SUMÁRIO
1 A MEDIDA DE SEGURANÇA -
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Apontamentos históricos acerca da medida de segurança --
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Conceito, finalidade e natureza jurídica da medida de segurança -
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Diferenciação entre pena e medida de segurança -
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2 APLICAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA --
2.1 Pressupostos de aplicabilidade da medida de segurança --
2.2 Espécies da medida de segurança -
2.3 Execução da medida de segurança --
3 INEFICÁCIA DA MEDIDA DE SEGURANÇA --
3.1 Violações constitucionais e legais na aplicação da medida de segurança --
3.1.1 Da perpetuidade atrelada à periculosidade do inimputável --
3.1.2 Da dignidade dos indivíduos com transtornos mentais em conflito com a lei --
3.1.3 Do acautelamento de inimputáveis em estabelecimentos prisionais comuns -
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ---
ANEXO 1 ----
ANEXO 2 --
1 A MEDIDA DE SEGURANÇA
O instituto da Medida de Segurança possui origem remota, e, para ser consolidado positivistamente nos dias atuais, foi objeto de copiosas evoluções em busca do equilíbrio constante entre a salvaguarda social e o mínimo sofrimento individual dos sujeitos a ele submetidos.
1.1 Apontamentos Históricos acerca da Medida de Segurança
Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos (2019) afirma que a aplicação da medida de segurança é longínqua, sendo que o Código de Manu já previa métodos preventivos diversos da pena. Descreve ainda que o Imperador Marco Aurélio, visando garantir a ordem coletiva e evitar a reincidência em fatos criminosos, ordenou a custódia de um indivíduo com comprovado estado mental patológico que praticou um parricídio ato de uma pessoa matar o próprio pai.
Bruno de Morais Ribeiro (apud MARCÃO, 2018, p. 293) evidencia que havia certa divisão entre os romanos da época clássica e as consecutivas medidas a eles aplicadas, de maneira que os menores de sete anos os infames eram penalmente incapazes; os menores de dezesseis anos os impúberes eram submetidos à medida admonitória quando responsabilizados penalmente; e os furiosi os doentes mentais eram submetidos a um estado de custódia, e consequentemente excluídos da sociedade através da internação. Assim, se os loucos não pudessem ser contidos por seus parentes, seriam encarcerados.
Paulo César Busato (2018) complementa que no período medieval o hábito era impedir a entrada de pessoas indesejáveis à comunidade nas cidades, segregando não só os responsáveis por condutas criminosas, mas também os portadores de graves doenças mentais ou físicas. Tal segregação era autorizada com fundamento na segurança dos moradores, ainda que as condutas consideradas perigosas fossem nada mais do que um contato social comum.
Segundo o autor, as consequências da desunião estariam consubstanciadas na evidência de que:
as imediações das cidades se converteram em grandes núcleos e assentamentos de marginais, pobres e loucos, sobre os quais se ditou uma bateria de medidas assecuratórias e preventivas com o objetivo de proteger o reino de indesejáveis que ameaçavam a paz e a convivência cidadã (BUSATO, 2018, p. 810).
Tem-se então que até o século XIX não era exigível a prática de quaisquer fatos delituosos para que as medidas de segurança (à época) fossem aplicadas, uma vez que estas eram empregadas contra atos antissociais, segregando indivíduos que poderiam apresentar perigo à sociedade através do cometimento de crimes, ou até mesmo pelo simples fato de serem sujeitos acometidos por distúrbios psíquicos (SANTOS, 2019).
A partir disto, estava aberto o caminho para a justificativa de que se alguém fosse preso, privado de liberdade e privado de suas garantias subjetivas e objetivas como cidadão, assim o seria em razão de uma doença que deveria ser curada (BRANCO, 2019).
Quanto aos indesejáveis marginalizados, os delitos praticados passaram a ser estudados em observância a uma reação social apropriada para combater a criminalidade em conjunto com a personalidade de tais agentes infratores. Desta forma, permitiu-se o surgimento da expressão periculosidade social para definir o perigo contínuo que assolava a sociedade (SANTOS, 2019).
No cenário apresentado, a autora em voga explica que a Escola Positivista Italiana surgiu com o entendimento de que a justiça para a sociedade seria feita através da busca de uma relação de conveniência entre o ato perigoso e o malfeitor, para obstaculizar a recorrência criminal. Assim, o crime era tratado como uma doença social, e a cura seria encontrada no tratamento forçado, fundado no determinismo, na periculosidade e no utilitarismo.
Nesta toada, Von Liszt (apud SANTOS, 2019), a partir da conjugação entre a crise da pena e a ascensão do movimento da defesa social, verificou a necessidade de criação de nova espécie de punição além da pena já existente, a qual possuía caráter retributivo e proporcional ao delito praticado. Logo, criou a medida de segurança com a finalidade de segregação e de correção. É que a pena, ajustada à culpabilidade, não podia fazer frente a um certo setor da delinquência, justamente aquele que tinha por autores os menores e os doentes mentais. (BUSATO, 2018, p. 811).
Posteriormente, aponta Santos (2019) que a primeira ocorrência da medida de segurança no Direito Positivo Mundial foi no Código Italiano de 1889, o qual previa que os delinquentes doentes mentais poderiam ser absolvidos do delito efetuado, porém, caso fosse constatada sua periculosidade, o juiz decretaria a sua custódia.
Já Maximiliano Führer (apud MARCÃO, 2018) indica que o projeto preparado por Carl Stooss em 1893 para o Código Penal Suíço é que foi o primeiro a mencionar expressamente a medida de segurança. Nele, o novo instituto, em posição paralela à pena, surgia com a configuração de sanção complementar executada em estabelecimentos especializados e adequados ao tratamento dos delinquentes, às vezes substitutiva à pena, baseada na periculosidade do agente infrator, cuja duração estava atrelada à cessação de tal periculosidade (SANTOS, 2019).
Neste seguimento, segundo Busato, 2018, p. 811: As medidas de segurança logo se caracterizaram por serem desproporcionais ao delito e indeterminadas no tempo.
No Brasil, a evolução da medida de segurança se iniciou a partir do Código Criminal do Império, o qual disciplinou que ao momento em que um indivíduo acometido por transtornos mentais incorresse em prática delituosa, o Juiz criminal poderia decidir seu encaminhamento a família ou a casas especializadas para o tratamento. Adiante, o Código Penal da República de 1890 previa a internação de delinquentes doentes mentais em hospitais a eles destinados ou sua entrega a familiares, fixando ainda casos de interdição, suspensão ou perda do emprego público. No entanto, apenas na elaboração do Decreto nº 1.132 de 1903 é que o instituto foi fielmente disciplinado com a denominação de medida de tratamento, a qual consistia em internar doentes mentais infratores que subvertessem a ordem e a segurança pública em estabelecimentos destinados aos portadores de transtornos mentais. Finalmente, no Código Penal de 1940 houve a concretização da medida de segurança na legislação brasileira (SANTOS, 2019).
