RESUMO

Oficialmente, o Brasil deu um importante passo para a implementação e consolidação do sistema acusatório. A Lei 13.964/19 incluiu o Art. 3º-A no Decreto-Lei n.º 3.689/41[1]/ Código de Processo Penal, a partir do qual O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. Essa nova oficial realidade processual repercute direta e substancialmente na prova pericial, visto que, no sistema inquisitório (ou misto, como alguns costuma(va)m tachar o sistema processual brasileiro) o perito era o instrumento do juiz. Com essa mudança, em tese, o perito se transforma, nas palavras do processualista Aury Lopes Jr, em um órgão útil para as partes antes que ao juiz. Ele serve para apontar premissas necessárias para o debate acusatório. Não obstante, pretende-se apresentar o valor probatório relativo da prova pericial no processo penal. A rainha das provas está nua.

PALAVRAS-CHAVE: Sistema acusatório; Prova pericial; Processo Penal brasileiro.

INTRODUÇÃO

Os sistemas processuais penais variam ao longo dos anos, mais ou menos ao sabor da política criminal de um país. Mais punitivista ou mais libertária. Diz-se que o sistema acusatório predominou até meados do século XII, gradativamente substituído pelo sistema inquisitório até o final do século XVIII (até mesmo século XIX)[2].

Deixando à margem todo um debate acerca do período dominado pelo sistema inquisitório e até de sua efetiva face, pode-se apresentá-lo como um sistema que aglutinava as funções na mão do juiz, não havendo uma estrutura dialética, menos ainda contraditória. Não existe imparcialidade do julgador, uma vez que a mesma pessoa busca a prova e decide a partir da prova que produziu/determinou a produção. Portanto, nesse cenário, eventual perícia padecia de vício congênito.

Por sua vez, o sistema acusatório separa as funções de acusar e de julgar (e de se defender!). A iniciativa probatória deve ser das partes, o juiz se mantém alheio e passivo, sentenciando de forma livre, mas motivada, ante provas trazidas pelas partes. Em uma palavra: o juiz é a figura que distingue um sistema de outro, na medida em que sua atuação parcial ou imparcial verte o cenário processual: inquisitorial ou acusatório.

E a prova pericial nos sistemas processuais?

De modo geral, por meio da prova, tenta-se reconstruir um crime, necessariamente um fato passado. Nesse tom, a prova está destinada a reconstruir um fato (o crime) e instruir o julgador, aproximando-o do melhor e mais fiel retrato possível. Neste ponto, lembra-se que, no sistema inquisitório, na prática, é o julgador que produz a própria prova de que vai precisar para acusar e sentenciar o imputado; neste caso, o pré-condenado. Já, no sistema acusatório, em tese, a prova é trazida pelas partes interessadas (parciais) ao julgador alheio e imparcial.

Destarte, neste trabalho, afasta-se a problemática da possível prova pericial à moda inquisitorial. Todavia, mesmo num cenário oficial[3] de sistema acusatório, entende-se que o valor probatório da prova pericial é relativo como o de qualquer outra, sendo certo que o status de rainha das provas não está compatível com a natureza dialética e democrática do sistema acusatório.

Portanto, nesse cenário de sistema acusatório, pretende-se apresentar a prova pericial com valor relativo, objetivando desmistificar a aura de infalibilidade dessa espécie de prova, visto que as provas devem ser valoradas dentro de um contexto probatório, com todas as nuances de coleta, produção e intervenção humana, e não isoladamente como sói acontecer (mesmo no melhor cenário para o jogo processual penal).

