Resumo: A terceirização da mão de obra se disseminou na iniciativa privada, chegando também ao Poder Público, que vem passando por diversas reformas visando à sua desburocratização. Diante das disposições do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e dos precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior do Trabalho, verifica-se haver considerável controvérsia quanto à responsabilização da Administração Pública pelas dívidas trabalhistas não pagas pela empresa contratada. Essa discussão tende a se ampliar, em virtude do que dispõe a nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021), que trouxe novas regras sobre o tema. Neste trabalho, será estudada a responsabilidade do tomador de serviços nos contratos de intermediação de mão de obra, em especial na contratação feita pelo Poder Público, e os impactos da nova legislação nessa matéria.
Palavras-chave: Terceirização. Administração Pública. Responsabilidade.
INTRODUÇÃO
Conforme lições da doutrina, o termo terceirização deriva de um neologismo, criado pela área de administração de empresas, para se referir à contratação de uma empresa que promove a intermediação da mão de obra. Ou seja, o vocábulo terceiro tem o sentido de intermediário, interveniente ou medianeiro. (LEITE, 2020, p. 394).
Essa forma de contratação do trabalho se espalhou rapidamente na iniciativa privada, especialmente nas últimas três décadas do século XX, diante da crise do Estado de Bem-Estar Social e da primeira onda da construção hegemônica do neoliberalismo (DELGADO, 2020, p. 551), por constituir um instrumento econômico para reduzir os custos de operação das empresas, aumentar a sua lucratividade e, em consequência, sua competitividade no mercado (LEITE, 2020, p. 395).
Ocorre que o modelo trilateral de prestação de serviços, formado entre empregado, empresa prestadora de serviços (a empregadora) e empresa tomadora dos serviços, contrasta com o sistema bilateral instituído pelo art. 2º da CLT, inexistindo, pois, disciplina legal para o tema, no momento em que esse fenômeno econômico começou a se manifestar.
Nesse sentido:
[] a CLT construída na década de 1940 não tratou, evidentemente, da terceirização. O diploma consolidado fez menção a apenas duas figuras de subcontratação de mão de obra: a empreitada e subempreitada (art. 455), englobando também a figura da pequena empreitada (art. 652, a, III, CLT). À época de elaboração da CLT, como se sabe (anos de 1940), a terceirização não constituía fenômeno com a abrangência assumida nos últimos trinta anos do século XX, nem sequer merecia qualquer epíteto designativo especial. (DELGADO, 2020, p. 551)
Diante desse cenário, uma vez que o Poder Judiciário não pode se furtar de decidir as demandas postas à sua apreciação sob a alegação de lacuna na lei (art. 126, do CPC/1973, atual art. 140, do CPC/2015), a primeira resposta jurisprudencial foi a vedação a todo tipo de terceirização, ressalvadas as hipóteses das leis nº 6.019/74 (que regula o contrato temporário) e nº 7.102/83 (que disciplina a prestação de serviços por empresas de vigilância a instituições financeiras), conforme preconizou a Súmula nº 256, do TST, publicada nos Diários da Justiça de 30/09/1986 e 02/10/1986.
O tema, no entanto, continuou em debate no âmbito da Corte Superior, o que levou à edição da Súmula nº 331, que importou na revisão do entendimento anterior.
Pelo novo enunciado jurisprudencial, publicado nos Diários de 21, 28/12/1993 e 04/01/1994, a terceirização passou a ser admitida, além das hipóteses já aceitas anteriormente, quando se desse em atividade-meio da empresa, desde que inexistisse pessoalidade e subordinação entre a tomadora e o empregado.
Fixou-se, assim, o marco jurídico que regulou o tema das terceirizações por mais de duas décadas. Por meio da construção pretoriana, firmou-se a compreensão de que era lícita a subcontratação de mão de obra em atividade-meio das empresas, assim consideradas aquelas atividades acessórias, não relacionadas ao objeto social da empresa, como os serviços de conservação e manutenção predial.
A intermediação na atividade-fim era considerada ilícita, formando-se o vínculo de emprego diretamente entre empregado e tomadora dos serviços.
