPRESÁRIA....................
-
OBRIGAÇÕES DOS EMPRESÁRIOS.....
-
CAPÍTULO 2 TIPOS SOCIETÁRIOS.............
2.1 CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES......
2.2 SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS.......
2.2.1 SOCIEDADE SIMPLES...........
2.3 SOCIEDADE EM NOME COLETIVO E EM COMANDITA SIMPLES.......
2.3.1 SOCIEDADE EM NOME COLETIVO............
2.3.2 SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES.......
2.4 SOCIEDADE LIMITADA....................
2.5SOCIEDADE ANÔNIMA......................
2.5.1 FORMAS DE CONSTITUIÇÃO...........
2.5.2 AÇÕES.............................
2.5.3 DENOMINAÇÃO...............
2.5.4 ÓRGÃOS DA CÚPULA DA COMPANHIA.....
2.5.5 MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS..........
2.6 SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES..........
CAPÍTULO 3 RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL E RECUPERAÇÃO JUDICIAL................
3.1 DA CRISE NA EMPRESA...................
3.2 PRÍNCIPIOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL........
3.2.1 PRINCIPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA..........
3.2.2 PRINCIPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA........
3.3 DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL......
3.3.1 DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL........
3.3.2 DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL.............
3.3.2.1 ÓRGÃOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL.....
3.3.2.1.1 DO ADMINISTRADOR JUDICIAL.........
3.3.2.1.2 DO COMITÊ DE CREDORES............
3.3.2.1.3 DA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES........
3.3.2.2 A (IM)POSSIBILIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO DA DECISÃO ASSEMBLEAR PELO ARTIGO 58, PARÁGRAFO PRIMEIRO DA LEI 11.101/2005.........................
3.3.2.2.1 CONCEITO DE CRAWM DOWN.....
CONCLUSÃO..........................................
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS........
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto a Recuperação Judicial.
O seu objetivo institucional é produzir um trabalho de iniciação científica para obtenção do título de pós-graduação em Direito Civil e Empresarial pelo Instituto Damásio de Direito pela IBMEC-SP. Seu objetivo geral é estudar de que forma se caracteriza a Empresa no direito pátrio; os tipos societários vigentes no ordenamento jurídico brasileiro; o estudo do instituto de Recuperação Extrajudicial e da Recuperação Judicial presentes na Lei 11.101/2005. Seus objetivos específicos são a análise da possibilidade de flexibilização da decisão assemblear realizada pela assembleia geral de credores com a aplicação do artigo 58, parágrafo primeiro, da Lei 11.101/2005.
Para alcançar os objetivos propostos, o presente trabalho de conclusão de pós-graduação LATO SENSU foi dividida em três capítulos, com os seguintes conteúdos: O capítulo 1 trata das empresas, conceito de empresa, esboço histórico de empresa, conceito de empresário, delimitação sobre sociedade empresária e as obrigações dos empresários.
No capítulo 2 são abordados os tipos societários vigentes no ordenamento jurídico, compondo neste capítulo a classificação das sociedades, a delimitação sobre: as sociedades não personificadas, da sociedade simples, da sociedade em nome coletivo e da sociedade em comandita simples, a sociedade limitada, sociedade anônima e a sociedade em comandita por ações.
Por último, o Capítulo 3 traz em seu esboço à cerca da Recuperação Extrajudicial e da Recuperação Judicial previstas na Lei 11.101/2005. Nele é abordado sobre a crise nas empresas, os princípios primordiais da recuperação judicial, o procedimento da Recuperação Extrajudicial, bem como, o procedimento da Recuperação Judicial; os órgãos principais que compõe a Recuperação Judicial, decorrendo sobre o administrador judicial, Comitê de credores e Assembléia geral de credores. Em suma, traz sobre a possibilidade ou não da flexibilização da decisão assemblear pelo artigo 58, parágrafo primeiro da Lei 11.101/2005.
Para a elaboração da presente monografia foram levantadas as seguintes perguntas de pesquisa:
1-Tendo em vista a possibilidade da flexibilização da decisão da Assembléia de Credores no instituto da Recuperação Judicial no direito alienígena pelo Magistrado e a função social da empresa, há possibilidade de aplicação do instituto no Brasil pela mitigação do art. 58, parágrafo, 1, da Lei 11.101/2005?
2-Qual é a resposta da jurisprudência brasileira na negativa do plano de recuperação judicial na Assembléia Geral de Credores?
Buscando respostas provisórias às questões acima levantadas, foram elaboradas as seguintes hipóteses desta pesquisa:
1) Há possibilidade de aplicação do instituto do crawm down no ordenamento jurídico brasileiro.
2)Tendo em vista legislação especial sobre a Recuperação judicial e Falência, e o teor do art. 58, parágrafo 1 da Lei 11.101/2005, não é possível convalidação do plano por decisão judicial do magistrado.
3) Tendo em vista a função social da empresa prevista na CF/88, e a ponderação dos direitos, em uma análise mais analítica tem-se flexibilizado a aplicação do art. 58, parágrafo 1, da Lei 11.101/2005, quando viável a manutenção da atividade empresarial por decisão do magistrado do processo de recuperação judicial.