Thayara Castelo Branco (2019) analisa que a inauguração da medida de segurança no Sistema de Justiça Criminal brasileiro trouxe a configuração de uma espécie de pena sem artifícios, ou seja, os reconhecidos transgressores da lei seriam os sujeitos possuidores de características biopsicopatológicas, ao passo que os sujeitos de bem seriam os indivíduos íntegros, normais e respeitadores das normas de conduta vigentes. Deste modo se justificaria o controle científico e curativo realizado por parte do Estado.
Portanto, passou a existir um direito penal do autor, no qual o julgamento do magistrado sentenciante fica condicionado à anormalidade do indivíduo atrelada à periculosidade, à medida em que a incursão da medida de segurança no ordenamento jurídico-penal brasileiro significou a incorporação de um critério de aplicação de pena que não se refere mais ao delito, mas sim ao sujeito considerado louco-criminoso (BRANCO, 2019, p. 125).
Quanto ao histórico das maneiras de aplicação do instituto da medida de segurança, pode ser apresentada a contraposição entre dois sistemas existentes ao longo do século passado: o duplo binário e o vicariante. O primeiro sistema vigorou no Brasil até a Reforma da Parte Geral de 1984, a partir da qual foi instituído o segundo sistema, cujos efeitos incidem até os dias atuais.
Guilherme de Souza Nucci (2019) buscou definir os modelos supra elencados, e assim o fez:
Antes da Reforma Penal de 1984, prevalecia o sistema duplo binário, vale dizer, o juiz podia aplicar pena mais medida de segurança. Quando o réu praticava delito grave e violento, sendo considerado perigoso, recebia pena e medida de segurança. Assim, terminada a pena privativa de liberdade, continuava detido até que houvesse o exame de cessação de periculosidade. [...] A designação duplo binário advém da expressão italiana doppio binario, que significa duplo trilho ou dupla via.
Atualmente, prevalecendo o sistema vicariante (que faz as vezes de outra coisa), o juiz somente pode aplicar pena ou medida de segurança. (NUCCI, 2019, p. 466).
Reale Jr., Dotti, Andreucci e Pitombo (apud CARVALHO, 2015) afirmam que o Código Penal de 1940 incorreu em manifesto erro ao eleger o sistema duplo binário, por impor as constrangedoras condições do cárcere a uma pessoa necessitada de cura e de educação, a qual, de certo, terá a sua periculosidade agravada.
Cezar Roberto Bitencourt (2016) também criticou veementemente o sistema duplo binário anteriormente aplicado, afirmando que haveria lesão direta ao princípio do ne bis in idem vedação à dupla punição pelo mesmo fato ao cumular pena e medida de segurança a um só indivíduo, que suporta as duas consequências em razão de um só delito praticado.
O referenciado autor ainda revela que:
Na prática, a medida de segurança não se diferenciava em nada da pena privativa de liberdade. A hipocrisia era tão grande que, quando o sentenciado concluía a pena, continuava, no mesmo local, cumprindo medida de segurança, nas mesmas condições em que acabara de cumprir a pena. Era a maior violência que o cidadão sofria em seu direito de liberdade, pois, primeiro, cumpria uma pena certa e determinada, depois, cumpria outra pena, esta indeterminada, que ironicamente denominavam medida de segurança (BITENCOURT, 2016, p. 863).
Na mesma toada, analisa Fragoso (apud CARVALHO, 2015) que a falência do sistema duplo binário se deve tanto ao fato de nunca ter sido possível diferenciar a pena privativa de liberdade da medida de segurança, na execução, quanto à precariedade do juízo de periculosidade, e à inexistência de estabelecimentos e de pessoal técnico destinado para tal.
Com o colapso do antigo sistema, o atual sistema vicariante responsável por cindir a resposta punitiva estatal entre penas ou medidas de segurança impõe aos magistrados até mesmo o modo de agir diante dos casos em que os infratores não possuíam total consciência no momento do delito, nos quais é possível a aplicação de ambas as punições: deverá existir a prioridade na aplicação da pena reduzida pela minorante prevista no artigo 26, parágrafo único, do Código Penal (1940) e, apenas excepcionalmente, haverá substituição da pena em medida de segurança, conforme o artigo 98, do Código Penal (1940).
Ante o exposto, a partir dos apontamentos atinentes à evolução histórica mundial e brasileira da medida de segurança, torna-se possível esmiuçar os conceitos e demais características do referido instituto.
1.2 Conceito, Finalidade e Natureza Jurídica da Medida de Segurança
O Mestre em Direito Renato Marcão (2018) expõe que a finalidade do Direito Penal é consubstanciada na proteção dos bens jurídicos e dos valores jurídicos fundamentais e, para isto, no ordenamento foram criados os tipos penais, os quais estabelecem modelos de condutas sujeitas à aplicação de pena pelo Estado através de seu jus puniendi direito de punir quando há violação das normas de proteção.
Porém, quando for apurada a inimputabilidade, ou seja, a condição de que ao tempo da ação ou omissão o agente não possuía suas faculdades mentais íntegras, este sofrerá medida de segurança em detrimento da pena, à luz do artigo 26, caput, do Código Penal (BRASIL, 1940), in verbis:
Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Em visão minoritária, Luiz Vicente Cernicchiaro e Assis Toleto (apud MASSON, 2019) entendem que a medida de segurança, ainda que restrinja a liberdade do indivíduo na modalidade de internação, deve ser interpretada como medida terapêutica e pedagógica em razão de seu caráter assistencial ou curativo, sendo afastada a característica de punição.
Contudo, majoritariamente a medida de segurança é conceituada e compreendida como a sanção penal consequente da prática de um ato típico, antijurídico, por um agente portador de deficiência mental que, para retornar à sociedade, terá de se submeter a tratamento em Hospital de Custódia ou ambulatorialmente, até que sua periculosidade seja cessada (SANTOS, 2019).
Nucci (2019) também descreve a medida de segurança como uma forma de sanção que tem como objetivo evitar que o autor de eventual infração penal que seja acometido de transtornos mentais, com evidente periculosidade, torne a cometer outro delito e receba tratamento adequado.
Pierangeli e Zaffaroni (apud NUCCI, 2019, p. 466) argumentam que toda privação de liberdade, por mais terapêutica que seja, para quem a sofre não deixa de ter um conteúdo penoso. Assim, pouco importa o nome dado e sim o efeito gerado. Logo, os autores corroboram a classificação da medida de segurança como sanção penal, haja vista que tal denominação é dada sempre que se tira a liberdade do homem em razão de uma conduta por ele praticada.
Aníbal Bruno (apud BRANCO, 2019, p.128) por sua vez, define as atribuições do instituto como meios jurídico-penais de que se serve o Estado para remover ou inocuizar o potencial de criminalidade do homem perigoso. Seu fim não é punir, mas corrigir ou segregar.