A inércia legislativa, finalmente, cessou no ano de 2017, com a edição da Lei nº 13.429, de 31/03/2017. Por meio desse diploma, foram incluídas na Lei nº 6.019/74 disposições relativas à empresa prestadora de serviços a terceiros. A nova Lei adotou a divisão estabelecida pela jurisprudência entre atividade-meio e atividade-fim, de forma expressa, ao prever que o contrato de trabalho temporário poderia versar sobre o desenvolvimento de ambas (art. 9º, § 3º), como já autorizava a Súmula nº 331 do TST.
Contudo, idêntica previsão não constou para o contrato de prestação de serviços a terceiros, o que levou a jurisprudência a compreender que o entendimento consolidado no precedente da Corte Superior se mantinha inalterado.
Poucos meses depois, em novembro/2017, a Lei nº 13.467, batizada de Reforma Trabalhista, veio a novamente alterar a Lei nº 6.019/74, corrigindo o aparente esquecimento do legislador, dando a seguinte redação ao seu art. 4º-A:
Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. (BRASIL, 2017b)
No mesmo sentido entendeu o STF, no julgamento da ADPF nº 324, ocorrido em 30/08/2018.
Dessa forma, foi superada a posição da Corte Superior Trabalhista, quanto à ilegalidade da terceirização nas atividades-fim da empresa, admitindo o ordenamento jurídico brasileiro, de forma ampla, a intermediação de mão de obra.
1 A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA NOS CASOS DE TERCEIRIZAÇÃO
Como já abordado, o tratamento jurídico acerca da terceirização, no âmbito juslaboral foi dado primordialmente pela Súmula nº 331 do TST por mais de duas décadas. Acerca da responsabilidade pelos créditos devidos pelo empregador, esse enunciado jurisprudencial estabeleceu em seu item IV que:
O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial. (BRASIL, 1993)
Uma vez que inexistia disposição legal expressa nesse sentido, houve intensa resistência à responsabilização subsidiária do tomador de serviços, sendo recorrente a invocação ao art. 5º, II, da Constituição Federal e a cláusulas contratuais que imporiam a responsabilidade trabalhista exclusivamente à empregadora.
Ocorre que essas alegações revelam uma visão ultrapassada da disciplina jurídica das relações privadas.
Com efeito, desde a edição da Carta Cidadã de 1988, a cultura jurídica tem-se afastado do modelo excessivamente liberal e individualista, que marcava o Código Civil de 1916, diante do reconhecimento da função social da propriedade (arts. 5º, XXIII e 170, III, da CF).
Nessa linha, estabelece o art. 421 do Código Civil que: a liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato (BRASIL, 2002).
Significa dizer que os contratantes devem zelar pelo respeito a sociabilidade tanto no aspecto interno ao contrato, como no seu plano externo, assim considerado o contrato em face da coletividade, ou seja, visto sob o aspecto de seu impacto eficacial na sociedade em que fora celebrado (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2020, p. 456).
Essa repercussão da função social é de suma importância no exame da responsabilidade trabalhista nos contratos de intermediação de mão de obra, porque o objeto do negócio jurídico consiste na prestação de serviços desenvolvidos pelos trabalhadores contratados pela empresa intermediadora. Ou seja, busca a empresa contratante obter o produto do trabalho humano, prestado pelos empregados terceirizados.
Ocorre que, conforme preconiza a Declaração de Filadélfia, que constituiu a Organização Internacional do Trabalho (OIT), o trabalho humano não pode ser tratado como uma mercadoria.
A partir dessa perspectiva, o tomador de serviços não pode sustentar que mantém mera relação comercial com a empresa intermediadora, sem nenhum vínculo com o trabalhador que lhe presta serviços, porque tal alegação reduz o empregado a uma coisa, ao objeto de um contrato, retirando-lhe a dignidade inerente à sua condição humana.
De fato, tal posição conflita com a teleologia da Constituição Federal, que estabelece em seu texto a valorização social do trabalho (art. 1º, IV), a função social da propriedade (art. 5º, XXIII, e 170, III) e o primado da justiça social (art. 170, caput), decorrendo desses valores a construção jurídica que levou a Corte Superior a reconhecer a responsabilidade da tomadora pelas verbas trabalhistas devidas pela prestadora, conforme expressa o item IV da Súmula nº 331.