4) Devido ao princípio da legalidade corolário do ordenamento jurídico brasileiro, têm-se entendido pela não aplicação do instituto do crawm down.
O presente relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre o instituto do Crawm Down no procedimento de Recuperação Judicial
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de investigação foi utilizado o método indutivo, na fase de tratamento de dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógico Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente, da Categoria Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.
CAPÍTULO 1
EMPRESA
1.1 ESBOÇO HISTÓRICO DE EMPRESA
Os primórdios da prática mercantil remetem a era da Idade Antiga o ínicio da civilização, com os fenícios. Não obstante, a prática comercial correspondia a algo corriqueiro, com pouca sistematização. Foi então, na idade média, na época do Renascimento Mercantil, com o comércio marítimo que a atividade mercantil se alastrou por todos os povos, sistematizou-se e tornou-se um regime jurídico composto por leis que disciplinavam à respeito do comércio[1]
A prática do comércio iniciou-se com as trocas, onde as pessoas produziam e trocavam entre si bens móveis produzidos. Haviam necessidades gerais a serem atendidas somando-se ao fato de que as pessoas estavam migrando dos feudos para as cidades; com a especialização das produçoes, adventos das pequenas indústrias de mão-de-obra, com as trocas de produtos nos povoados as pessoas passavam a ter acesso a diversas outras coisas/produtos.
Houve o aumento das práticas de trocas, com isso, foi-se implementando os mercados, feiras, os mercadores ambulantes... Ainda, nesse contexto, surgiu o dinheiro/moeda como mecanismo de valorização da troca, em que a troca pura e simples já não era mais suficiente. Então, criou-se um mecanismo de lucro sobre a venda em que os mercantes pegavam mercadorias de um lugar e levavam a outros, expandindo assim a quantidade e qualidade de produtos. Foi na intermediação de produtos, em que os comerciantes facilitaram as trocas de mercadorias objetivando o lucro que surgiu, então, a atividade comercial.[2]
As feiras tornaram-se mercados, com isso, os governos passaram a implementar taxas sobre as mercadorias e matérias-primas que passavam em seu território; Os avanços continuaram, os mercados foram se fixando, se especializando e foi surgindo conforme as necessidades e progressos sociais a sistemática comercial, a letra de câmbio, os títulos de crédito, os bancos, as bolsas, os famosos encontros de comerciantes e os institutos empresariais.[3]
Em 1804 com o Código Civil francês de Napoleão Bonaparte, iniciou-se um segundo momento do direito comercial, conhecido como mercantilismo, esse período teve por enfoque a teoria dos atos do comércio. Nele, as atividades comerciais passaram a ser reguladas, codificadas, deixou-se de aplicar as práticas corriqueiras do mercado de troca dos usos e costumes, e, quebrou-se o limite das questões jurídicas e comerciais dessas atividades apenas aos comerciantes, transbordando a sistemática para todo o sistema social. Pelo Estado, em um ordenamento jurídico, estipulando-se regras e ditando-se como deveria ser as práticas daqueles que estavam comprando para revender mercadorias,bem como, tudo o mais que envolvia, desde os aluguéis, as operaçãoes bancárias, títulos de crédito. Isso tudo, percorrendo as diferentes empresas envolvidas no mercado desde a produção até entrega dos produtos.[4]
Nessa fase, para Ricardo Negrão: ...a relevância da ciência do direito está posta sobre aspectos exteriores da personalidade: a prática de determinados atos, que, se exercidos com profissionalidade, terão a proteção de uma legislação especial, de natureza comercial.[5]
Por fim, em 1942 a Itália traz uma nova sistemática de Direito Comercial, seu Código Civil teve por objeto a teoria da empresa, em que, deixou-se do olhar no enfoque específico aos atos do comércio, a mercancia para a um novo paradigma de atividade mercantil social, onde incluiu-se outras formas de atividades, como, a prestação de serviços. A empresa passou a ser um fenômeno econômico poliédrico, composta por um complexo de importantes fatores determinantes.[6]
Com o avanço tecnológico, o advento da era industrial e das prestações de serviços, adentramos em um novo patamar de Direito Comercial, conforme os dizeres de Tarcisio Teixeira[7]:
A teoria da empresa é mais ampla que a teoria dos atos de comércio porque alcança qualquer atividade econômica organizada para a produção ou para circulação de bens ou de serviços (exceto as atividades intelectuais), e não apenas os atos do comércio.
Do mesmo modo, através dos ensinamentos de Fábio Ulhoa, percebemos a sequência de influencias que o Direito Comercial brasileiro recebeu:
O direito comercial brasileiro filia-se, desde o último quarto do século XX, à teoria da empresa. Nos nos 1970, a doutrina comercialista estuda com atenção o sistema italiano de disciplina privada da atividade econômica. Já nos anos 1980, diversos julgados mostram-se guiados pela teoria da empresa para alcançar soluções mais justas aos conflitos de interesse entre os empresários. A partir dos anos 1990, pelo menos três leis (Código de Defesa do Consumidor, Lei de Locações e Lei do Registro do Comércio) são editadas sem nenhuma inspiração na teoria dos atos de comércio. O Código Civil de 2002 conclui a transição, ao disciplinas, no Livro II da Parte Especial, o direito de empresa.[8]
Nessa última fase do direito comercial, que percorre até os dias atuais, a concepção do empresário passa a ser peça fundamental da sistemática empresarial, sendo este, a pessoa que exerce a atividade econômica organizada com a finalidade de produção ou circulação dos bens ou serviços.[9]
1.2 CONCEITO DE EMPRESA E EMPRESÁRIO
A nova sistemática de empresa composta pela teoria da empresa, que adveio com o Código Civil Italiano não trouxe a delimitação da Empresa, outrora, com a ampliação das características do empresário e das atividades mercantis, embora sem uma definição legal precisa a respeito do seu conceito, muitos doutrinadores teceram a seu respeito.
