A Inteligência Artificial vem impactando, simultaneamente, a medicina e o direito. Na medicina, sua aplicação prática é essencial para um melhor aproveitamento dos recursos, especialmente na realização de procedimentos cirúrgicos. Já no campo do direito, a IA representa um desafio diante dos problemas que pode causar na vida das pessoas, cabendo ao próprio direito buscar uma forma de equilíbrio e harmonia entre acertos e erros.
Em todo o mundo, são realizadas anualmente cerca de 1,2 milhão de cirurgias robóticas. Em 2019 o Brasil realizou 13 mil procedimentos, os quais vinham num processo de ascensão com mais cirurgias. Metade deste número foi apenas de cirurgias urológicas, sobretudo para tratar o câncer de próstata1. Mesmo com a suspensão de cirurgias e exames eletivos ao redor do país, foram realizadas mais de 14 mil cirurgias robóticas em 2020. Em Portugal, a primeira cirurgia robótica, também de prostatectomia radical, foi realizada no Hospital da Luz, em 2010, num paciente de 50 anos.
Contudo, diante de tamanha evolução e da esperança para o mundo da cura de doenças e de procedimentos menos dolorosos, muitas vezes nos deparamos com problemas que atingem diretamente o ser humano em diversos aspectos. Quando algo grave ocorre em determinados procedimentos cirúrgicos, busca-se o “culpado” e/ou a responsabilização civil.
O dever do médico, através da relação jurídica de natureza contratual estabelecida entre ele e o paciente, situa-se em três momentos: antes, durante e depois do tratamento. Assim, cabe ao médico o dever de informar sobre todo o tratamento, sendo essa uma obrigação absoluta adotada nos Estados Unidos, na União Europeia e no Brasil.
A cirurgia robótica, considerada uma inovação em saúde há alguns anos, é um novo campo de estudo na área de gestão da saúde, especialmente em sistemas públicos de países emergentes ou em desenvolvimento. Nas últimas décadas, uma grande variedade de robôs cirúrgicos foi implantada em hospitais ao redor do mundo, principalmente nos Estados Unidos. A partir de meados da década de 2000, o uso da robótica em tratamentos médicos passou a crescer de forma vertiginosa nos hospitais de referência, apesar das incertezas ainda existentes.
Nos Estados Unidos, pioneiros nas cirurgias robóticas há décadas, sendo o país que mais possui robôs, é também o que mais realiza esse tipo de cirurgia. Em 2000, o Da Vinci obteve a aprovação do FDA para procedimentos laparoscópicos gerais.
Entretanto, para a realização de qualquer cirurgia é necessário informar ao paciente dos riscos e benefícios, e após todo esclarecimento este fará a opção que melhor lhe atenda, não sendo diferente com a cirurgia robótica.
Há muitas divergências envolvidas acerca da responsabilidade civil no que se refere a culpa do homem-médico e/ou do robô-máquina.
Discorre Nuno Manuel Pinto de Oliveira2:
Entre os pontos firmes na doutrina e na jurisprudência portuguesa está o de que sistema da responsabilidade civil dos médicos deve representar-se como um sistema de responsabilidade subjectiva, ou seja, de responsabilidade por factos ilícitos e culposos — o médico só responde desde que a violação de um dever seja ilícita e desde que a violação ilícita de um dever lhe seja imputável, por dolo ou por negligência.
Por outro lado, o médico que manuseia o robô no caso das cirurgias robóticas,deve fazer uma análise mais precisa, uma vez que poderá surgir várias complicações levando até a morte.
Se de um lado, a cirurgia robótica gera diversos benefícios para os pacientes,por outro, essa tecnologia traz consigo novos e expressivos riscos. Desse modo, os avanços tecnológicos na área da saúde impulsionam a constante ponderação acerca da forma de atribuição da responsabilidade civil por eventos adversos durante a intervenção cirúrgica com assistência do robô.3 (MARTINS. ROSENVALD. p. 402)
Assim, nas lições do jurista brasileiro MIGUEL KFOURI NETO , acerca da complexidade da responsabilidade nos ensina que: A grande complexidade na análise da responsabilidade civil, nesses casos, dá-se sobretudo, na determinação de quem efetivamente causou evento danoso, e, portanto, se o dano é decorrente de um ato essencialmente médico (nas modalidades negligência, imprudência ou imperícia), paramédico (advindo da intervenção dos enfermeiros, auxiliares ou instrumentadores) ou extramédico (serviços de “hotelaria”).
