O conceito jurídico de liberdade de expressão se situa em uma seara de ampla controvérsia interpretativa. Disciplinado com base nos princípios fundamentais da Constituição Federal de 1988, dentro do arcabouço dos direitos humanos e garantias fundamentais, se ampara na necessidade de se preservar a liberdade de pensamento e exteriorização humana, seja por meio de convicção, posicionamento ou arte.

Segundo Lothar Michaels e Morlok Martin:

Os direitos fundamentais nunca podem ser encarados isoladamente. A pessoa humana é um ser social; por isso, a sua liberdade encontra os seus limites na liberdade das outras pessoas e nos interesses da comunidade. Mesmo o ideal da liberdade completa não se pode, por isso, procurar na optimização absoluta, mas na optimização relativa, ajustada aos interesses igualmente legítimos de direitos opostos, dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais não garantem a isenção de obrigações sociais e económicas.1

Desta forma, respaldando-se nos direitos fundamentais de primeira geração - com valores ligados aos direitos individuais e aos limites do poder e prestação do estado - o legislador constituinte assegurou a regulação deste tema de forma ampla, visando a consolidação prática do princípio da dignidade da pessoa humana, disciplinado no artigo 1°, III, da Constituição Federal de 1988.

Como bem destaca Rodrigo César Rebello Pinho, uma característica dos direitos fundamentais é a limitabilidade: os direitos fundamentais não são absolutos. Podem ser limitados sempre que houver uma hipótese de colisão de direitos fundamentais (PINHO, 2015, p. 95)2. Ou seja, para se assegurar a harmonia da aplicabilidade de dispositivos fundamentais, há de ser observado que não são absolutos, de tal forma que não podem ser aplicados em uma extensão que viole ou atravesse outra norma fundamental.

Por meio disso, ao elaborar o artigo 5°, da Constituição Federal de 1988, pensando no bojo das garantias fundamentais e na implementação dos direitos individuais explícitos e sua aplicabilidade imediata - vide artigo 5°, parágrafo 1°, da Constituição Federal de 1988 - aplicou em seus incisos IV e IX, respectivamente, que a manifestação do pensamento deve ser livre, com a vedação do anonimato, o que não deve ser confundido com o sigilo das fontes - assunto que veremos posteriormente - e que expressões intelectuais, artísticas, científicas e de comunicação são livres, independentemente de censura ou licença.

Por conseguinte, o doutrinador André Ramos Tavares situa a liberdade de expressão no campo discursivo:

De nada adiantaria assegurar a liberdade de expressão (em seu sentido substantivo) se esta não pudesse exteriorizar-se. A liberdade de expressão substantiva se completa com o ato de comunicação, com sua discussão. A liberdade de expressão implica a liberdade de manifestação do pensamento, por qualquer forma ou veículo.3

O mencionado doutrinador, mesmo que indiretamente, expõe a diferenciação entre liberdade de expressão e manifestação e a de consciência e crença, tuteladas pelo inciso VI, artigo 5°, da Constituição Federal. A importância de se diferenciar estas duas formas de liberdade está no raciocínio de que a segunda não pode, sem exceções, ser restringida pelo poder estatal, enquanto a primeira, como veremos adiante, pode.

Estes dispositivos constitucionais, por não só possuírem eficácia jurídica, mas também social e por portarem natureza jurídica de eficácia contida - na qual oferecem a possibilidade da criação de normas infraconstitucionais sobre o tema, apesar de já possuírem aplicabilidade imediata - propiciaram a criação da Lei n° 5.250/1967 - que regula a liberdade de manifestação do pensamento e de informação - na qual, já em seu artigo 1°, determina que, nos termos da lei, os excessos à liberdade de expressão devem ser respondidos, assegurado o direito de resposta, dado pelo capítulo IV, da referida lei.

Sobre a questão dos excessos à liberdade de expressão, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) dispõe que o direito constitucional de livre manifestação do pensamento não exclui a punição penal, nem a repressão administrativa de material impresso, fotografado, irradiado ou divulgado por qualquer meio, para divulgação pornográfica ou obscena, nos termos e forma da lei.4

Sendo assim, a suprema corte federal consolida o entendimento de que, apesar de a liberdade de expressão ser um direito fundamental constitucional, o seu enquadramento deve ser mediado via interpretação de potencial demasia no contexto prático, de tal forma que não transpasse não só dispositivos constitucionais, como os outros direitos fundamentais, mas também normas infraconstitucionais, como as do Direito Penal e Direito Civil.

A questão da liberdade de expressão religiosa também possui amplo debate não só no mundo jurídico, mas também no social. Recentemente, graças a uma Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, provinda do PPS, encabeçada pelo jurista e advogado Paulo Iotti, o enquadramento da LGBTfobia ao crime de racismo - Lei 7.716/89 - foi feito. Dentre as várias consequências desta nova concepção, a de que a liberdade de expressão religiosa estaria em risco foi pautada de forma ampla nas mídias.