DESENVOLVIMENTO

RACIONALIZANDO PERÍCIA E PERITO

De saída, apresenta-se a perícia médico-legal plasmada por Genival Veloso de França. Segundo o autor, existindo um fato de interesse da Justiça, aplica-se/operacionaliza-se um conjunto de procedimentos médicos e técnicos para esclarecê-lo. E mais:

Ou como um ato pelo qual a autoridade procura conhecer, por meios técnicos e científicos, a existência ou não de certos acontecimentos, capazes de interferir na decisão de uma questão judiciária ligada à vida ou à saúde do homem ou que com ele tenha relação.[4]

Dessa apresentação, pode-se apresentar o perito como uma testemunha técnica. Nesse tom, FRANÇA diferencia testemunha e perito, sendo que a primeira é solicitada porque já tem conhecimento do fato e (sic) o segundo para que conheça e explique os fundamentos da questão discutida, por meio de uma análise técnico-científica[5].

Ou seja, no processo penal, deve-se recepcionar a perícia e o perito como técnica (médica e legal) aplicada por um profissional que compreende e maneja (bem) essa técnica. Uma testemunha qualificada pela técnica, devidamente prevista no Código de Processo Penal: Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. Ademais, um perito oficial é um servidor público de carreira com conhecimento em determinada área, sendo médicos, contadores, químicos, engenheiros, etc.

OBJETIVIDADE HUMANA DA PROVA PERICIAL

Nessa racional perspectiva, adverte-se que uma prova pericial não está isenta da subjetividade. Não. Quando um perito elabora um laudo, ele diz sobre o objeto observado sob a mesma base epistêmica que uma testemunha diz sobre a situação observada[6]. Ainda na linha de LOPES JUNIOR, não se trata de rebaixar o perito a uma simples testemunha (em termos de metodologia, técnica, conhecimento e compromisso), visto que este tem compromisso científico, e realiza a perícia mediado pelo conhecimento científico. Todavia, é inegável que seu trabalho está suscetível à contaminação de toda interação sujeito(observador)-objeto(observado). Em última análise: o perito dá um depoimento do que observou. Daí a importância do contraditório ante o laudo pericial:

Art. 159, § 5o Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia:

I requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;

II indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.[7]

REPERCUSSÃO DO CONTEXTO (D)NA PROVA PERICIAL

Soma-se a isso o contexto de produção da prova pericial. Sabe-se que a qualidade de qualquer perícia depende das condições do lugar e do objeto; por isso, toda diligência e segurança ao(à) pré-exame/análise do vestígio: objeto/material bruto é fundamental para chegar à maior proximidade entre o que provavelmente aconteceu (passado) e o depoimento do perito.

Dessarte, não se pode deixar de lembrar dos necessários atos preliminares dos agentes públicos quando da ocorrência de um delito[8]; e, claro, da legalização, portanto, da obrigatoriedade, da cadeia de custódia, incluída no Código de Processo Penal pela Lei nº 13.964, de 2019:

Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.

§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio.

§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação.

§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal. [9]

Portanto, desde o reconhecimento até o descarte de um vestígio do crime, não se deve olvidar da interferência do contexto no resultado final da perícia. Mudança de objetos do crime de local, seu mau acondicionamento, seu transporte precário, tudo/ qualquer coisa, por ação humana ou da natureza, pode mudar o destino de uma pessoa. Liberdade ou cárcere.

Não se diz com isso que seja (sempre) possível a transferência dos vestígios de um crime sem qualquer afetação do ambiente e de pessoas a ponto de o mesmo objeto recolhido seja o mesmo periciado. Pensa-se que essa não é a regra, por mais responsáveis, profissionais e diligentes que sejam todos os agentes que serão atores da cadeia de custódia. Aliás, pensamos que esse cenário seja inalcançável (opinião).

No entanto, com isso não se diz que a alteração do objeto é inerente a pré-perícia propriamente dita e o desvio-padrão seria por conta de fatores naturalmente externos. Não. É possível sim reduzir a interferência do meio (homem e natureza) sobre o objeto a ser periciado. Aí está uma oportuna e necessária medida legal: cadeia de custódia. Por meio das 10 etapas[10], não só é possível como é dever dos agentes públicos cumpri-las (legalidade estrita!) sob pena de comprometer não apenas todo o perseguido sistema democrático criminal, mas arruinar vidas humanas.