Nesse sentido, Alberto Asquini foi o autor da importantíssima teoria poliédrica da empresa. Através desta teoria, ele defende a existência de quatro perfis que conjuntamente fazem surgir a empresa. Nesse sentido, o primeiro deles, o perfil subjetivo que se enquadra na pessoa do empresário, aquele que possui a responsabilidade da prática empresarial com o fim de obter lucro em um fim pró-social, coexistindo no mercado e na sociedade, através de recursos financeiros próprios ou não, conjuntamente com trabalho de colaboradores ou não, para determinado fim.[10]
O segundo, perfil funcional, tendo por enfoque a atividade; Aqui, leva-se em consideração os meios utilizados para atingimento do fim econômino-social, com o exercício de determinadas ações coordenadas.[11] Nos dizeres de Marlon Tomazette o perfil funcional confunde-se com a atividade mercantil, a empresa representaria um conjunto de atos tendentes a organizar os fatores da produção para a distribuição ou produção de certos bens e serviços.[12]
O terceiro perfil, o objetivo, correspondendo ao patrimônio da empresa, aspecto puramente valorativo mercantil, tendo por referência seus bens, estabelecimento, cuja finalidade desse complexo seria o exercício daquele fim proposto pela empresa.[13]
Finalmente, o perfil corporativo ou institucional, tendo por enfoque neste, todo o sistema coorporativo correspondente as pessoas presentes na empresa, o empresário e todos os seus colaboradores; a organização no seu aspecto humano.[14]
Contrariamente aos ensinamentos de Asquini, Marlon Tomazette embora afirmar que os perfis, excetuando-se o corporativo, são peças importantes da atividade empresarial, argumenta que a presente tese encontra-se ultrapassada por não corresponder a um estudo preciso da empresa, em seus dizeres afirma que a empresa é a atividade econômina organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços para o mercado. Tendo portanto, delimitado em seus ensinamentos à respeito do desmembramento dos atributos componentes da empresa, sendo estes: atividade, economicidade, organização, finalidade e dirigida ao mercado.[15]
Deste modo, por atividade enquadra-se o conjunto de atos ordenados com a finalidade de atingir determinado objetivo, sendo este, a utilização dos meios de produção para criar bens ou serviços ao meio social;
Com respeito a economicidade, esta corresponde a melhor utilização dos bens e serviços, com novas formas de transformação de seu uso, desde a produção da matéria-prima à colocação do bem no mercado;
A organização, pelo próprio nome corresponde a efetivação dos atos pela cooperação e aplicação de diretrizes na maximização dos fins;
A finalidade da empresa é a própria meta do bem ou serviço colocado no mercado social, assim sendo, a transformação no processo da empresa do bem do input ao output, ou seja, aquilo que adentra na empresa de determinada forma e se transforma, passando-se a um novo bem entregue ao mercado. E os serviços, que correspondem a satisfação das necessidades, em que se busca uma empresa para realização de determinado serviço que ao ser feito transforma a realidade da matéria e atinge ao fim requerido pelo cliente;
Finalmente, essa empresa deve ser dirigida ao mercado, ou seja, a existência da empresa, de uma atividade empresarial, deve ter por fim o seu atingimento no meio social, ela deve gerar uma consequência social, mesmo que ínfama, que venha a atingir terceiros que não os envolvidos naquela atividade.[16]
Contudo, o conceito de empresa nitidamente, é muito amplo, outrora não fora legislamente outorgado. Entendendo-se assim, por empresa toda atividade relacionada com a prática de determinados atos que coordenados para o fim de produção de bens ou prestação de serviços buscando satisfação do meio social e lucro, gera transformações na sociedade.[17]
A saber, o Código Civil Brasileiro traz o conceito de empresário, com o qual, esta está intrisicamente relacionada a empresa. Nos termos do Código Civil: art. 966: Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.[18]
Ainda, com a implementação da teoria da empresa no Código Civil de 2002 no Brasil, temos por expressões delimitantes do tema em nosso ordenamento jurídico: empresa e empresário.[19]
Conforme Fábio Ulhoa, Empresário é a pessoa que toma a iniciativa de organizar uma atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços. Embora exista a possibilidade da atividade ser exercida de forma individual, por meio do Empresário Individual, esta também pode ocorrer através de uma pessoa jurídica, qual seja, uma sociedade empresária, neste caso os sócios dessa sociedade empresária não serão denominados de empresários, mas sim, apenas de sócios. Isso se dá ao fato de que a empresa corresponde a atividade em si, e não a pessoa jurídica que a explora e o empresário é a própria sociedade e não os seus sócios.[20]
Rubens Requião nos traz os ensinamentos de J.B. Say do século passado no sentido de que o empresário refere-se o eixo a um tempo da produção e da repartição, aquele que adapta os recursos sociais às necessidades sociais e que remunera os colaboradores da obra cujo chefe é.[21]
Além disso, Carlos Pimentel em sua preleção traz requisitos para a configuração de empresário descritos no art. 966 do Código Civil Brasileiro, sendo estes: profissionalismo, organização, atividade econômica e capacidade.