É a eficácia externa do princípio da função social do contrato que impõe à empresa tomadora de serviços a responsabilidade pelas dívidas trabalhistas da empresa contratada, porque o contrato de intermediação de mão de obra atinge os empregados terceirizados, cujo trabalho, repise-se, não pode ser equiparado a uma mercadoria.
Apesar do evidente respaldo jurídico do precedente do TST, a discussão nos Tribunais prosseguiu até chegar ao Supremo Tribunal Federal, que, 25 anos após a edição desse enunciado sumular, o referendou, no tocante à responsabilidade subsidiária.
Como já abordado na introdução deste trabalho, o STF, no julgamento da ADPF nº 324, decidiu que a ordem constitucional não veda a subcontratação de mão de obra, seja na atividade-meio, seja na atividade-fim da empresa. Contudo, reconheceu que, a despeito de o contrato ser lícito, é dever da empresa contratante responder pelas dívidas trabalhistas e previdenciárias da empresa contratada, fixando a seguinte tese:
I - É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada; II - Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993. (BRASIL, 2018)
Também a Lei nº 13.429/2017 caminhou na mesma direção, com a inclusão do § 5º, do art. 5º-A, na Lei nº 6.019/74, assim redigido:
A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991. (BRASIL, 2017a)
Em conclusão, a responsabilidade subsidiária é um consectário do contrato de intermediação de mão de obra. Trata-se de consequência automática e inseparável desse contrato, em razão da sua finalidade e da necessária proteção que deve ser concedida aos empregados terceirizados.
2 A TERCEIRIZAÇÃO NO PODER PÚBLICO E A DISCUSSÃO SOBRE A RESPONSABILIDADE PELOS CRÉDITOS TRABALHISTAS
O Estado brasileiro iniciou, a partir da década de 80, um processo de redução da sua estrutura, promovendo formas variadas de privatização das suas atividades, entre as quais a desregulação, a desmonopolização, a venda de ações de empresas estatais ao setor privado, a concessão de serviços públicos, entre outras (DI PIETRO, 2015, p 5-6).
Nesse contexto:
a terceirização, bastante utilizada no âmbito da iniciativa privada, aparece hoje entre os institutos pelos quais a Administração Pública moderna busca a parceria com o setor privado para a realização de suas atividades. Pode-se dizer que a terceirização constitui uma das formas de privatização (em sentido amplo) de que vem se socorrendo a Administração Pública. (DI PIETRO, 2015, p. 217)
Considerando o que se registrou acima acerca da responsabilidade subsidiária das empresas tomadoras de serviço, diante da necessidade de proteção aos trabalhadores terceirizados, seria de se supor que idêntico tratamento seria dado à subcontratação no setor público.
De fato, embasa essa interpretação o § 6º, do art. 37, da Constituição Federal, que assegura a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelos danos causados a terceiros pelos seus agentes (BRASIL, 1988).
Não obstante, a Lei nº 8.666/93 contrariou essa diretriz, ao estabelecer que:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (BRASIL, 1993)
Diante da controvérsia que se instaurou acerca desse artigo, foi proposta Ação Declaratória de Constitucionalidade no STF (ADC nº 16), a qual foi julgada procedente, em 24/11/2010, por meio de Acórdão assim ementado:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contratante. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. (BRASIL, 2010)
Tendo em vista a decisão proferida pela Suprema Corte, o TST revisou o conteúdo da multicitada Súmula nº 331, para incluir o item V, por meio da Resolução nº 174/2011, publicada no DEJT de 27, 30 e 31/05/2011, destinado a tratar da responsabilidade da Administração Pública:
Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (BRASIL, 1993)
No entanto, a aplicação desse entendimento motivou uma grande quantidade de Reclamações ajuizadas perante a Suprema Corte, com o fundamento de que a Justiça do Trabalho vinha descumprindo o precedente vinculante formado no julgamento da ADC nº 16.