Sobre tal especificação, Alexandre de Moraes define: A Constituição Federal assegura o livre exercício do culto religioso, enquanto não for contrário à ordem, tranquilidade e sossego públicos, bem como compatível com os bons costumes.5 Sob outras palavras, a Constituição Federal de 1988 possui dispositivos normativos que asseguram a livre manifestação religiosa, mas os comprime quando considera, por exemplo, a hipótese de se utilizar de religião para se eximir de responsabilidade legal - artigo 5°, VIII, da Constituição Federal.

A despeito das exceções desenvolvidas acima, a liberdade de expressão se configura como regra, com o inciso XIV, do artigo 5°, da Constituição Federal de 1988, prevendo o acesso universal à informação, além da garantia do sigilo da fonte, quando necessário ao exercício da profissão, o que é indispensável, por exemplo, para o jornalismo.

Ainda sobre a atuação jornalística, o artigo 220°, além de, em seu caput, regular a livre expressão de pensamento que é passada na informação, ainda permeia, em seu parágrafo 1°, sobre a impossibilidade de se promulgar lei que contrarie ou obstrui a plena liberdade da informação jornalística.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o caso envolvendo a Netflix, com o seu filme Especial de Natal, produzido pelo canal do Youtube Porta dos Fundos em ação que envolvia possível crime de intolerância religiosa - Lei nº 9.459/1997 - na lógica de que mera crítica satírica não incita violência contra grupos religiosos. Ou seja, faz a distinção entre intolerância religiosa e crítica religiosa.6

Resta-se notório que a linha de entendimento do Supremo Tribunal Federal segue a ideia de que não se pode imputar ilicitude em expressões de pensamento que criticam ideias. Portanto, o crime de intolerância religiosa não engloba o confronto aos ideais e às convicções religiosas, que é o caso julgado supracitado, mas sim do preconceito, intolerância ou violência contra indivíduo, por motivo de crença ou função religiosa, além do ato de impedir ou atrapalhar cerimônia ou a prática de culto religioso e vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso - vide artigo 208°, do Código Penal.

Ademais, no que tange a legislação cível infraconstitucional, temos o artigo 11°, que vislumbra os direitos de personalidade - intransmissíveis e irrenunciáveis - estes que englobam o direito da liberdade de expressão, como bem destaca W. Moraes:

Não obstante sua conceituação como direitos absolutos, isto é, válidos erga omnes, e diversamente do que ocorre com os direitos reais, os direitos da personalidade não podem ser comprimidos em enumeração taxativa, pois o objeto da tutela é o indivíduo globalmente considerado, sua dignidade, onde quer que ela se manifeste, em conformidade e à luz do ditame constitucional. Acerta o legislador civil moderno, portanto, ao optar pela cláusula geral de tutela, reconhecendo que a proteção dos direitos da personalidade, para ser eficaz, deve ser a mais ampla possível.7

Os Tratados Internacionais versantes sobre direitos humanos, sem menos importância, também apreciam o tema da liberdade de expressão, e, inclusive, o parágrafo 3°, do artigo 5°, da Constituição Federal, de 1988, estabelece que eles possuem hierarquia constitucional, caso sejam aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros.

De acordo com as palavras da autora Flávia Piovesan:

Por sua vez, o Direito Internacional dos Direitos Humanos, ao concentrar seu objeto nos direitos da pessoa humana, revela um conteúdo materialmente constitucional, já que os direitos humanos, ao longo da experiência constitucional, sempre foram considerados matéria constitucional.8

Por meio disso, a autora explicita que como a constituição caracteriza os direitos e garantias como não excludentes de tratados internacionais, eles estão relacionados, sendo assim, com força normativa equivalente, o que consolida os Tratados Internacionais sobre direitos humanos na estrutura das garantias fundamentais.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), encabeçada pela Organização das Nações Unidas (ONU), ratificada pelo Brasil, em seu artigo 19°, prevê o direito de não ser importunado por manifestação decorrente de liberdade de expressão, o que implica na tentativa de segurar o estado de paz do indivíduo tutelado no dispositivo.

Outrossim, a Convenção Americana de Direito Humanos - Pacto de San José da Costa Rica - (1969), também autenticada pelo Brasil, em seu artigo 13°-1, assegura que todos devem ter o direito de, dentre outras coisas, difundir informações e ideias de qualquer natureza, por qualquer meio. Tal artigo, isoladamente, pode propiciar a interpretação da liberdade de expressão de forma absoluta. Mas, o inciso posterior - 13°-2 - declara que, além da censura ser vedada, deve ser atribuída, via lei, responsabilidades ulteriores, que podem ser interpretadas como o devido restringimento da liberdade de expressão.