A respeito dos anteriormente descritos requisitos vamos brevemente tecer: Profissionalismo coincide com a prática de forma não eventual, ou seja, sua prática é o ofício dessa persona; Organização é a necessidade de coordenação da atividade econômica, com o adimplemento de um conjunto de bens para o exercício daquela atividade mercantil. O Código Civil em seu artigo 1.142 nos remete: Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para o exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.; Já, a atividade econômica, conforme os ditâmes do art. 966 da norma já citada, pressupõe a pessoa física que exerce determinada atividade mercantil com objeto de produção ou circulação de bens ou serviços, excluindo-se deste conceito os profissionais liberais no estrito ofício de suas funções. Profissionais liberais, quanto sociedade empresária, organizando a atividade alcançando uma dimensão econômica muito maior que sua própria atividade, ar-de-ão de se enquadrar no conceito de empresário, possuindo estes, prerrogativas de sujeição à falência, do mesmo modo, a recuperação judicial e extrajudicial e etc.[22]
Finalizando, temos o requisito essencial da capacidade civil, a capacidade civil remete aos primordios do Código Civil, que, em seu artigo 1 apresenta: toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Essa capacidade divide-se em capacidade de fato e capacidade de direito, a capacidade de direito é inerente a toda pessoa humana e só se finda com a morte do indivíduo. De outro modo, a capacidade de gozo ou de direito é aptidão da pessoa para adquirir direitos e deveres no ordenamento jurídico civil. Essa capacidade pode sofrer limitações legais quando presentes a menoridade ou por exemplo, a deficiência mental. Nesses casos, devido o dscernimento dessas pessoas elas possuem uma capacidade reduzidapara a prática de determinados atos e negócios jurídicos da vida civil.[23]
Por conseguinte, para ser empresário é imprencendível estar apto para a prática dos atos da vida civil, isso, sem esquecer das hipóteses em que o ordenamento jurídico permite a atividade de empresário por meio de representação ou assistência.[24]
1.3 SOCIEDADE EMPRESÁRIA
Nos dizeres de Tarcisio Teixeira, a sociedade empresária, como espécie do gênero empresário, é um contrato (acordo de duas ou mais partes para constituir, regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica de direito patrimonial nesse sentido é o teor do art.1.321 Código Civil italiano).[25]
Igualmente, Marlon Tomazette preceitua que:
Havendo a formação de sociedades, elas é que assumirão a condição de empresário, na medida em que as obrigações e o risco da empresa serão da sociedade. Diante dessa situação, é incorreto e inadequado atribuir a condição de empresário aos sócios ou administradores da pessoa jurídica, na medida em que esta é um sujeito de direitos autônomo, sendo ela a empresária.[26]
Portanto, se tratando da própria pessoa jurídica a sociedade empresária, ela assume a forma de sociedade limitada (LTDA) ou de sociedade anônima (S/A). Se tratando de uma Sociedade limitada, habitualmente refere-se a atividade mercantil de pequeno ou médio porte, constituída mediante um contrato social. Por outra via, a Sociedade anônima habitualmente coincide com grandes práticas mercantis, sendo concebida mediante estatudo.[27]
Ainda, nos corrobora no mesmo sentido Rubens Requião, ao relatar que a sociedade empresária possui natureza de pessoa jurídica, torna-se capaz de direitos e obrigações. A sociedade comercial, assim, é empresário, jamais empresa. É a sociedade comercial, como empresário, que irá exercitar a atividade produtiva.[28]
O capital social de uma sociedade empresária refere-se ao montante de bens e/ou valor monetário que os sócios repassam à sociedade para o seu exercício. Todavia, o patrimônio social diz respeito a todo bem com valor monetário, seja bem móvel ou imóvel, direitos, de titularidade da sociedade,exemplificando, tudo aquilo que ela possui.[29]
Os sócios entram na sociedade através de contribuições ao capital social, tratando-se de sociedade limitada, a sua contribuição corresponde a quota parte, tratando-se de uma sociedade anônima, os sócios adquirem ações. Logo, o sócio de sociedade limitada que possui a maior parte das quotas se torna o sócio majoritário, podendo, determinar o rumo dessa empresa. A não ser que a legislação delimite quóruns de participação.Esse tipo de sociedade é representado por um administrador, ou uma equipe de gerência, conforme seu contrato social. Já, os acionistas, possuem prerrogativas de voto conforme seus tipos de ações adquiridos e seu estatuto, podendo em alguns casos votar na Assembléia geral. Se houver um acionista majoritário, normalmente este será o controlador daquela sociedade anônima. Mas a respresentação da Sociedade Anônima cabe ao seu representante legal.[30]
1.4 OBRIGAÇÕES DOS EMPRESÁRIOS
Todos os empresários, sejam eles pessoa física ou pessoa jurídica possuem uma série de atos obrigatórios para sua configuração e manutenção, quais sejam, o registro da empresa na Junta Comercial da respectiva localidade de sede antes de iniciar a atividade mercantil, a escrituração do seu negócio e os livros-caixas contábeis. Essas obrigações possuem natureza formal, no entanto a sua não efetivação acarreta diversas anuances na área administrativa, fiscal, trabalhista e inclusive penais, devido a sua importância na comunidade, atingindo seus colaboradores, clientes, parceiros, governo e o meio social em que está inserida. [31]