Dispõe o art. 186. e art. 951. do Código Civil Brasileiro, bem como o art. 487º do Código Civil Português que a responsabilidade do médico é subjetiva, calcada na culpa stricto sensu. Sendo assim, reconhecida a culpa do seu preposto, responderá solidariamente o hospital.”
Portanto, nota-se a dificuldade de expor a matéria no que tange a responsabilidade civil, tendo em vista que não há uma antecipação dos acontecimentos em uma cirurgia aberta, muito menos em uma cirurgia robótica. No entanto, talvez, algumas alternativas poderiam dirimir a quantidade de demandas relacionadas aos danos provenientes de cirurgias robóticas seriam:
a) treinamento do cirurgião com o funcionamento do robô;
b) uma melhor informação entre médico e paciente dos benefícios da cirurgia robótica;
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c) sugestão de alternativa para a realização de cirurgia aberta em caso de intercorrência; e por fim,
d) a conscientização a respeito da recuperação e qualidade de vida que poderá ser obtida por meio do procedimento.
Nesse sentido, a professora Mafalda Miranda Barbosa (2020) nos ensina que:
É exatamente este ponto que falha. Ainda que a simples atribuição de personalidade jurídica, enquanto expediente técnico e operativo, a realidades diversas da pessoa seja viável, há que encontrar-se uma razão justificativa à luz dos interesses da própria pessoa. No caso dos mecanismos dotados de inteligência artificial, tal não se verifica. Pelo contrário, se pensarmos, por exemplo, no tópico da responsabilidade, é óbvio que avulta uma dúvida: como é que o robot vai suportar pessoalmente a responsabilidade, sem que tenha meios materiais para o fazer? Portanto, a responsabilidade há-de ser, ainda e sempre, assacada a uma pessoa que esteja por detrás da inteligência artificial. E, em geral, quais os interesses humanos melhor tutelados por via da atribuição daquela personalidade? Quer isto dizer que, verdadeiramente, embora a realidade, enquanto estrato do sistema jurídico, que convoca a sua abertura, esteja a provocar o jurista e a instá-lo a encontrar novas soluções, que respondam aos problemas patenteados pela introdução da inteligência artificial nas operações do quotidiano, não nos parece viável que tal, passe pelo reconhecimento de electronic persons ou e-persons. Se a personalidade jurídica se explica por razões axiológicas – que determinam o necessário reconhecimento dela às pessoas singulares – ou por razões operativas, ainda compreendidas à luz dos interesses humanos que subjazem às pessoas coletivas, então teremos a conclusão de que a extensão da categoria aos entes dotados de inteligência artificial não procede, de modo que, a analogia com a dignitas do ser humano inexiste, a ponderação dos interesses humanos por detrás do robot não a explica, exceto se com ela quisermos forjar um mecanismo de desresponsabilização do sujeito humano, o que parece contrariar o próprio sentido do direito .
Por fim, a tecnologia, na verdade, vai dar mais tempo para o médico fazer o tratamento melhor e mais personalizado sempre havendo a necessidade de interpretação e conhecimento humano na área e, por mais que a tecnologia ajude em procedimentos e demais processos, ela sempre será uma ferramenta para auxiliar o profissional, e não para substituí-lo.
O uso de dispositivos robóticos em cirurgias começou na urologia, ginecologia e em alguns tipos de cirurgia torácica e abdominal. Da Vinci é o robô-cirurgião mais usado no mundo, com 43 mil médicos treinados para operá-lo e mais de 5 milhões de pacientes atendidos em 66 países. O robô-cirurgião amplia as habilidades manuais e visuais do médico.
A inteligência artificial vai ser um instrumento importante para a população no tocante ao autocuidado de qualidade, que pode ser supervisionado pelo médico.
Há, portanto, várias modalidades dessas máquinas robôs, quais sejam: robôs de apoio à idosos e deficientes, robôs membros artificiais, robôs órgãos artificiais e os robôs cirurgiões, que é o caso do nosso estudo, estes que, possuem câmeras, para que o profissional encarregado consiga ver cada detalhe em tempo real.
As máquinas - robôs cirurgiões são compostas por cerca de quatro braços, sendo um deles responsável por segurar e posicionar a câmera, enquanto os outros são utilizados para a realização da cirurgia. Os braços robóticos oferecem uma precisão cinco a seis vezes maior do que os de um humano, proporcionando assim, conforto para o cirurgião e segurança ao paciente.
Atualmente, inteligência artificial e inteligência natural andam de mãos dadas quando o assunto é saúde. Acaba sendo uma ferramenta facilitadora no dia a dia dos médicos e profissionais da saúde.