O tema, assim, voltou à pauta do Supremo Tribunal Federal, que reiterou o entendimento adotado na Ação Declaratória, no julgamento do RE nº 760.931, ocorrido em 26/04/2017. Tendo em vista que a tese de repercussão geral, em linhas gerais, apenas repetiu o entendimento já exposto na ADC nº 16, houve a interposição de embargos de declaração, cujo julgamento ocorreu em 01/08/2019. Vale ser transcrita a ementa desse Acórdão, pois ficou mais clara, com ele, a posição do Pretório Excelso:
[] RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. [] Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados. (BRASIL, 2019a)
Como se vê, o STF, mais uma vez, referendou o posicionamento da Corte Superior Trabalhista ao reconhecer que a responsabilidade da Administração Pública, embora não seja automática, pode ocorrer quando houver comprovação de culpa do Poder Público, porque lhe incumbe a fiscalização dos contratos administrativos.
Não obstante, é certo que o tema continua a ser debatido nas Cortes Trabalhistas, especialmente quanto à definição de culpa da Administração e ao ônus da prova acerca da falha de fiscalização. Diante da relevância da discussão, passamos ao exame dessas questões em capítulo próprio.
3 QUESTÕES CONTROVERTIDAS SOBRE A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
3.1 A culpa in vigilando e a culpa in eligendo
A culpa sempre foi uma categoria jurídica amplamente investigada no Direito Brasileiro e no Direito Comparado, ocupando um papel de destaque nas discussões doutrinárias (TARTUCE, 2020, p. 248-249).
A doutrina civilista estudava, sob a égide do Código Beviláqua a divisão entre culpa in vigilando e a culpa in eligendo, como modalidades da culpa presumida por atos de terceiros:
Na culpa in vigilando há uma quebra do dever legal de vigilância como era o caso, por exemplo, da responsabilidade do pai pelo filho, do tutor pelo tutelado, do curador pelo curatelado, do dono de hotel pelo hóspede e, ainda, do educador pelo educando. Seguindo, a culpa in eligendo era a culpa decorrente da escolha ou eleição feita pela pessoa a ser responsabilizada, como no caso da responsabilidade do patrão por ato de seu empregado. (TARTUCE, 2020, p. 281)
Essa divisão foi superada, contudo, porque os arts. 932 e 933 do atual Codex estabelecem a responsabilidade objetiva da pessoa indicada para responder pelo ato ilícito.
Apesar da evolução legislativa no âmbito civil, essas espécies de culpa têm sido adotadas pela jurisprudência das Cortes Superiores no exame da culpa da Administração Pública nos contratos de terceirização.
Nesse sentido, há culpa in eligendo quando o Poder Público falha no processo de seleção da empresa contratada, assumindo o risco de que possa haver o inadimplemento de verbas trabalhistas. Isso pode ocorrer, por exemplo, se houver a contratação de empresa sem capacidade econômica ou sem estrutura para executar o serviço contratado, ou empresa que figura no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas (BNDT).
Por outro lado, a culpa in vigilando se verifica quando o ente contratante deixa de acompanhar o cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho, não exigindo, por exemplo, comprovantes de recolhimento das contribuições previdenciárias ou dos depósitos ao Fundo de Garantia, permitindo, assim, que ocorram violações legais de forma reiterada.
Ressalve-se, por necessário, que a culpa in vigilando, não pode ser presumida de forma automática, pelo só fato de haver algum inadimplemento contratual, porque isso esvazia o sentido dos julgamentos proferidos pelo STF, transformando a subsidiariedade em uma consequência direta da subcontratação de serviços.
Assim, para que haja a responsabilização, deve ser identificada conduta negligente concreta, que denote a inequívoca falta de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, a ser indicada expressamente na decisão judicial, de forma a não haver violação ao art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93.
3.2 A controvérsia sobre o ônus da prova
Conforme magistério de Cândido Rangel Dinamarco, Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró e Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes (2020, p. 434):
a distribuição do ônus da prova repousa principalmente na premissa de que, visando à vitória na causa, cabe a cada uma das partes desenvolver perante o juiz e ao longo do procedimento, uma atividade capaz de criar em seu espírito a convicção necessária para julgar favoravelmente. O juiz deve julgar secundum allegata et probata patium e não secundum propriam suam conscientiam e daí o encargo que as partes têm no processo, não só de alegar, como também de provar.