A obrigação legal do registro do empresário na Junta comercial está establecida no normativo 967 do Código Civil Brasileiro, nos seus ditâmes: É obrigatória a inscrição do empresário no registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.[32]
Não obstante, embora seja um requisito legal o registro na Junta Comercial, a sua não efetivação não impede a caracterização daquele que exerce de fato o atributo de Empresário, mesmo que de forma ilegal, este responde pelo regime jurídico empresarial. Nesse interím tem-se o Enunciado 199 do CJF, da III Jornada de Direito Civil: a inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não da sua caracterização.[33]
Isso não quer dizer que o empresário que não efetua o registro conforme a legislação não possua consequências, o mesmo por não se encontrar apto, não terá as prerrogativas previstas na normativa empresarial para requerer recuperação judicial ou falência. Tal previsão, está presente no enunciado 198 do CJF: [34]
A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação Comercial, salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário.[35]
O Código Civil Brasileiro dispõe em seu artigo 968 os requisitos para que o empresário possa se registrar perante a Junta Comercial, são eles: seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens; a firma com a respectiva assinatura autógrafa que poderá ser substituída pela assinatura autenticada com certificação digital ou meio equivalente que comprove a sua autenticidade; o capital; e o objeto da empresa a ser registrada. Assim, o empresário busca a Junta Comercial para requer o seu registro, no qual, presente os requisitos, passa a ter válidade jurídica. [36]
A junta comercial tem por incubência gerenciar as informações pertinantes aos atos de comércio, sendo esta órgao de caráter administrativo dos estados, realizam as formalidades perante os atos de registro, bem como suas alterações/modificações. [37]
Os empresários possuem o dever de escrituação dos livros contábeis, tendo por estes, conjuntos de fichas ou folhas soltas, folhas contínuas, ou seja elas de qual forma for, mesmo que digital, tendo por designação os documentos necessários para escrituração. Nesse contexto, os livros possuem finalidade, fiscal, administrativa, gerencial e documental tendo por finalidade o controle interno e externo da atividade mercantil exercida.[38]
Do mesmo modo, elenca Fábio Ulhoa[39]:
A escrituração possui, portanto, três funçoes. Serve de instrumento à tomada de decisões administrativas, financeiras e comerciais, por parte dos empresários e dos dirigentes da empresa; serve de suporte para informações do interesse de terceiros, como sócios, investidores, parceiros empresariais, bancos credores ou órgão público licitante; e serve também para a fiscalização do cumprimento de obrigações legais, inclusive e principalmente de natureza fiscal.
André Luiz Santa Cruz Ramos refere que a escrituração é a necessidade de seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico.[40]
No mesmo sentido, preceitua Fábio Ulhoa[41]:
Os livros contábeis e os simplesmente memoriais se classificam, segundo a exigibilidade de sua escrituração, em obrigatórios e facultativos. Obrigatórios são os livros cuja escrituração é imposta aos empresários; a sua falta implica sanções. Já os facultativos (por vezes, chamados auxiliares) são os que o empresário escritura para fins gerenciais, ou seja, exclusivamente para extrair subsídios às decisões que deve tomar à frente da empresa; por evidente, sua falta não implica sançoes.
Os livros comerciais de dividem em duas classificações, livros comerciais obrigatórios e livros comerciais facultativos, os livros comerciais obrigatórios são os livros comuns a todos os empresários, quais sejam, o diário anteriormente exposto, composto por fichas contábeis, o balanço da empresa. Por outro lado, os livros comerciais obrigatórios especiais são aqueles necessários a alguns tipos de empresários, tendo por exemplo o registro de duplicatas para quem as emite, a entrada e saída de mercadorias de armazém-geral e registro de ações nominativas para as S/A.Em suma, os livros comerciais facultativos, são os livros de caixa, estoque, razão, borrador e conta-corrente.[42]
Como bem coloca Carlos Pimentel em sua obra:
...se for decretada a falência, recuperação judicial ou extrajudicial de empresário que não tenha elaborado, escriturado ou autenticado documentos contábeis obrigatórios, ficará o sujeito à pena de detenção de um a dois anos, e multa, se o fato não constituir crime mais grave. Como o registro na junta é pré-requisito, para a autenticação dos documentos, deduz-se que o empresário não-registrado não possuilivros devidamente autenticados, incorrendo em crime previsto na Lei de Falências. De outra forma, livros empresariais não-autenticados na Junta Comercial ficam desprovidos de efecácia probatória...[43]
Ademais, a falta de escrituração contábil que deve ser realizada necessariamente por um profissional contábil, vulgo contador, pode acarretar em crime de falsificação de documento e crime falimentar, pois são obrigações essenciais e primordiais à atividade empresarial. Seu diário, balanço, lançamento, e respectivas alterações interessam não somente as partes envolvidas diretamente à empresa, mas sim, a sociedade e a economia como um todo.