Nesta toada, discute-se acerca das finalidades inerentes ao instituto da medida de segurança, e Queiroz (2010), Carvalho (2018) e Santos (2019) possuem o entendimento comum da existência de uma finalidade preventiva, baseada na periculosidade do agente infrator, que objetiva coibir sua reincidência na prática de ilícitos penais. Ao passo que Santos (2019) prevê unicamente a finalidade preventiva da medida de segurança, pretendendo-se a proteção da sociedade evitando novas e persistentes ações danosas, Carvalho (2018) admite ainda uma segunda finalidade, voltada ao caráter curativo da pena, que visa deter o inimputável para que este possa voltar à sociedade sem apresentar perigo, após receber o adequado tratamento em local específico e condigno, bem como o mínimo de assistência médica e de acompanhamento de equipe multidisciplinar.
Por sua vez, Paulo Queiroz (2010) dispõe que a medida de segurança possui uma finalidade secundária formada pela prevenção geral negativa, uma vez que as reações abusivas do Estado ou de particulares contra o agente acometido por transtornos psíquicos também são prevenidas.
No entanto, Eduardo Reale Ferrari (2001) inadmite a finalidade preventiva delimitada supra, ao firmar que os inimputáveis delinquentes não apresentam a capacidade e o discernimento de compreensão de que existem disposições legais a serem cumpridas, e caso não sejam, das consequências advindas.
O Jurista defende sua posição elucidando que a prática de um crime abala toda a comunidade social e, por isso, faz-se mister a reafirmação do ordenamento jurídico a fim de estabilizar quaisquer normas que sejam violadas, o que não seria capaz de legitimar a imposição de medida de segurança aos indivíduos inimputáveis infratores. Logo, a prevenção daria lugar ao tratamento adequado e à ressocialização do agente, sendo estes últimos os configuradores da verdadeira finalidade da medida de segurança.
Por fim, Branco (2019, p. 112) assevera que a medida de segurança:
vem cumprir exatamente o papel do discurso penal simbólico de prevenção tratamento (sem limites), cura e ressocialização e do discurso real de contenção, neutralização, defesa social, tortura e matança consubstanciado pelo saber médico que legitimou o poder policial com o nome de positivismo criminológico, que bem poderia ser chamado de apartheid criminológico.
A partir das exposições acerca do propósito do instituto em estudo, é plausível, portanto, exibir as presentes teses a respeito da natureza jurídica da medida de segurança.
Santos (2019) afirma que em meados do século XX, os juristas italianos negavam a natureza penal do instituto por entenderem ser uma função administrativa exercida pelo poder de polícia. A autora, no entanto, arrazoa que se a medida de segurança tivesse caráter puramente administrativo, não haveria a finalidade de tratamento e de reabilitação do inimputável regida pelo Direito Penal. Desta forma, apresenta a evolução para a natureza jurídico-penal, normatizada pelos códigos penais e aplicada com a devida observância aos princípios da legalidade e da jurisdicionalidade.
Contudo, Zaffaroni (apud SANTOS, 2019) destaca que não há possibilidade de se considerar de natureza penal um tratamento médico ou uma custódia psiquiátrica e, por isso, sustenta que as medidas de segurança possuem natureza jurídica materialmente administrativa e formalmente penal, tendo em vista que a rigidez punitiva da forma condiciona a matéria. Todavia, conclui que tal natureza materialmente administrativa não pode influenciar na percepção de que, na prática, as medidas de segurança podem ser sentidas como penas, diante da gravíssima limitação à liberdade que acarretam.
Frise-se que Eduardo Reale Ferrari (2001) pende para a natureza jurisdicional administrativa, à medida em que entende que médicos e juízes deveriam juntar esforços para a adequada aplicação da medida de segurança, optando conjuntamente pela espécie, prazo e critério para cumprimento.
Já Nucci (2019), com suas razões, considera que a natureza jurídica da medida de segurança reveste-se por um meio de defesa social contra atos antissociais, e, por isso, teria um caráter preventivo.
A legislação penal brasileira adotou o fator prevenção como a natureza jurídica da medida de segurança e, por isso enuncia em seus diplomas normativos a proteção, o tratamento médico e o apoio psicossocial ao agente com o fim de reinseri-lo na sociedade. Também é esta a visão da Comissão Interamericana Penal e Penitenciária, embora o tripé da proteção, educação e tratamento não seja fielmente demonstrado (SANTOS, 2019).
1.3 A Diferenciação entre as Penas e a Medida de Segurança
A fim de inteirar o primeiro momento de exposições teóricas acerca da medida de segurança, faz-se necessário demonstrar as diferenciações entre este instituto e a outra forma de sanção penal prevista no ordenamento jurídico, a pena.
A princípio, cabe expor que o Código Penal (BRASIL, 1940) prevê em seu artigo 32 as espécies de penas, sendo estas as privativas de liberdade, as restritivas de direitos e as penas de multa. Já no artigo 96 do Codex, há a previsão das espécies de medida de segurança, a saber, a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou em outro estabelecimento adequado e a sujeição a tratamento ambulatorial.
Sobre o jus puniendi estatal na aplicação destas sanções penais, Juarez Cirino dos Santos (apud CARVALHO, 2015) argumenta que:
O Estado pretende cumprir a tarefa de proteger a comunidade e o cidadão contra fatos puníveis utilizando instrumentos legais alternativos: a) penas criminais; b) medidas de segurança. [...] Ao contrário da natureza retributiva das penas criminais, fundadas na culpabilidade do fato passado, as medidas de segurança, concebidas como instrumento de proteção social e de terapia individual ou como medidas de natureza preventiva e assistencial, segundo a interpretação paralela do Legislador , são fundadas na periculosidade de autores inimputáveis de fatos definidos como crimes, com o objetivo de prevenir a pratica de fatos puníveis futuros.
Portanto, o Direito Penal brasileiro elenca quatro distintas respostas jurídicas aos agentes responsáveis pela prática de condutas ilícitas, de acordo com Salo de Carvalho (2015):
Primeira, aplicação de pena ao imputável; segunda, aplicação de pena reduzida ou de medida de segurança ao semi-imputável; terceira, aplicação de medida de segurança ao inimputável psíquico; quarta, aplicação de medida socioeducativa ao inimputável etário (adolescente em conflito com a lei).
Neste cenário, faz-se mister descrever o sistema de responsabilidade criminal, fragmentado no sistema de culpabilidade, que relaciona a imputabilidade à pena, e no sistema de periculosidade, que atrela a inimputabilidade à medida de segurança.