A respeito deste Tratado Internacional, segue julgado do Supremo Tribunal Federal (STF), seguindo a linha do restringimento:

Habeas corpus. 2. Crime de desacato a militar (art. 299. do Código Penal Militar). 3. Controle de constitucionalidade (arts. 1º; 5º, incisos IV, V e IX, e 220 da Constituição Federal) e de convencionalidade (art. 13. da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). 4. Alegada ofensa à liberdade de expressão e do pensamento que se rejeita. 5. Criminalização do desacato que se mostra compatível com o Estado Democrático de Direito. 6. Ordem denegada.9

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Já o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (1992), outro reconhecido pelo Brasil, aprofundou mais os temas pertencentes a este assunto, visto que, em seu artigo 19°, inova ao incluir a seguinte alínea para frear a liberdade de expressão: a) assegurar o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas. O dispositivo é respaldado pelo ordenamento infraconstitucional brasileiro, no artigo 139°, do Código Penal, no qual consta o crime de difamação, que é atribuir fato ofensivo à reputação alheia.

Por fim, cabe permear reflexão acerca dos recentes ataques, inclusive físicos e criminosos, ao Supremo Tribunal Federal (STF) - corte responsável por avanços civis recentes, como o reconhecimento da união homoafetiva, em 2011 - com alegação de que estaria dificultando o combate à corrupção, já que, por exemplo, neste ano, a corte anulou as condenações do ex-presidente Lula, por conta de incompetência da base territorial que o processou e julgou.

Independentemente da posição tomada, fato é que o artigo 567°, do Código de Processo Penal, detém o entendimento que a incompetência do juízo anula os atos decisórios, devendo ser remetido o processo, quando declarada a nulidade - que, segundo o artigo 573°, também do Código de Processo Penal, prevê que os atos deverão ser renovados - ser encaminhado ao juiz competente. Por meio disso, é notória a legalidade do ato supracitado. Mas o que carece de plausibilidade são os diversos atos de hostilidade, como o da ativista de extrema-direita Sara Winter, denunciada pelos crimes de injúria e ameaça ao ministro Alexandre de Moraes.

Conclui-se, portanto, que a liberdade de expressão é contemplada pelo ordenamento jurídico brasileiro, tanto constitucional - com tratados e dispositivos normativos da própria Constituição Federal de 1988 - quanto infraconstitucional - via Código Civil e Penal - de modo a regular norma constitucional de eficácia contida, estabelecendo uma linha tênue contextual entre utilizar-se licitamente da liberdade de expressão e transgredir ou extrapolar tal exercício na medida que se ultrapasse direito fundamental alheio.

Com base nisso, consequentemente, criaram-se entendimentos doutrinais e jurisprudenciais que permeiam as possibilidades entre esses dois polos supracitados. A doutrina majoritária segue a interpretação de que nenhum direito é tão absoluto ao ponto de isentar o indivíduo de responsabilidades legais, o que se vê nas jurisprudências da suprema corte brasileira, com soberania de julgados que exploram essa dinâmica de não deixar o instituto da liberdade de expressão agredir outros direitos igualmente importantes, mas sem impedir sua plena aplicabilidade, configurando, assim, como regra que possui exceções. Logo, a aplicação da liberdade de expressão precisa ser politizada e seguir a tendência de uma sociedade que pondera, analisa e contextualiza as circunstâncias sociais.

Notas

1. Michaels, L.; Martin, M. Série IDP - Direitos fundamentais. Editora Saraiva, 2016, p. 48. e 49.

2. Pinho, R.C.R. Coleção Sinopses Jurídicas 17 - Direito constitucional: teoria geral da constituição e direitos fundamentais. Editora Saraiva, 2017.

3. TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 10º edição. 2012. Editora Saraiva. São Paulo.

4. (RMS 18534, Relator(a): THEMISTOCLES CAVALCANTI, Segunda Turma, julgado em 01/10/1968, DJ 27-12-1968 PP-05530 EMENT VOL-00751-03 PP-01156 RTJ VOL-00047-03 PP-00787).

5. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13ª ed. São Paulo. 2003.

6. (Rcl 38782, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 03/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-034 DIVULG 23-02-2021 PUBLIC 24-02-2021).

7. W. Moraes, "Direito da Personalidade - Estado da Matéria no Brasil", in Estudos de Direito Civil, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1979, pp. 125. e ss., coordenação de Antonio Chaves.

8. Piovesan, F. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. Editora Saraiva, 2018, p. 95.

9. (HC 141949, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 13/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 20-04-2018 PUBLIC 23-04-2018).