Atualmente, após as alterações promovidas pela Lei nº 13.467/2017, a CLT incorporou a regra da distribuição estática do ônus da prova, no sentido de o autor provar os fatos constitutivos e o réu, fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor (MARTINS, 2021, p. 453).
Ao lado desse sistema, autorizou a lei trabalhista a distribuição dinâmica do ônus da prova, que consiste na
[] possibilidade de uma redistribuição dos ônus probatórios por decisão judicial (ope judicis), a ser feita sempre que o juiz verificar que o encargo recai sobre parte que não teria condições de produzir a prova (por ser impossível ou extremamente difícil de obtê-la). A questão é que em alguns casos é muito difícil ou até mesmo impossível para uma das partes produzir determinada prova e, como é dela o ônus probatório, a parte adversária estabelece como estratégia simplesmente nada fazer, nenhuma prova produzir, sabendo que a insuficiência de material probatório levará a um resultado que lhe será favorável (e, evidentemente, desfavorável à parte sobre quem recaía o ônus da prova). (CÂMARA, 2018, p. 238)
Registre-se que essa forma de distribuição tem importante papel no processo do trabalho, havendo
[] amplo espaço para a adoção da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, especialmente pelo fato de que nas demandas judiciais é justamente o empregador, e não o empregado, que se encontra em melhores condições de produzir a prova, razão pela qual a adoção da teoria tradicional da distribuição estática do ônus da prova, em tais casos, pode inviabilizar a prestação da tutela jurisdicional justa, adequada e efetiva. (LEITE, 2018, p. 815)
Retomando o tema da responsabilização da Administração Pública, uma vez definido pela jurisprudência que a responsabilidade não pode ser atribuída de forma automática, dependendo da comprovação da existência de um ato culposo do administrador, instalou-se o debate sobre a quem incumbiria a comprovação acerca desse fato em Juízo.
A questão foi resolvida, no âmbito do TST, no julgamento dos Embargos em Recurso de Revista nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, proferido pela 1ª Subseção de Dissídios Individuais, em 12/12/2019, o qual foi assim ementado:
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. [] Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. (BRASIL, 2019b)
Com isso, concluiu a Corte Trabalhista que o ônus da prova é da entidade pública contratante, em virtude da sua posição no contrato administrativo.
Contudo, essa controvérsia mantém-se latente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, porque, no julgamento do RE nº 760.931, o voto da Ministra Relatora tratava dessa matéria, mas a corrente que se tornou majoritária acabou por não cuidar desse assunto, de modo que a divisão do ônus da prova não constou do Acórdão proferido. Como examina a doutrina:
[] a relatora, Ministra Rosa Weber, sustentou, na mesma linha do que sempre afirmou a Justiça do Trabalho, que não se pode exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento do dever legal por parte da administração pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho. Seu voto foi seguido pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, mas ao final ficou vencido por votos outros que não pareceram enfrentar o tema concernente ao ônus da prova e se limitaram a anunciar, como de resto já anunciara o STF ao julgar a ADC 16, que está vedada a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação quando houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. (CARVALHO, 2019, p. 197)
E, apesar do esforço do TST em uniformizar a sua jurisprudência, a matéria poderá ser objeto de futura revisão, pois a Suprema Corte reconheceu a repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 1.298.647 (Tema nº 1.118), em julgamento ocorrido no dia 10/12/2020.
Portanto, a matéria voltará à pauta do Supremo Tribunal Federal em data futura.
4 OS IMPACTOS DA NOVA LEI DE LICITAÇÕES
Em 1º de abril de 2021, foi editada a Lei nº 14.133, que revogou a Lei nº 8.666/93. Considerando que o entendimento da doutrina e da jurisprudência foi construído a partir das disposições do diploma revogado, cabe analisar em que medida a nova lei altera a matéria em exame.