Nas Teorias do Direito Penal e Criminológica, a ideia de sujeito responsável decorre da comprovação de sua capacidade de compreensão e de escolha: ciência da ilegalidade da conduta eventualmente praticada, bem como de seus efeitos, e opção livre e consciente de atuar ilicitamente. Tal condição permite ao direito penal atribuir a chamada culpabilidade ao autor do fato, habilitando os mecanismos para execução da pena. Restando ausente a aludida culpabilidade, inexistente é o delito e, consequentemente, inviável é a aplicação de pena. Por outro lado, o estereótipo teórico que defronta a culpabilidade é a condição ou potência de perigo, a periculosidade, que impossibilita a percepção e o discernimento de uma situação ilícita pelo agente nela envolvido, impossibilitando também a atuação conforme as expectativas do direito. Por estas razões expostas, a aplicação de uma pena com caráter meramente retributivo passa a ser inadequada, notadamente no esquema da culpabilidade pela reprovabilidade, em que se verifica uma adequação da pena ao grau de reprovação do ato praticado. Assim, diante da ausência de responsabilidade penal, incide a medida de segurança, cuja orientação, conforme dito, é o tratamento do paciente (CARVALHO, 2015).
A partir do exposto, parte-se propriamente para a análise das semelhanças e diferenças entre a pena e a medida de segurança.
Tanto a pena quanto a medida de segurança, por serem sanções penais, possuem pontos em comum, como por exemplo terem o fato criminoso como pressuposto, obedecendo o princípio nulla poena sini crimine não há pena sem crime (CARVALHO, 2018).
Destarte, José Frederico Marques (apud BRANCO, 2019, p. 128) tece a crítica de que não se registra, porém, qualquer diferença substancial que faça de ambas (pena e medida de segurança) categorias heterogêneas no campo dos institutos jurídicos, ou compartimentos estanques entre as providências de que se arma o Estado para combater a criminalidade.
Carvalho (2015) também apresenta argumentos de que a medida de segurança não se distingue da pena, haja vista que aquela também representa perda de bens jurídicos e pode ser, inclusive, mais opressiva do que esta, em razão de sua imposição por tempo indeterminado.
Paulo Queiroz (2010), por fim, afirma que a distinção entre os institutos sancionatórios é meramente formal, pois materialmente falando, a medida de segurança configura até mesmo maior lesividade à liberdade do que a pena.
Contudo, a atual Doutrina é firme no posicionamento de que pena e medida de segurança se diferenciam pelos seus próprios aspectos, conforme anteriormente mencionado: enquanto a pena possui uma função preventiva e retributiva, onde sua prevenção assume um caráter geral atingindo os mais diversos indivíduos, a medida de segurança apresenta prevenção especial, haja vista que recai sobre determinados indivíduos, sendo estes os perigosos; a pena possui aplicação por tempo determinado, e a medida de segurança prevê apenas a determinação em seu mínimo, possuindo duração enquanto perdurar a periculosidade do agente; a pena possui como condição a culpabilidade do infrator, e a medida de segurança é condicionada pela periculosidade do delinquente; por fim, a pena é destinada aos imputáveis, e a medida de segurança aos inimputáveis e semi-imputáveis, quando o tratamento for necessário (BARROS, 2011 apud CARVALHO, 2018).
Portanto, respeitando a ordem de particularidades supra mencionada, as penas e medidas de segurança distinguem-se quanto ao objetivo; quanto ao limite; quanto ao fundamento; e quanto ao sujeito (PRADO, 2015 apud SANTOS, 2019).
Outrossim, registra-se também como peculiaridades das sanções em destaque o fato de que para o cumprimento de pena privativa de liberdade no Brasil é indispensável a guia de recolhimento prevista no artigo 107, caput, da Lei de Execução Penal (BRASIL, 1984); já para a medida de segurança, indispensável é a expedição de guia de internação, expressa no artigo 172 do mesmo diploma legal.
Quanto ao aspecto acautelador das penas privativas de liberdade e da medida de segurança de internação, é pertinente apontar um nevrálgico ponto: a pena privativa de liberdade, dividida em três regimes prisionais, demanda a segregação do indivíduo infrator nos moldes do parágrafo primeiro do artigo 33 do Código Penal (1940), de modo que o regime fechado é cumprido em estabelecimento de segurança máxima ou média, o semiaberto em colônia agrícola, industrial ou em estabelecimento similar, e o fechado em casa de albergado ou em estabelecimento adequado. Já a medida de segurança deve respeitar uma exigência elencada no rol dos direitos dos internados, previsto no artigo 99 do Código Penal (BRASIL, 1940), sendo esta o recolhimento em estabelecimento dotado de características hospitalares, nos quais o indivíduo receberá o devido tratamento.
Porém, Branco (2019) elucida o fato de que vários estados brasileiros dispensam e não observam a supra distinção, à medida em que prisões comuns são locais de execução para medidas de segurança detentivas, como será examinado ulteriormente.
Apesar das diferenças existentes entre as penas e a medidas de segurança, leciona Ferrari (2001) que deverão ser considerados aos inimputáveis todos os mesmos princípios e garantias constitucionais inerentes ao imputável, destacando-se, por exemplo, a proporcionalidade, intervenção mínima, ofensividade ou lesividade, igualdade, dignidade da pessoa humana, igualdade, presunção de inocência, in dubio pro reo em dúvida, a favor do réu, irretroatividade da lei penal e a legalidade na aplicação da adequada sanção penal.
A partir de todo o exposto, o próximo capítulo adentrará nos regramentos legais e fundamentos inerentes à devida aplicação do instituto da medida de segurança.
2 APLICAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA
Vencido o período em que era possível a aplicação da medida de segurança sem a prática anterior de um ilícito penal e vencido o sistema duplo binário, tornou-se notório que o Estado jamais deixaria de exercer o jus puniendi sobre uma pessoa que não possui discernimento de responder sobre seus próprios atos. Sob outra visão, jamais poderia aplicar a mesma punição que eventualmente aplicaria a um agente consciente de suas ações a um agente inimputável (MARCÃO, 2018).
Neste sentido, diante da necessidade de se observar o grau de sanidade da pessoa que cometeu um ilícito e diante da necessidade de se responder juridicamente por tal ato, pôde-se legitimar a punição pelo Estado aos indivíduos com desenvolvimento mental prejudicado através do surgimento da medida de segurança (SANTOS, 2019).
2.1 Pressupostos de Aplicação da Medida de Segurança
Conforme apresentado, o artigo 26 do Código Penal (BRASIL, 1940) prevê que estará isento de pena o agente inimputável, sendo este o possuidor de transtornos mentais inteiramente incapaz de compreender o fato típico e antijurídico eventualmente praticado. Porém, será ele regularmente processado na esfera Penal e sua inimputabilidade será reconhecida, gerando uma espécie de sentença diversa da condenatória, a saber, a denominada sentença absolutória imprópria prevista no artigo 386, parágrafo único, III, do Código de Processo Penal, na qual o Magistrado absolve o réu, impondo-lhe, no entanto, a medida de segurança como sanção penal (BRASIL, 1941).