Para terminar o esboço das obrigações dos empresários, estes possuem o dever de apresentar anualmente dois balanços de sua atividade empresarial, são esses o balanço patrimonial, condizendo com todo ativo e passivo da empresa, seus bens móveis e imóveis, direitos e títulos.. e o balanço de resultado econômico que compreende os lucros e as perdas da atividade empresarial exercida pela empresa. Além disso, embora, a lei preveja em seu artigo 1179 do Código Civil o levantamento anual destes balanços, existem casos de tipos específicos de empresários que deverão apresentar esses balancetes em prazos menores, sendo esses apresentados semestralmente. Isto, claro, sempre nos ditâmes legais.[44]
Coincide na mesma acepção André Luiz Santa Cruz Ramos:
Enfim, os empresários devem manter um sistema de esrituração contábil períodico, além de levantar, todo ano, dois balanços financeiros: o patrimonial e o de resultado econômino.[45]
A falta de escrituração, bem como da apresentação dos balancetes perante a Junta Comercial acarreta diversos prejuízos e consequências ao empresário, principalmente em seus aspectos legais e procedimentais. Embora a atividade empresarial seja exercida pelo empresário e tenha primordialmente preponderância do direito civil e privado, essa atividade respinga na sociedade como um todo, mais especificamente no ordenamento jurídico social.
A empresa para existir necessita estar conforme o ordenamento jurídico vigente, bem como seguir uma série de requisitos, como acima exposto o empresário precisa se adequar a realidade jurídica existente, bem como prestar contas ao fisco, e aos eventuais questionamentos, sejam eles previdenciários, fiscais, trabalhistas, administrativos que venham a surgir em decorrência de sua atividade exercida.
CAPÍTULO 2
TIPOS SOCIETÁRIOS
2.1 CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES
O ordenamento jurídico brasileiro dividiu as sociedades em dois ramos, assim dizendo, em sociedades personificadas e sociedades não personificadas, nesta monografia abordaremos brevemente cada uma delas.
2.2 SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS
As sociedades não personificadas, como o próprio nome já delimita são aquelas que por alguma razão, não possuem personalidade jurídica. se determina pelo legislador que mesmo aquelas sociedades que se encontrem irregulares, ou que não possuam personalidade jurídica possuam um mínimo respaldo legal em suas atividades mercantes.
Nesse interím refere-se Marlon Tomazette[46]:
São sociedades despersonificadas as sociedades que não possuem personalidade jurídica, porque não possuem um ato constitutivo escrito ou porque, se o possuem, não o levaram a registro, ou ainda porque o registro dos atos constitutivos não produz qualquer efeito (art. 993). Nesse grupo, incluem-se as sociedades em comum e as sociedades em conta de participação.
Uma parte da doutrina colaciona a sociedade em comum com a sociedade irregular denominada também como sociedade de fato. Sendo, pois, esta a sociedade que existe no mundo fatídico mas não está devidamente regulamentada no mundo do direito.
Tal como, preceitua Tarcisio Teixeira:
A sociedade não personificada é aquela que não tem personalidade jurídica, por não ter sido registrada no registro competente (p.ex., a sociedade em comum e a sociedade em conta de participação). No entanto, uma sociedade não personificada tem todas as obrigações das sociedades personificadas, mas não possui os direitos desta.[47]
Por outra via, existem doutrinadores que inclinam-se na tese de que estas são as sociedades que ainda estão se constituindo, correspondendo a sociedade em comum o momento em que elas existem nas relações contratuais mas ainda não foram registradas. Nesse entendimento, a sociedade em comum corresponde ao lapso temporal do inicio de sua criação, com as negociações até a efetivação de sua escrituração perante o órgão administrativo, iniciando-se a personalidade jurídica daquela empresa.[48]
Nesse entendimento, André Luiz Santa Cruz Ramos transpos em sua obra, a divisão entre sociedade em comum, sociedade de fato e sociedade irregular como de categorias distintas, sendo portanto, a sociedade em comum aquela em que se encontra no seu início, na sua formação sendo uma sociedade contratual mas que ainda não possui o devido registro na Junta Comercial; a sociedade de fato é aquela que existe no mundo dos fatos, vida cotidiana da sociedade, mas, ela não possui nenhum instrumento contratual muito menos perspectiva de registro na junta comercial; Por último, a sociedade irregular corresponde a uma sociedade que possui instrumento contratual e o registro perante o órgão competente, no entanto, deixou de realizar providências contínuas no seu registro, estando sem devidas alterações, modificações, averbaçoes.[49]
Em sentido oposto, temos os esclarecimentos de Tarcisio Teixeira: A sociedade de fato é aquela que nem sequer tem contrato escrito, sendo apenas um acordo verbal entre os sócios. Por sua vez, a sociedade irregular é aquela que tem contrato assinado por escrito, mas este não foi levado ao registro competente.[50]
Não obstante haja divergências doutrinárias à respeito dos conceitos de sociedade de fato, sociedade em comum e sociedade irregular, o Código Civil dispos em sua normativa nos artigos 986 a 990 do capítulo sobre as sociedades em comum, essas suscintas questões, ao englobar nos dispositivos qualquer empresa que não esteja inscrita seus atos constitutivos no órgão competente pelas disposições da sociedade em comum, excetuando-se apenas as sociedades por ações em organização.[51]
Assim, em conclusão, como bem preceitua Marlon Tomazette: Conquanto engenhosas, tais distinções não geram maiores efeitos, de modo que, a nosso ver, mesmo antes do advento do Código Civil de 2002, sociedde irregular é sinônimo de sociedade de fato e agora de sociedade em comum.[52]