Para os estudiosos cientistas a inteligência artificial será um meio pelo qual o médico poderá cuidar de uma pessoa de forma mais precisa, preditiva e de acompanhamento contínuo, sendo essa a meta, e jamais a substituição.
Sabemos que a inteligência artificial vem de décadas no comando dos meios de comunicação, dos automóveis, dos eletrônicos e eletrodomésticos. Contudo, o robô jamais substituirá o médico responsável pela operação. O equipamento possui, de fato, três áreas: o console, comandado pelo médico, o orack de imagem e a máquina propriamente dita, que terá o contato com o paciente. Assim, todo movimento feito pelo robô é comandado pelo médico.
Nas cirurgias robóticas, assim como em quaisquer outras intervenções médicas, o dever de informar é um dever de conduta decorrente da boa-fé objetiva do médico, cuja inobservância caracteriza inadimplemento contratual. Com efeito, os avanços tecnológicos na área da saúde, especialmente em cirurgias assistidas por robôs, podem tornar ainda mais aleatória a intervenção médica, de modo que não se justifica transferir para o profissional todos esses riscos e áleas. Contudo, o médico tem a obrigação de fornecer ao paciente uma informação completa, tanto sobre o ato cirúrgico e cuidados pós-operatórios, bem como os riscos inerentes à própria cirurgia robótica, inclusive aqueles que apresentam caráter específico e/ou excepcional.
No direito civil português, a responsabilidade civil tem como base o art. 483º do Código Civil, que estabelece uma vinculação direta com a possibilidade de ressarcimento do dano sofrido. O referido dispositivo legal traz da responsabilidade delitual, o dolo ou culpa, que quando violado o direito de outrem, gera a responsabilidade de indenizar, independentemente de culpa.
Salienta ainda que, na responsabilidade civil em Portugal há distinção do público e privado. Portanto, “o regime da responsabilidade civil em hospitais públicos ou em clínicas ou consultórios privados é diverso. Os tribunais administrativos são competentes para julgar os litígios relativos a hospitais públicos e a lei aplicável é o DL 48051 de 21/11/1967, relativo à responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas públicas, visto que a medicina pública é considerada um acto de gestão pública. Ainda assim, a responsabilidade é contratual e extracontratual, sendo que na responsabilidade contratual há presunção de culpa; e na responsabilidade extracontratual não responde em regra por atos de auxiliares. A responsabilidade extracontratual a responsabilidade é solidária, qual seja: médico, clinica provada e hospitais.
Já no Direito Civil Brasileiro, a responsabilidade civil parte do posicionamento que todo aquele que violar um dever jurídico através de um ato lícito ou ilícito, tem o dever de reparar, pois todos temos um dever jurídico originário de não causar danos a outrem, e ao violar este dever jurídico originário passamos a ter um dever jurídico sucessivo, o de reparo do dano que foi causado. O ato jurídico é espécie de fato jurídico.
Conforme disposto no art. 186. do Código Civil de 2002, aquele que causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito, não sendo apenas indenizados os danos materiais, como também os danos morais, sendo possível a sua cumulação, pois o fato de indenizar um dano material não exclui a ofensa sofrida de forma moral.
Ressalte-se ainda que, no Brasil também é aplicada a Lei nº 8.078/1990 conhecida como Código de Defesa do Consumidor, que trata da responsabilidade do médico, por exemplo, como prestador de serviço conforme dispõe o art. 3º, caput, e, portanto, sujeito as suas regras. Por seu turno, o direito português excluiu o médico profissional liberal do regime da responsabilidade previsto na Lei de Defesa do Consumidor (Lei nº 47, de 28/07/2014), considerando o que consta no art. 23º. Portanto, essa matéria precisa ser disciplinada em legislação própria, o que não ocorreu até o presente momento.
Desta forma, após reunidos todos os pressupostos jurídicos no que se refere ao dano e a culpa, todo o fundamento haverá para estarmos perante uma situação de responsabilidade civil médica, do robô ou do hospital.
No direito português, o doutrinador Eduardo dos Santos Junior entende que há três espécies de responsabilidade civil. A primeira é a responsabilidade subjetiva ou por fato ilícito e culposo. É a regra geral, prevista nos arts. 483º e 798º do Código Civil, cujos pressupostos estão contidos no primeiro. A segunda é a responsabilidade objetiva ou pelo risco, que tem por objetivo fazer a distribuição dos riscos da atividade. A terceira é a responsabilidade pelo sacrífico, conforme o autor, impropriamente chamada de responsabilidade por fato lícito, esta prevê a compensação do lesado, ainda quando a conduta causadora do dano tenha sido lícita.