A absolvição apresentada importa, na linguagem técnica da dogmática processual penal, em uma absolvição sui generis única em seu gênero pois, apesar de afirmada a inexistência do crime diante da inexistência da culpabilidade, o autor do fato praticado é coercitivamente submetido à medida de segurança, situação demarcadora de sua sujeição às agências estatais responsáveis pela execução desta decisão judicial (CARVALHO, 2015).
Com intuito de elucidar a impropriedade atrelada à sentença absolutória destinada a imposição de medida de segurança, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 422, que preconiza: a absolvição criminal não prejudica a medida de segurança, quando couber, ainda que importe privação de liberdade.
Por outro lado, é de suma importância ressaltar a previsão legal sobre o indivíduo considerado semi-imputável, o qual, no momento da conduta delitiva, não era totalmente capaz de entender a antijuridicidade e de comportar-se conforme a expectativa do direito, nos termos do parágrafo único do artigo 26, do Código Penal (BRASIL, 1940).
Neste caso, o agente infrator denominado semi-imputável, ou fronteiriço, será submetido sempre à sentença condenatória, que aplicará pena ou medida de segurança a depender de suas circunstâncias pessoais, ou seja, se seu estado pessoal demonstrar maior necessidade de tratamento, cumprirá medida de segurança, caso contrário, cumprirá a pena imputada ao delito praticado com a redução de um a dois terços prevista no artigo 26, parágrafo único, do Código Penal (SANTOS, 2019).
Bitencourt (2016) logo exprime que sempre será aplicada a pena correspondente a infração cometida, e somente se o semi-imputável necessitar de especial tratamento curativo é que a pena será substituída por medida de segurança. Desta forma, se o juiz constatar a presença de periculosidade, o semi-imputável cumprirá medida de segurança, adotando-se a mesma forma de execução estabelecida aos inimputáveis.
Pelo exposto, pode-se auferir que existem pressupostos para a imposição da medida de segurança, e Bitencourt (2016) leciona que estes se consubstanciam em três: o primeiro é voltado à imprescindibilidade da prática de uma conduta delituosa, ao passo que excludentes de criminalidade ou de culpabilidade e ausência de provas impedem a incidência do instituto em estudo; o segundo remete à periculosidade do agente, definida como um estado subjetivo mais ou menos duradouro de antissociabilidade e também como um juízo de probabilidade de que o agente voltará a delinquir, tomando por base sua conduta social e seu transtorno psíquico; e o terceiro diz respeito à ausência de imputabilidade plena, enquanto há proibição da medida de segurança aos indivíduos imputáveis.
Quanto à exigência da prática definida como crime, deve-se lembrar que se trata de um tema trazido pela Reforma da Parte Geral de 1984, haja vista que o Código Penal de 1940 somente considerava a periculosidade do agente para que o fim segregatório fosse atingido. Apesar da Reforma ter atribuído ao pressuposto os efeitos relacionados ao conceito restrito de crime, o artigo 13 do Decreto-Lei 3.688/1941 prevê que é possível a aplicação da medida de segurança a inimputável que seja autor de uma contravenção penal (MARCÃO, 2018).
Ao que concerne à periculosidade do agente traduzida como o temor, a expectativa, a probabilidade da prática de nova infração penal merecem destaque algumas considerações.
Inaugura-se a apresentação sobre o aludido tema expondo que o instrumento para averiguar a periculosidade do autor de um fato ilícito é o incidente de insanidade mental, cujo procedimento é regulamentado pelo Código de Processo Penal (BRASIL, 1941) em seu Capítulo VIII, demonstrando que pode haver o requerimento para tal em qualquer fase da persecução criminal, que é possível a suspensão do processo diante de sua instauração, e que com a dúvida sobre a integridade mental do acusado é possível que o exame médico-legal seja realizado, ex officio ou a requerimento das partes.
Ademais, Nucci (2019) é responsável por diferenciar os conceitos da periculosidade real e da presumida. Para ele, a periculosidade real se daria diante do reconhecimento realizado pelo próprio magistrado julgador, como acontece nos casos de semi-imputabilidade previstos no parágrafo único, do artigo 26, do Código Penal. Já a periculosidade presumida é observada quando a própria lei a afirmar, como na inimputabilidade descrita pelo caput do dispositivo supra.
Noutro norte, como anteriormente exposto, tem-se que o sistema positivista trouxe os primeiros critérios de defesa social e de periculosidade social e foi responsável por causar inúmeros desvios e excessos, uma vez que contemplava a possibilidade de adotar medidas segregatórias simplesmente diante da probabilidade de prática futura de um delito por um indivíduo acometido de transtornos mentais, promovendo verdadeiro exercício de adivinhação.
Paulo César Busato (2018) esclarece que o apontado sistema embora atualmente excluído do Direito Penal não deixou de influenciar na adoção da perspectiva medieval da periculosidade nas leis brasileiras, como por exemplo no Decreto-lei nº 3.688/41, vulgarmente conhecido como Lei de Contravenções Penais, que, em seu artigo 14, prevê a presunção de periculosidade dos condenados por contravenção praticada por embriaguez quando ébrios habituais, e até mesmo condenados por vadiagem ou mendicância.
Porém, o supracitado autor também demonstra que a Política Criminal evoluiu e reconheceu o absurdo trazido pela adoção do critério da periculosidade social, tendo em vista a inconsistência na prognose de evitar delitos futuros a partir da periculosidade pessoal do agente. Assim, avançou o sistema penal de periculosidade criminal, que admite como pressuposto para a aplicação da medida de segurança a prática de um injusto típico, como forma de garantir uma referência ao passado e uma determinação de prognose de periculosidade, já não fundada em evitar novos crimes, mas como forma de tratamento da periculosidade em si (BUSATO, 2018, p. 817).
Neste sentido, Masson (2019) tratou de explicitar que o corrente sistema penal da periculosidade criminal reclama um prognóstico completo, calcado em conjecturas razoáveis, de que o agente voltará a cometer infrações penais. Não é, portanto, apenas a hipótese de reincidência, e sim um juízo de probabilidade juízo de prognose de que um novo crime possui chances concretas e potenciais de existir.
Todavia, Maria de Nazaré Gouveia dos Santos (2019) dispõe que ainda que se busque estabelecer critérios para definir a periculosidade, o que se observa é a imensa fragilidade do aludido conceito, desprovido de certezas, fundado apenas no exercício de futurologia, se mostrando totalmente incompatível com a segurança jurídica objetivada. Esclarece sua crítica dizendo que:
A crise maior da medida de segurança detentiva, além de sua total ineficácia frente ao cumprimento da prevenção especial positiva, gira em torno da prognose, da periculosidade, e da eficácia da internação para transformar condutas ilegais de inimputáveis em condutas legais de imputáveis. A prognose de crimes futuros indeterminados ou de crimes futuros possíveis não legitima a internação compulsória em instituições psiquiátricas. Em todos os casos a aplicação da medida infringe o princípio da proporcionalidade, porque não tem relação nem com o tipo de injusto realizado, nem com a prognose de fatos criminosos futuros (SANTOS, 2019, p. 97).