De início, em linhas gerais, a Lei nº 14.133/2021, reafirma no seu art. 121, caput e § 1º, a regra que já trazia o art. 71, da Lei nº 8.666/93, no sentido de que não cabe a transferência automática da responsabilidade trabalhista:
Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste artigo. (BRASIL, 2021)
A inovação legislativa mais significativa sobre o tema se deu nos denominados contratos de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra. Segundo o art. 6º, XVI, da Lei nº 14.133/2021, esse tipo de serviço tem a seguinte definição:
Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:
[]
XVI - serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra: aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que:
a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a prestação dos serviços;
b) o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos;
c) o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos. (BRASIL, 2021)
Esse tipo de contratação merece destaque porque o § 2º, do art. 121, da Lei nº 14.133/2021, inaugura no texto positivado a previsão de responsabilização subsidiária da Administração Pública, o que é feito nos seguintes termos:
Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado. (BRASIL, 2021)
Temos, assim, que, de lege lata, resta estabelecida a responsabilidade subsidiária nos contratos que atendam aos requisitos do art. 6º, XVI, da Lei nº 14.133/2021, quando houver falha na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, nos moldes do art. 121, § 2º, dessa mesma lei.
A Lei nova também fornece critérios mais objetivos para a definição do que pode ser considerado como falha na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, porque o seu art. 50, estabelece o seguinte:
Art. 50. Nas contratações de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o contratado deverá apresentar, quando solicitado pela Administração, sob pena de multa, comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas e com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) em relação aos empregados diretamente envolvidos na execução do contrato, em especial quanto ao:
I - registro de ponto;
II - recibo de pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal remunerado e décimo terceiro salário;
III - comprovante de depósito do FGTS;
IV - recibo de concessão e pagamento de férias e do respectivo adicional;
V - recibo de quitação de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados dispensados até a data da extinção do contrato;
VI - recibo de pagamento de vale-transporte e vale-alimentação, na forma prevista em norma coletiva. (BRASIL, 2021)
Na mesma linha, o § 3º do art. 121 dispõe que:
Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas:
I - exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas;
II - condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato;
III - efetuar o depósito de valores em conta vinculada;
IV - em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado;
V - estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador. (BRASIL, 2021)
Esse conjunto de disposições oferece um amplo acervo de instrumentos jurídicos para a Administração promover a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada. Portanto, estabelece a lei que o Poder Público deve adotar conduta ativa e diligente, no sentido de impedir a precarização do trabalho dos empregados terceirizados.
Se ocorre o inadimplemento de direitos trabalhistas e a entidade contratante deixa de se valer dessas medidas legais, configura-se a culpa in vigilando, o que impõe a responsabilização subsidiária.
Registre-se, por necessário, que essas disposições também reforçam a conclusão de que o ônus da prova acerca da fiscalização incumbe à entidade contratante.
Na medida em que a nova legislação se dedica a tratar de forma expressa do tema, conferindo ao Poder Púbico uma ampla gama de instrumentos para promover a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, é evidente que caberá a ele demonstrar que se utilizou dessas ferramentas.
Permitir que a Administração possa comparecer em Juízo e simplesmente negar qualquer falha na fiscalização, sem comprovar a adoção das medidas legais, esvaziaria o sentido do arcabouço criado pelo legislador.
Assim, parece-nos que, para a modalidade de contratação até aqui analisada, as questões controvertidas abordadas no capítulo anterior tendem a ser superadas, porque a Lei nº 14.133/2021 prevê a responsabilidade de forma expressa e dá parâmetros objetivos para a verificação de eventual culpa in vigilando.
Por outro lado, apesar dos avanços da legislação, o reconhecimento legal da responsabilidade subsidiária da Administração dá azo à discussão acerca dos contratos que não sejam considerados contínuos ou que não se deem em regime de dedicação exclusiva de mão de obra.
Tendo em vista o uso dos advérbios somente no caput do art. 121 e exclusivamente no § 2º desse mesmo artigo, e ainda o fato de em todas as disposições citadas da Lei nº 14.133/2021 o legislador buscar restringir a responsabilização para uma modalidade específica de contratação, a interpretação literal dessas normas pode levar à conclusão de que, para outras modalidades de contratação, fica vedada a responsabilização de forma absoluta.
Com respeito a eventuais posições contrárias, entendemos que a responsabilidade trabalhista deve ser reconhecida também nas demais espécies de contratos, quando verificada a culpa in eligendo ou in vigilando, como assenta a jurisprudência do STF.