Entre os pontos firmes na doutrina e na jurisprudência portuguesa está o de que sistema da responsabilidade civil dos médicos deve representar-se como um sistema de responsabilidade subjetiva, ou seja, de responsabilidade por factos ilícitos e culposos — o médico só responde desde que a violação de um dever seja ilícita e desde que a violação ilícita de um dever lhe seja imputável, por dolo ou por negligência.
Portanto, as cirurgias robóticas são consideradas por muitos profissionais da saúde, principalmente médicos cirurgiões, o melhor método para seus pacientes, aliviando as dores e diminuído uma pós- cirurgia. Contudo em Portugal, o consentimento informado e esclarecido para a prática do ato médico deriva da proteção aos direitos da personalidade: do direito à integridade físico- psíquica e da liberdade de vontade.
Conforme aduz o art. 25º da Constituição da República Portuguesa, que protege a integridade pessoal e o desenvolvimento da personalidade. Neste embate na cirurgia robótica, assim como em quaisquer outras intervenções médicas, o dever de informar é um dever de conduta decorrente da boa-fé objetiva do médico, e sua simples inobservância, caracteriza inadimplemento contratual.
Ademais, a indenização é devida pela privação sofrida pelo paciente em sua autodeterminação, por lhe ter sido retirada a oportunidade de ponderar sobre riscos e vantagens de determinado tratamento, que, ao final, causou-lhe danos que poderiam ser evitados, caso não fosse realizado o procedimento por opção do paciente.
Podemos dizer que a utilização do robô torna mais segura e precisa a cirurgia, mas poderá haver falhas, afinal, o mesmo é monitorado pelas mãos do ser humano.
Todavia, o ato médico seria sempre um ato praticado dentro do contexto de uma relação obrigacional, seja em sentido estrito ou em sentido amplo.
Portando, o médico detém o controle do robô, valendo-se de instrumentos robóticos como extensão de suas próprias mãos, sendo, portanto, o primeiro sujeito a ter sua atuação analisada, com o objetivo de encontrar a culpa, isto é, por imperícia, imprudência ou negligência.
No tocante ao hospital, este se enquadra na responsabilidade objetiva, caso haja falha do equipamento, sendo, portanto, discutível na esfera judicial, uma vez que a culpa poderá recair ainda sob o fabricante do robô, uma vez que a parte lesada deverá comprovar que o dano advenha efetivamente da falha no serviço. Portanto, esse responde solidariamente se a culpa do médico for comprovada, pois responde de forma objetiva, bem como também responde pela falha na prestação de serviço (todo aparato ligado a hospedagem hospitalar bem como a manutenção dos equipamentos robóticos), ou seja, se o hospital não realizar a manutenção necessária em seus equipamentos e isto causar dano a alguém poderá ser responsabilizado na esfera civil.
O Código de Defesa do Consumidor do Brasil, em seu artigo 12 e artigo 13 disciplina sobre a responsabilização do fabricante do robô, que responde de forma objetiva, independente da análise da culpa.
Vale lembrar que o paciente lesionado, após ser submetido a uma cirurgia robótica, é compreendido como consumidor do robô por equiparação, nos termos do art. 17. do CDC, pois é terceiro atingido pela relação de consumo entre o hospital e o fabricante do robô. Frise-se ainda que, segundo o art. 18. do CDC, há responsabilidade solidária na cadeia de fornecimento de um produto e, por isso, o hospital responde solidariamente pelos danos decorrentes de defeitos do dispositivo médico, de modo que o paciente poderá demandar em face da entidade hospitalar, assegurado o direito de regresso contra o fabricante (art. 13, parágrafo único, do CDC).
Em suma, não basta que o médico tenha o treinamento e técnica para manusear o robô, é imprescindível que o hospital forneça todo aparato de manutenção correta fornecido pelo fabricante, além do termo de consentimento para cada cirurgia robótica, especificando os ricos e limitações aos pacientes - usuários, como os devidos cuidados no pós-operatório.
O enunciado pelo Parlamento Europeu das regras europeias de direito civil em robótica, em concreto, sobre os robôs de assistência, escreve-se: “Destaca-se que o contacto humano é um dos aspectos fundamentais do cuidado humano; considera que substituir o fator humano por robôs pode desumanizar as práticas de assistência”.
A máquina não substitui o médico cirurgião. “Um tolo com uma ferramenta ainda é um tolo”, resume Prokar Dasgupta, urologista pioneiro da cirurgia robótica no Reino Unido. “Não há dúvida de que a qualidade do cirurgião é mais crítica do que a máquina, e o resultado da operação ainda depende de um cérebro humano”.
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Notas
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