A partir da linha de raciocínio traçada, Thayara Castelo Branco (2019) também desaprova o mencionado fundamento do instituto em estudo, e argumenta que no Sistema de Justiça Criminal brasileiro os laudos produzidos a partir do incidente de insanidade mental que afirmam a presença de uma anormalidade perigosista são responsáveis por sentenciar o indivíduo à pena perpétua, apelidada de medida de segurança.
Assim, aduz que a rotulação da periculosidade, como principal atributo do cidadão sobre o qual lhe atribui um ato criminoso, cumpre dupla função: de implantar a necessidade de tratamento através da imposição de diagnóstico de transtorno psíquico, e também de abranger a necessidade de neutralização penal, via exclusão. No mais, reflete que:
Punir o delinquente por suas características pessoais é vitória histórica das premissas da escola positiva. Significa principalmente fortalecer uma legitimação ilimitada de uma punição do delinquente em detrimento do delito cometido. É uma porta escancarada por onde adentrou e avançou a defesa social sem limites em seu maior grau. Há uma rigorosa e econômica mecânica da lei que possibilitou e deu espaço à plêiade de saberes e a inflação de instâncias anexas à judicial, todas prontas a parasitar, com medidas individualizantes em termos de norma, e a legitimar o sistema penal (BRANCO, 2019, p. 129).
Cessando os apontamentos sobre a periculosidade, conclui-se que é teratológico que apenas a remota possibilidade de prática de futuro delito pelo indivíduo autorize a Justiça a penetrar em sua esfera individual, privando-o de sua liberdade, à medida em que o interna em Hospital de Custódia, no qual permanecerá até sua cura que não acontecerá facilmente em razão dos diversos problemas estruturais e sociais do sistema penal brasileiro (SANTOS, 2019).
Partindo para a análise do último requisito previsto por Bitencourt (2016) para a aplicação da medida de segurança, sendo este o da ausência da imputabilidade plena, faz-se necessário esclarecer que a Reforma da Parte Geral de 1984 liquidou a possibilidade de aplicação da medida de segurança a imputáveis. Ou seja, a partir de 1984, a medida de segurança poderá somente ser aplicada aos indivíduos inimputáveis e semi-imputáveis, podendo substituir a pena privativa de liberdade, quando for o caso, conforme a redação dos artigos 97 e 98 do Código Penal (MARCÃO, 2018).
Insta ressaltar que Cleber Masson (2019, p. 716) prevê mais um pressuposto de aplicação da medida de segurança, sendo este a inocorrência da extinção da punibilidade do agente infrator: é obrigatório que o Estado ainda possua o direito de punir. Nos termos do artigo 96, parágrafo único, do Código Penal, extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta.
Por fim, Nucci (2019, p. 467) descreve também como requisito a indispensabilidade do respeito ao devido processo legal, de modo a se assegurar ao agente, mesmo com inimputabilidade comprovada, o direito à ampla defesa e ao contraditório: somente após o devido trâmite processual, com a produção de provas, poderá o juiz, constatando a prática do injusto, aplicar-lhe medida de segurança.
2.2 Espécies da Medida de Segurança
Satisfeitos os pressupostos para a aplicação da medida de segurança, cabe ao Magistrado Sentenciante a designação da correta espécie do instituto ao agente infrator inimputável.
Logo, tem-se que as medidas de segurança podem ser subdivididas em duas espécies expressamente mencionadas a partir da Reforma de 1984 no artigo 96 do Código Penal (BRASIL, 1940):
Art. 96. As medidas de segurança são:
I Internação em hospital de custódia e tratamento ou, à falta, em outro estabelecimento adequado;
II Sujeição a tratamento ambulatorial.
A espécie prevista no inciso I do aludido dispositivo também é denominada por medida detentiva, pois importa em privação de liberdade do agente. Já aquela descrita no inciso II é conhecida por medida restritiva, na qual o agente permanece em liberdade, mas é submetido a tratamento médico adequado (MASSON, 2019).
Bitencourt (2016) pondera que as novas terminologias adotadas pela Reforma Penal de 1984 para se referirem às espécies de medida de segurança não alteraram em nada as condições dos deficientes acometidos por transtornos mentais e tratados nos manicômios judiciais. Isto porque nenhum Estado brasileiro construiu os referidos novos estabelecimentos até a atualidade.
Sobre este ponto, expõe Carvalho (2015) que a forma penitenciária características asilares e segregacionistas dos hospitais de custódia ou manicômios judiciais é reforçada na própria Lei de Execução Penal (BRASIL, 1984), a qual reserva pouco espaço para descrever a estrutura destas instituições e, além disso, remete explicitamente ao modelo carcerário quando cita o ambiente e a infraestrutura material.
Entretanto, utopicamente existe a previsão de que quando o estabelecimento penal não estiver adequado a suprir a assistência necessária, a direção do mesmo estabelecimento deverá autorizar a prestação em local diverso (SANTOS, 2019).
Quanto ao critério para a escolha da adequada espécie de medida de segurança ao agente infrator inimputável, este reside na natureza da pena cominada ao delito cometido, à luz do artigo 97, caput, do Código Penal, o qual dispõe que se a conduta é punida com reclusão, será aplicada obrigatoriamente a internação, e se for punida com detenção, opcionalmente será aplicada a internação ou o tratamento ambulatorial (MASSON, 2019).
No entanto, Marchewka (apud CARVALHO, 2015) induz que este critério rígido não é justo, nem mais adequado, sendo aconselhável que a lei deixasse ao prudente entendimento do juiz escolher entre a internação e o tratamento em liberdade.
Diante disto, Masson (2019, p. 719) exterioriza que o Código Penal é alvo de duras críticas pela rigidez do critério de aplicação das espécies adotado, haja vista que estabelece um modelo padrão para as medidas de segurança e leva à internação pessoas que poderiam receber tratamento mais brando. Além disso, a partir do argumentado, exemplifica a situação nos seguintes termos:
O condenado pela prática de crime de furto simples dificilmente seria submetido ao cárcere, pois teria direito a diversos institutos que evitam a privação da liberdade, tais como penas restritivas de direitos, sursis, etc. Se inimputável, contudo, seria inevitavelmente internado, por se tratar de crime punido com reclusão.
Thayara Castelo Branco (2019) sustenta que tal disposição polêmica do Código Penal permite que, frequentemente, os juízes atendam a lei penal sem fazer nenhuma alusão à lei antimanicomial vigente e, na maioria dos casos, aplicam a medida mais grave a de internação. Isto é corroborado pela ausência de um campo extra-hospitalar adequado e fortalecido nos Municípios, e também de uma rede multiprofissional suficiente e atuante. Desta forma, a autora confirma que a função unicamente segregadora da medida de segurança é efetivamente cumprida.