Isso porque a Lei nº 8.666/93 já vedava a transferência automática da responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade contratante, sem estabelecer nenhuma exceção.
Contudo, diante do dever da Administração de fiscalizar os contratos por ela firmados e da regra geral de responsabilidade civil, derivada dos arts. 186 e 927, do Código Civil, a Suprema Corte reconheceu na ADC nº 16 e no RE nº 760.931 que, havendo conduta negligente ou imprudente, a entidade contratante deve ser condenada subsidiariamente no pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas.
Veja-se que o art. 104, III, da Lei nº 14.133/2021 estabelece que o regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de: [] fiscalizar sua execução (BRASIL, 2021). No mesmo sentido, o art. 117 estabelece que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um ou mais fiscais do contrato (BRASIL, 2021).
Portanto, também sob a égide da nova Lei, a fiscalização da execução dos serviços contratados é um dever da Administração, que atinge todos os contratos administrativos firmados, e não apenas os contratos de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra.
Assim, se a entidade contratante deixa de agir como manda a lei, ela assume o risco dos danos que possam ser causados pela empresa contratada, decorrendo dessa inação a responsabilidade subsidiária.
Considerando que o caput e o § 1º do art. 121 da Lei nº 14.133/2021, em linhas gerais, reafirmam o que já trazia o art. 71, da Lei nº 8.666/93, não há razão jurídica para se chegar à conclusão diversa daquela já assentada pelas Cortes Superiores, operando-se o fenômeno da continuidade normativa, pois, a despeito da edição de lei nova, a norma jurídica a ser extraída do texto há de ser a mesma.
CONCLUSÃO
A responsabilidade da empresa tomadora de serviços pelas obrigações trabalhistas não cumpridas pela prestadora de serviços constitui um consectário do contrato de intermediação de mão de obra, à luz do princípio da função social do contrato (art. 421, do Código Civil) e de acordo com o item IV da Súmula nº 331, do C. TST, com o art. 5º-A, § 5º, da Lei nº 6.019/74 e com a decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal, na ADPF nº 324.
Já para a subcontratação realizada pelo Poder Público, a responsabilidade não é automática, dependendo da demonstração de culpa in eligendo ou in vigilando da Administração, conforme antigo art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, declarado constitucional pela Suprema Corte, no julgamento da ADC nº 16, reafirmado no julgamento do RE nº 760.931.
A Lei nº 14.133/2021 trouxe importante inovação ao estabelecer no seu art. 121, § 2º, a responsabilidade subsidiária da entidade contratante nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, quando constatada a falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.
O novo diploma oferece critérios objetivos para a definição da culpa in vigilando da Administração, haja vista que os seus arts. 50 e 121, § 3º, conferem amplos poderes para a atuação fiscalizatória. Em decorrência, estabelece-se que incumbe à entidade contratante fazer a prova de que adotou essas medidas, no sentido de impedir a violação dos direitos trabalhistas dos empregados terceirizados, tendo aplicação a distribuição dinâmica do ônus da prova, conforme o art. 818, § 1º, da CLT.
Para as demais contratações, operou-se o fenômeno da continuidade normativa, pois, a despeito da edição de lei nova, a norma jurídica extraída dos preceitos legais manteve-se inalterada, na medida em que o caput e o § 1º do art. 121 da Lei nº 14.133/2021 apenas reafirmam o que já trazia o art. 71, da Lei nº 8.666/93.
Dessa forma, apesar da tentativa do legislador de restringir a responsabilidade da Administração para uma única espécie de contrato administrativo, entendemos que as decisões do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior do Trabalho continuam a ser aplicáveis para as demais modalidades de contratação, porque o Poder Público não pode se furtar do seu dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos.
Haja vista que o dever de fiscalização se verifica em todos os contratos (de acordo com os arts. 104, III e 117 da Lei n 14.133/2021), se restar demonstrado, em qualquer caso, que a Administração Pública foi negligente ou imprudente, permitindo, com essa conduta, a violação a direitos trabalhistas, deve haver a condenação subsidiária da tomadora, com base na regra geral de responsabilização civil.
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