Ademais, revolve-se àquela sabida interação entre perito (observador) e objeto (observado). A soma desses fatores deve ser tratada no processo penal com muita responsabilidade, principalmente pelo juiz, na medida em que a profissionalização do processo penal, ou seja, a profissionalização do meio/instrumento de esclarecer um crime e de se fazer justiça é vestígio de amadurecimento social. E isso passa necessariamente pelo tratamento da perícia (respeito às etapas da cadeia de custódia e valoração da prova) pelos atores do processo, sendo certo que o julgador e o perito, nesse recorte do trabalho, assumem protagonismo. Portanto, Descreva-me o tratamento da prova pericial e sua aplicabilidade na práxis do processo penal nacional que direi quem és, país!.

DEMOCRATICAMENTE, PROVA PERICIAL NÃO É A ÚLTIMA PALAVRA

Faz-se necessário um reforço de advertência. Com responsabilidade e sanidade, jamais se dirá aqui ou acolá que a prova pericial não é confiável, está abaixo das outras (testemunhal, por exemplo)... não, não se trata de rebaixar a prova pericial, mas de colocá-la no lugar que se entende mais técnico e adequado: ao lado das demais provas. Só isso. Some-se a isso o fato de que o perito tem responsabilidade científica (e jurídica) e conhecimento técnico-especializado sobre o que se deve periciar. Portanto, respeitam-se perícia e perito.

Não obstante, nas palavras de LOPES JUNIOR, uma prova pericial () demostra apenas um grau, maior ou menor, de probabilidade de um aspecto do delito, que não se confunde com a prova de toda a complexidade que constitui o fato. Nessa linha, o autor dá exemplo contundente de como uma prova pericial tida como irrefutável DNA pode padecer das interferências do homem e/ou da natureza: amostras biológicas utilizadas, luz solar, solventes, e manipulação humana[11].

Daí a importância do contraditório no contexto de produção e apresentação de prova pericial. Sem o devido contraditório, faz-se manco o processo penal; e, em se tratando de prova pericial, faz-se cotoco.

Fique sempre informado com o Jus! Receba gratuitamente as atualizações jurídicas em sua caixa de entrada. Inscreva-se agora e não perca as novidades diárias essenciais!

Inscrever

Os boletins são gratuitos. Não enviamos spam. Privacidade

Portanto, demonstra-se o valor relativo da prova pericial, desnudando a rainha das provas.

PROVA PERICIAL PARA O PROCESSO/PARA AS PARTES, E TAMBÉM (NÃO APENAS) PARA O JUIZ

Como se deixou claro, no sistema acusatório, o juiz se mantém alheio e passivo, no sentido de não produzir provas nem (em regra) determinar sua produção ou orientar uma das partes sobre que prova apresentar em juízo, etc. Portanto, cabe às partes a tarefa de apresentar umas provas (em regra, carga do órgão acusador) e contraditar outras. Dessa forma, o perito apresenta seu trabalho para o processo; consequentemente, para as partes, e também (não apenas) para o juiz, sendo certo que aquele não deve ser instrumento de condenação pretendido por este (inquisidor). Afinal, o perito produz a prova para o processo, não prioritária ou exclusivamente para as partes, tampouco para o juiz. Nessa escala.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

É preciso dizer que a previsão legal do sistema acusatório no processo penal brasileiro, apesar da resistência[12], é resultado do trabalho de parte da doutrina processualista nacional (destaque-se o processualista AURY LOPES JUNIOR), cujos argumentos advêm da ciência, digo melhor, de trabalhos científicos, contínuos e incansáveis. Portanto, a ciência, por meio de seus cientistas, tem um papel fundamental no desenvolvimento processual e social, de maneira que este trabalho não rebaixa a cientificidade da perícia nem o conhecimento e a técnica do perito. Não. O que se pretende aqui é lançar um olhar (científico) racional sobre a perícia e o perito, e a aplicabilidade daquela no processo penal brasileiro.