Carvalho (2015) reitera que a absolutização dos critérios relativos à espécie de pena reclusão ou detenção impede que haja o devido procedimento de individualização da medida de segurança, ferindo a estrutura principiológica (constitucional e legal) que orienta a aplicação das sanções. Minucia a hipótese em que um laudo psiquiátrico redigido no incidente de insanidade mental, durante a instrução criminal, apresente a adequação do tratamento ambulatorial ao acusado, embora este tenha incorrido na prática de um fato punível com a pena de reclusão. Por fim, o autor conclui:
Este critério tende a obstaculizar a diretriz político-criminal da utilização excepcional da internação (princípio da subsidiariedade), visto o seu caráter marcadamente aflitivo, que em muito pouco se diferencia, na realidade empírica do sistema punitivo, das formas carcerárias de pena. Nas conclusões de Fragoso, o juiz deve preferir, sempre que legalmente possível, o tratamento ambulatorial. Está mais que demonstrada a nocividade da internação psiquiátrica. Os manicômios judiciais, como instituições totais, funcionam como sinal negativo, agravando a situação do doente.
Isto posto, necessário é destacar a observação realizada por Bitencourt (2016, p. 866): a punibilidade com pena de detenção, por si só, não é suficiente para determinar a conversão da internação em tratamento ambulatorial. É necessário examinar as condições pessoais do agente para constatar sua compatibilidade ou incompatibilidade com a medida mais liberal.
Por conseguinte, Carlota Pizzaro de Almeida (apud MASSON, 2019) também propõe certa correção à rigidez legislativa supra apontada e alega não ser pertinente que se estabeleça uma correspondência entre a medida de segurança e a gravidade do crime cometido, e sim face à perigosidade do agente, pois assim seria respeitado o princípio da proporcionalidade.
Com o fundamento de que a Lei nº 10.216/2001 Lei da Reforma Psiquiátrica questionou justamente a efetividade da custódia dos doentes mentais em regimes asilares, bem como a instrução de gradual desativação de hospitais psiquiátricos, e considerando ainda a injusta e desaconselhável internação do paciente em hospital psiquiátrico judicial, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus 85401, em 04/12/2009, asseverou que:
EMENTA: AÇÃO PENAL. Execução. Condenação à pena de reclusão, em regime aberto. Semi-imputabilidade. Medida de segurança. Internação. Alteração para tratamento ambulatorial. Possibilidade. Recomendação do laudo médico. Inteligência do art. 26, caput e §1º do Código Penal. Necessidade de consideração do propósito terapêutico da medida no contexto da reforma psiquiátrica. Ordem concedida.
Em casos excepcionais, admite-se a substituição da internação por medida de tratamento ambulatorial quando a pena estabelecida para o tipo é a reclusão, notadamente quando manifesta a desnecessidade da internação.
No mais, verifica-se que em recentes julgamentos, o Superior Tribunal de Justiça busca seguir a mesma linha de pensamento acima proposta, consolidando-se nos termos da decisão do Habeas Corpus 361.214/SP, em 16/12/2016:
PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 155, §4º, II, C.C ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA. MEDIDA DE SEGURANÇA. INTERNAÇÃO. PERICULOSIDADE DO AGENTE. MULTIRREINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ILEGALIDADE MANIFESTA. NÃO OCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO POR TRATAMENTO AMBULATORIAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento.
2. Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento no sentido de que os artigos 96 e 97, ambos do Código Penal, não devem ser aplicados de forma isolada, mas sim analisando-se qual medida de segurança melhor se ajusta à natureza do tratamento de que necessita o inimputável. Dessa feita, relativa a presunção de necessidade do regime de internação para o tratamento do inimputável que praticou o delito punível com reclusão, admitindo-se assim, a submissão a tratamento ambulatorial.
3. Na fixação da medida de segurança, o magistrado não se vincula à gravidade do delito perpetrado, mas à periculosidade do agente, devendo observância aos princípios da adequação, da razoabilidade e da proporcionalidade.
4. In casu, foi imposta medida de segurança de internação, devidamente fundamentada na periculosidade do paciente, destacando o julgador "a desenfreada reiteração na prática delitiva - réu já condenado por inúmeros outros crimes patrimoniais", a caracterizar a multirreindência.
5. Para alteração da medida, seria necessário infirmar o entendimento das instâncias ordinárias acerca da conveniência da aplicação da medida de segurança imposta em matéria eminentemente técnica, com exame aprofundado das provas dos autos, insuscetível de ser realizado no veio restrito e mandamental do habeas corpus. Precedentes.
6. Habeas corpus não conhecido.
2.3 A Execução da Medida de Segurança
O Direito da Execução Penal regulamenta, de maneira peculiar, cada regime de cumprimento de pena, o sistema progressivo e regressivo de regime, a disciplina prisional, o trabalho dos reclusos, a assistência aos acautelados, os requisitos mínimos para a construção de estabelecimentos carcerários e, ao que interessa no presente estudo, a execução da medida de segurança.
A Lei de Execução Penal Brasileira (BRASIL, 1984), logo em seu artigo 1º demonstra como primordial objetivo a efetivação das disposições contidas em sentença condenatória ou decisão criminal proporcionando condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.
Desta maneira, resta certificada a necessidade de vinculação do Juiz atuante na Execução Penal tanto à legalidade, consistente na preservação dos direitos que não foram atingidos pela sentença condenatória ou decisão penal, quanto à garantia de efetivar todos os princípios do direito penal ao acautelado enquanto durar a pena ou a medida de segurança, como demonstra Santos (2019, p. 5):
A execução de pena e da medida de segurança deve ocorrer em condições que assegurem o respeito à dignidade e ao livre desenvolvimento do apenado e do internado, implicando na obrigação do Estado como dever de manutenção e preservação da vida, da saúde, da segurança pessoal, da educação e outras modalidades de assistência, como a material, educacional, jurídica e social.
Partindo de tais pressupostos, tem-se que após a devida observância ao devido processo legal e a todas as garantias constitucionais, será ordenada a expedição de guia para a execução penal, imediatamente após o trânsito em julgado da sentença absolutória imprópria responsável por aplicar a medida de segurança.
Portanto, nos termos do artigo 172, da Lei de Execução Penal (BRASIL, 1984), ninguém poderá iniciar o cumprimento de uma das espécies de medida de segurança de internação ou ambulatorial sem que haja a devida expedição da guia pela autoridade judiciária, cujas características são elencadas pelo artigo seguinte do regramento em epígrafe, sendo estas a qualificação do agente e o número do registro geral do órgão oficial de identificação; o inteiro teor da denúncia e da sentença que tiver aplicado a medida de segurança, bem como a certidão do trânsito em julgado; a data em que terminará o prazo mínimo de internação, ou do tratamento ambulatorial; e outras peças do processo reputadas indispensáveis ao adequado tratamento ou internamento.