Outrora, as sociedades em conta de participação, são uma sociedade que apenas existe perante seus sócios, esses se dividem em sócios ostensivos e sócios participantes, essa sociedade funciona como um contrato particular vinculando as partes contratantes, ou seja, essa sociedade não possui personalidade jurídica, ou eficácia perante terceiros, pois o sócio ostensivo, ou seja aquele que aparece aos terceiros, administra e responde por esta atividade em seu nome pessoal, assumindo os ônus e riscos da atividade. Por todavia, os sócios participantes se mantêm ocultos, são investidores que entram com mão de obra ou valor monetário, não assumem responsabilidades perante terceiros mas participam dos créditos e débitos da atividade exercida.[53]
Coincide nesses dizeres André Luiz Santa Cruz Ramos, ao retratar que a sociedade em conta de participação é uma sociedade sigilosa, que existe e se mantém entre os sócios de suas categorias distintas, quais sejam, o sócio ostensivo e os sócios participantes mediante um acordo bilateral com finalidade específica de investimento em que, o sócio ostensivo responde em seu nome individual e por sua exclusiva responsabilidade pela atividade exercida perante terceiros.[54]
O código civil assim dispõe em seu artigo 991[55]:
Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.
Igualmente preceitua Fran Martins que a sociedade em conta de participação Forma-se a sociedade em conta de participação quando duas ou mais pessoas, com identidade de propósitos, e qualidade comum, sendo uma delas empresária, desenvolve uma ou mais atividades, cuja responsabilidade cabe ao sócio ostensivo.[56]
Sendo, portanto, a sociedade em conta de participação aquela resguardada entre os artigos 991 a 996 do Código Civil, constitui-se por um negócio jurídico entre as partes, presentes dois tipos de sócios, os sócios participantes e os sócios ostensivos, estes últimos respondem integralmente e ilimitadamente com seu nome próprio, sejam esses pessoas físicas ou jurídicas, pelo objeto desse negócio contratual perante terceiros e os sócios e os sócios participantes que entram nessa sociedade com capital, não possuindo responsabilidade perante terceiros, mas apenas nos moldes do contrato e apenas perante o sócio ostensivo, todavia, estes também não possuem a prerrogativa de gerência da atividade, quando porventura isso venha ocorrer, estes passam responder solidariamente nos atos em que participou ou deu causa. Nessa sociedade a liquidação se perfaz por processo de prestação entre as partes pactuantes.[57]
2.2.1 SOCIEDADE SIMPLES
A sociedade simples pura é essencialmente uma sociedade de pessoas, elas não atuam em atividades empresariais propriamente, mas sim, voltadas nas pessoas que a compõe. Bem como, se enquadram como sociedade simples o empresário rual que não realiza o seu registro na junta comercial.[58]
A atividade da sociedade simples está relacionada primordialmente com os profissionais que a constituem, ela tem por objetivo a prática de atividades intelectuais, concebendo por intelectuais nos ditames do art 966, parágrafo único do código civil, as atividades exercidas por profissionais com caráter científico, literário ou artístico. Portanto, sua denominação em sociedade simples, corresponde a idéia de uma sociedade descomplicada, mais acessível.[59]
De acordo com Tarcisio Teixeira: Intelectual é aquele cuja profissão tem natureza científica (p.ex., químico, médico, arquiteto, engenheiro), literária (p.ex., escritor, poeta, compositor, articulista) e artística (p.ex., desenhista, fotógrafo,músico,produtor gráfico, artista plástico).[60]
Ao mesmo respeito, Fran Martins traz: A sociedade simples veio ao encontro da atividade profissional, essencialmente prestadora de serviços, e ainda do serviço no meio rural e da modalidade artesanal, congregando sócios, pessoas físicas, sendo que caberá à pessoa natural sua administração, atribuindo-se-lhe poderes e comando diretivo.[61]
Do mesmo modo, exemplifica André Luiz Santa Cruz Ramos, que a sociedade simples corresponde a uma sociedade cuja atividade econômica não tem por fim a área empresarial, mas sim, o exercício da atividade profissional desenvolvida pelos sócios envolvidos. Essa sociedade é Registrada no Cartório de Registro Civil das pessoas jurídicas, isso deve ser feito no prazo de 30 dias após a realização do contrato social.[62]
Na configuração de sociedade simples pura, deve ser acrescentado a sigla (SS ou S/S). A despeito da sociedade simples ser uma sociedade essencialmente de pessoas em seu objeto, ela poderá adotar a foma de outros tipos societários, sendo estes, sociedade limitada, sociedade em nome coletivo ou sociedade em comandita simples.[63]
Ademais, os sócios pelo caráter persona desse tipo social, não podem ser substituídos sem a aprovação dos demais sócios, os direitos e obrigações iniciam com a pactuação do contrato social entre os sócios e nos termos dele.O capital social é constituído mediante valores pecuniários, móveis, imóveis, títulos.. uma vez constituído, os sócios possuem participação mediante quotas partes dos valores integralizados respectivos. Participando, então, dos lucros e perdas conforme sua quota. [64]
Por conseguinte, a responsabilidade dos sócios da sociedade simples se dá de forma ilimitada e subsidiária, do mesmo jeito, anuncia Marlon Tomazette[65]:
A princípio, responde pelas obrigações sociais o patrimônio da própria sociedade (art.1024 do Código Civil de 2002), dada a autonomia patrimonial inerente às pessoas jurídicas. Todavia, no caso de insuficiência desse patrimônio, os sócios podem ser chamados a responder com o seu patrimônio pessoal. Reitere-se aqui que não entendemos ser possível a disposição dos sócios sobre tal matéria no âmbito do contrato social.