Aliás, como negligenciar o fator humano e o contexto de produção de uma prova pericial? Só por isso já se tem um caminho a percorrer e a demonstrar de como é preciso atenção e de como é preciso multiplicar a responsabilidade quando se trata dessa espécie de prova.

Não resta dúvidas de que alterações recentes no Código de Processo Penal, dando peso legal à cadeia de custódia, qualificam a dialética processual nacional, na medida em que se pode (agora) percorrer e questionar no processo o caminho do vestígio até (se for o caso) este virar prova.

Demais, é preciso compreender que o perito está a serviço do processo; consequentemente apresenta seu trabalho às partes e ao juiz. Impensável hoje a sobrevivência de um processo penal de forma minimamente ética e democrática se o perito estivesse a serviço do julgador, ainda que este esteja prenhe de maravilhosas intenções (Proteja-nos da bondade dos bons, meu Deus! Amém.).

Portanto, este trabalho não tem o tamanho, a profundidade, nem a pretensão de esgotar a discussão sobre, por exemplo, A prova pericial no ordenamento jurídico Brasileiro e sua aplicabilidade no processo penal. Não. Todavia, pretende-se, com todas as vênias, provocar o debate e a reflexão acerca da complexidade da prova pericial e sua aplicabilidade, visto que objetividade, infalibilidade, última palavra, tudo isso, todos esses termos, não a consolida como prova infalível, absoluta; antes, torna-a suspeita ante o olhar científico. A rainha das provas está nua, doutor!

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> Acesso em 11/1/22

BRASIL. Decreto-Lei n.º 3.689/41. Código de Processo Penal. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm> Acesso em 11/1/22

LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2021.

FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina Legal. 11ª. ed., Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2017.

1. Concedida liminar na Medida Cautelar nas ADIn's 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305 pelo Ministro Fux/STF, está (apenas) suspensa a eficácia do art. 3-A/CPP. Ainda assim, isso não tem força para barrar a nova orientação do sistema processual brasileiro. Constituição Federal de 1988 demarca o modelo acusatório ao afirmar, por exemplo, que a acusação incumbe ao MP (art. 129).
2. LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2021, cap. I, pág. 43.
3. A Lei 13.964/19 incluiu o Art. 3º-A no Decreto-Lei n.º 3.689/41/ Código de Processo Penal.
4. FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina Legal. 11ª. ed., Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2017, p.50.
5. Idem, ibidem, p. 75.
6. LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2021, cap. I, pág. 481.
7. Decreto-Lei n.º 3.689/41/ Código de Processo Penal.
8. Idem. Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; ()
9. Ibidem.
10. Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas seguintes etapas: I - reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial; II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime; III - fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo atendimento; IV - coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, respeitando suas características e natureza; V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de forma individualizada, de acordo com suas características físicas, químicas e biológicas, para posterior análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento; VI - transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir a manutenção de suas características originais, bem como o controle de sua posse; VII - recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio, código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de quem o recebeu; VIII - processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito; IX - armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do material a ser processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao número do laudo correspondente; X - descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação vigente e, quando pertinente, mediante autorização judicial.
11. O The New York Times noticiou que cientistas israelenses divulgam em artigo a possibilidade de introduzir, com certa facilidade, em uma amostra qualquer de sangue ou saliva, o código genético de qualquer pessoa a cujo perfil de DNA se tenha acesso sem que seja sequer necessário possuir uma amostra de seu material genético () in LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2021, pág. 497.
12. Concedida liminar na Medida Cautelar nas ADIn's 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305 pelo Ministro Fux/STF, está (apenas) suspensa a eficácia do art. 3-A/CPP. Ainda assim, isso não tem força para barrar a nova orientação do sistema processual brasileiro. Constituição Federal de 1988 demarca o modelo acusatório ao afirmar, por exemplo, que a acusação incumbe ao MP (art. 129).