Quanto ao local de execução da medida de segurança, o artigo 99, do Código Penal (BRASIL, 1940) impõe que haja o recolhimento do internado em estabelecimento dotado de características hospitalares, a fim de que seja submetido a tratamento. Masson (2019) pondera que como consequência deste mandamento, o indivíduo sujeitado a medida de segurança detentiva não poderá ser acautelado em estabelecimento prisional comum, nem mesmo para aguardar o surgimento de vaga em estabelecimento específico para seu tratamento.
Neste último caso, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a vaga deverá ser aguardada enquanto no cumprimento de tratamento ambulatorial, sendo inadmissível que a responsabilidade pela precariedade do sistema penal seja transferida pelo Estado ao paciente. É o que se extrai do Informativo nº 753, no que concerne à decisão proferida nos autos do Habeas Corpus 122.670/SP, em 05/08/2014:
Medida de segurança: recolhimento em presídio e flagrante ilegalidade.
A 2ª Turma não conheceu de habeas corpus, mas deferiu a ordem, de ofício, para determinar a inclusão do paciente em tratamento ambulatorial, sob a supervisão do juízo da execução criminal. No caso, a pena privativa de liberdade ao paciente (dois anos, um mês e vinte dias de reclusão) fora substituída por medida de segurança consistente em internação hospitalar ou estabelecimento similar para tratamento de dependência química pelo prazo de dois anos, e, ao seu término, pelo tratamento ambulatorial. Nada obstante, passados quase três anos do recolhimento do paciente em estabelecimento prisional, o Estado não lhe teria garantido o direito de cumprir a medida de segurança fixada pelo juízo sentenciante. A Turma destacou que estaria evidenciada situação de evidente ilegalidade, uma vez que o paciente teria permanecido custodiado por tempo superior ao que disposto pelo magistrado de 1º grau. Além disso, não teria sido submetido ao tratamento médico adequado.
No entanto, é notório que o dispositivo alhures é demasiadamente desrespeitado no sistema penal brasileiro como será demonstrado e, com isso, há manifesta caracterização de constrangimento ilegal sofrido pelo agente submetido à medida de segurança detentiva. Nesta toada, caberá a impetração de Habeas Corpus para que tal constrangimento seja cessado (MASSON, 2019).
Noutro giro, em análise à limitação temporal do instituto em estudo, tem-se que, conforme mencionado preteritamente, há a previsão de um lapso mínimo de cumprimento da medida de segurança nos termos do artigo 97, §1º, do Código Penal (BRASIL, 1940), o qual determina ser de um a três anos o prazo para a internação ou para o tratamento ambulatorial, a ser determinado pela autoridade judiciária no momento de sua decisão.
Frise-se que a obrigatoriedade atrelada à determinação deste prazo mínimo de duração é nitidamente uma garantia de punição do Estado Penal, como explica Thayara Castelo Branco (2019, p. 132): ocorrendo a cessação da periculosidade antes do prazo mínimo, tornaria desconfigurada a necessidade da medida detentiva enquanto medida terapêutica, então uma vez mantida, fica evidente a preservação da retribuição penal.
Sobre a temática, Busato (2018) defende que a garantia da execução deve ser orientada a partir da adequação permanente da medida de segurança à evolução da personalidade do agente, bem como do estrito condicionamento do instituto à subsistência do prognóstico de periculosidade que o fundamentou, incluindo, entretanto, a dimensão clínica, com a marcação periódica de exames de cessação de periculosidade que permitam aferir a necessidade ou não de continuidade do tratamento, nos moldes do §2º, do artigo 97, do Código Penal (BRASIL, 1940).
Porém, Carvalho (2015) sustenta que em razão da inexistência de critérios adequados, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, para se aferir a quantificação do tempo mínimo da sanção a ser cumprido, a solução é justamente que não haja esta definição. Corrobora sua tese com a própria Lei de Execução Penal, que prevê, inclusive, a possibilidade da realização do exame de cessação da periculosidade antes do prazo mínimo de um ano.
À proporção em que o agente submetido à medida de segurança obtiver um laudo favorável relacionado ao exame de cessação de periculosidade, poderá ser desinternado (para a espécie detentiva) ou liberado (para a restritiva) condicionalmente, nos termos do §3º do artigo 97, do Código Penal (BRASIL, 1940). Deste modo, após a interrupção do tratamento, durante um ano deverá permanecer sem demonstrar sua periculosidade e cumprindo condições análogas às do livramento condicional, elencadas no artigo 178 da Lei de Execução Penal (BRASIL, 1984) e, somente assim, haverá o completo levantamento da sanção.
Destaca-se, por oportuno, a hipótese de superveniência de doença mental no curso da execução de uma pena privativa de liberdade. Conforme os preceitos do artigo 183 da Lei de Execução Penal (BRASIL, 1984), o magistrado, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, poderá determinar a conversão da pena em medida de segurança, com a ressalva de que tal conversão só poderá ocorrer na situação de permanência do transtorno psíquico, pois no caso de uma perturbação transitória, acontecerá a transferência do condenado a um hospital de custódia e tratamento psiquiátrico por tempo suficiente à sua cura. No mais, também é possível que ocorra a reconversão da medida de segurança em pena, conforme explicam Taborda, Chalub e Abdalla-Filho apud Nucci, 2019, p. 473:
Uma vez constatada a recuperação do paciente, no entanto, este deverá retornar ao presídio para continuar a cumprir a pena fixada anteriormente ao desenvolvimento do transtorno mental, sendo que o período de internação é contado como tempo de cumprimento de pena.
Na discussão a respeito do prazo máximo de cumprimento da medida de segurança advinda da conversão da pena, os Doutrinadores são uníssonos em afirmar que desenvolveram-se quatro correntes: a primeira é fundamentada no disposto pelo artigo 97, §1º, do Código Penal, e defende que a medida de segurança deverá persistir por prazo indeterminado, até a cessação da periculosidade do indivíduo; a segunda indica que a duração máxima será de 30 anos, nos termos da antiga redação do artigo 75, do Código Penal (atualmente alterado pelo advento da Lei 13.964/2019, vulgo Pacote Anticrime); a terceira sustenta que a duração será da pena máxima cominada em abstrato à infração penal que ensejou a condenação à pena privativa de liberdade; a quarta, e última, argumenta que a duração será igual à pena privativa de liberdade originariamente aplicada e, assim, a medida de segurança será cumprida pelo prazo restante da pena aplicada.
Mister ressaltar que a quarta corrente acima delineada é a mais aceita, atualmente, em razão de ser a adotada pelo Superior Tribunal de Justiça desde o julgamento do Habeas Corpus 373.405/SP, de 06/10/2016:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL. CONVERSÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM MEDIDA DE SEGURANÇA. INTERNAÇÃO. MANUTENÇÃO. TEMPO DE CUMPRIMENTO DA PENA EXTRAPOLADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA.