Por derradeiro, importante salientar que pela própria natureza da sociedade simples, está não se submete as prerrogativas da normativa empresarial, por exemplo, a recuperação de empresas. Ademais, sua extinção se dá segundo a previsão do art.1033 do Código Civil, sendo pelo vencimento do prazo, acordo dos sócios seja de forma unânime ou majoritária, pela falta de autorização para funcionar e pela falta de regularização do contrato social quando da retirada de um sócio ou morte no prazo estabelecido por lei de 180 (cento e oitenta) dias.[66]
2.3 SOCIEDADE EM NOME COLETIVO E EM COMANDITA SIMPLES
2.3.1 SOCIEDADE EM NOME COLETIVO
As sociedades em nome coletivo têm por origem as sociedades familiares, onde, pelo seu caráter de intuito persona, são classificadas como sociedade de pessoas. É imprencendível a relação de confiança perante os sócios que a compõe, por se ratar de uma sociedade em que a responsabilidade dos sócios se dá de forma solidária, subsidiária e ilimitada.
A responsabilidade dos sócios se determina de solidária pois todos os sócios respondem indistitamente pelas obrigações contraídas pela sociedade no seu montante total; Se determinada por responsabilidade ilimitada pois a responsabilidade dos sócios não possuem limites em sua participação, devendo cumprir com a obrigação total. E enfim, a responsabilidade subsidiária dos sócios se relaciona com a busca pela quitação da sociedade primeiramente no patrimônio social, não sendo este suficiente se busca o patrimônio pessoal dos sócios.
Esse tipo societário está previsto no Código Civil entre os artigos 1039 e 1044, embora de pouco uso nos dias atuais, ele permanece no ordenamento jurídico brasileiro. Tem por característica fundamental a pessoa dos seus sócios, em uma relação de confiança recíproca, e principalmente por se limitar a presença de sócios pessoa física. A sua identificação no nome empresarial vêm pela firma social, com a colocação dos nomes dos respectivos sócios da sociedade em nome coletivo, quando não forem colocados todos os nomes necessário se faz a presença do termo e companhia ou &cia. Ademais, sua gerência apenas pode ser feita por seus sócios, seja de forma individual ou por todos eles, o que determina isso é o contrato social.[67]
A respeito de seu nome empresarial, Marlon Tomazette[68] traz:
...impõe-se à sociedade a utilização de uma razão social, na qual se faça presente o nome de pelo menos algum dos sócios, para que os terceiros saibam quem são pelo menos alguns dos sócios. Não se indicando todos os sócios na razão social, há que se registrar a existência de outros não mencionados pela expressão, e Companhia ou e Cia., ou outra expressão, como por exemplo e irmãos.
Algumas outras características desse tipo societário são que sua dissolução se dá pela sistemática geral da dissolução de sociedades simples presente no artigo 1034 do Código Civil, e também, possui a opção de se dissolver mediante decretação de falência quando esta for sociedade empresária pela sua atividade fim de produçao ou circulação de bens ou serviços.[69]
2.3.2 SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES
Nos dizeres de Fábio Bellote Gomes, A sociedade em comandita simples encontra-se disciplinada pelos arts. 1045 a 1052 do CC, constituindo um tipo societário híbrido, em que coexistem duas categorias de sócios (...).[70]
Assim, a característica determinante desse tipo societário, é a presença de duas categorias de sócios com obrigações e responsabilidades distintas. O sócio denominado de sócio comandidato é aquele cujo responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade, é ele quem a gerencia e é seu nome que está vinculado a sociedade empresária. Por outra via, existe a presença de outra categoria de sócio nesse tipo societário que se denomina por sócio comandidatário, este fica obrigado pelas obrigações da sociedade empresárias apenas no limite de sua integralização, ele entra na sociedade através da integralização de bens ou valor monetário.[71]
