PALAVRAS- CHAVE: normas. Leis. antijuridicidade.

 INTRODUÇÃO

Admitia-se o estado de necessidade desde as mais remotas civilizações, mas com aplicação apenas em alguns casos particulares, como furto famélico, aborto para salvar a vida da gestante, o ato do capitão que, para salvar o navio em perigo, deitasse o carregamento ao mar.

Com o passar dos tempos ganhou novas adequações e o estado de necessidade hoje isenta de sanção aquele, que por falta de alternativas, recorre a ato que seria antijurídico e ilícito, se não cometido para se salvar de perigo atual, que não provocou, ou que não poderia evitar. Situação em que o indivíduo para salvar um bem próprio ou de outrem lesa o interesse de terceiro, onde acaba por existir causa excludente da antijuridicidade, pois o estado de necessidade pressupõe um conflito entre titulares de interesses lícitos, legítimos, em que um pode perecer licitamente para a sobrevivência de outro. Exemplo clássico deste caso é citado por Fuller (1976) onde apresenta em seu livro O caso dos exploradores de cavernas, um crime famélico a ser desvendado, interpretado e julgado pelos juízes do condado onde residiam esses desafortunados exploradores.

O tema aqui apresentado é considerado causa excludente da antijuridicidade pela posição particular em que se encontra o agente ao praticá-las, se apresentam em face do Direito como lícito. Essas condições especiais em que o indivíduo atua, impedem que elas sejam antijurídicas. São situações de excepcional licitude que constituem as chamadas causas de exclusão da antijuridicidade, justificativas ou descriminantes (GRECO, 2004).

Para que se tenha valor de estado de necessidade é preciso analisar alguns requisitos pré-determinados por lei, apresentados, mais especificamente, no artigo 23 e 24 do código penal, pois é algo muito complexo e existem muitos casos onde há exclusão do estado de necessidade.

Alguns doutrinadores consideram o estado de necessidade como faculdade outros como Direito. Os que afirmam que é uma faculdade, argumentam que todo direito corresponde a uma obrigação o que não ocorre por àquele indivíduo que tem lesado seu bem jurídico por caso eventual. Para outros, o estado de necessidade trata-se de um Direito, não contra o interesse do lesado, mas em relação ao Estado, que concede ao sujeito o direito subjetivo através de norma penal (MIRABETE, 1999).

O Direito é o conjunto de normas e leis de conduta impostas para regularizar e conduzir a convivência humana. E a faculdade é o poder de fazer algo e ter capacidade para isso (FERREIRA, 2002).

O presente artigo teve por objetivo específico abordar alguns aspectos do que é o estado de necessidade e procura identificar argumentos que comprovem a dúvida de vários autores e doutrinadores sobre a concepção do estado de necessidade no âmbito direito ou faculdade.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1 Requisitos para o reconhecimento do estado de necessidade perante a Lei Penal Brasileira

Como prevê o artigo 24 do código penal:

Considera-se em estado de necessidade que pratica o fato para salvar se perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

E aparece caracterizando a falta de crime, causando assim a excludente da antijuridicidade, nesses casos o caput do artigo 23 também do código penal nos seguintes termos: Não há crime quando o agente pratica o fato. Inciso I: em estado de necessidade (VADE MECUM, 2010).

Para que exista o reconhecimento de estado de necessidade perante a lei penal brasileira é indispensável que o bem jurídico do indivíduo esteja em perigo atual, que ele pratique fato típico para evitar um mal que pode ocorrer se nada fizer. Sendo esse provocado pela força da natureza ou pela ação do homem, porem não pode ter sido causado pelo mesmo indivíduo que agora age para se salvar, o que exclui o estado de necessidade. É preciso que aja uma situação de existência da probabilidade de dano imediato, não havendo assim, estado de necessidade se a lesão somente ocorrer no futuro e essa lesão deve ser inevitável, ou seja, deve ser imprescindível como único meio que afaste o perigo, caso contrário será considerado lesão de bem jurídico desnecessário perdendo a excludente de antijuridicidade (MIRABETE, 1999) 

2.2 Teoria unitária e teoria diferenciatória

Teoria unitária é quando há estado de necessidade não só no sacrifício de um bem menor para salvar um bem de maior valor, mas também no sacrifício de um bem de valor igual ao preservado. A legislação brasileira adota a teoria unitária sobre o estado de necessidade, uma vez que não há comparação de valores entre os bens jurídicos postos em perigo. Apenas exige que o agente atue de acordo com o senso comum daquilo que é razoável (MIRABETE, 1999)

Teoria diferenciatória é aquela que acolhe duas formas de estado de necessidade, isto é, estado de necessidade justificante (excludente de ilicitude) e estado de necessidade exculpante (excludente de culpabilidade) (TAVARES, 2003). Por essa teoria há estado de necessidade como excludente da culpabilidade fundado na não-exigibilidade de postura diversa quando se trata de bens de igual valor. Foi ela adotada no código penal militar (arts. 39 e 43). 

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2.3 CONCEITO DE DIREITO E FACULDADE

A palavra direito pode ser utilizada como o que se refere à norma estabelecida na lei, ou seja, a regra jurídica; e como, o que se refere à faculdade, que todos temos, de exigir um determinado comportamento alheio, para defesa de nossos direitos. Assim, o Direito, no sentido de direito objetivo, é um preceito hipotético e abstrato, destinado a regulamentar o comportamento humano na sociedade, e cuja característica é a sua força coercitiva. Essa força, inerente apenas à norma jurídica, significa que a organização social, o Estado, interfere, ou deve interferir, para que as normas legais sejam obedecidas. Para essa finalidade, a regra jurídica contém, além do mandamento regulamentador da conduta humana, a sanção que são as conseqüências para o caso de transgressão da norma. (LIMA, 2005).

Trata-se de direito como faculdade (direito em sentido subjetivo) o direito a um determinado comportamento, ato ou omissão de outrem. Tendo transcorrido um fato, o ordenamento jurídico determina certo comportamento, colocando o preceito na livre disposição daquele em cujo favor foi editado. O preceito, que era do ordenamento, faz-se preceito do favorecido, tornando-se direito. Direito subjetivo é um poder de vontade concedido pela ordem jurídica. Que o ordenamento jurídico garanta ao titular, meios coativos para a atuação da vontade que lhe concedeu não se enquadra ao conceito de direito, ou seja, é uma faculdade que tem o direito subjetivo como um interesse juridicamente protegido (WINDSCHEID, 1902).

3. CONCLUSÃO

Nesse âmbito de análises dos conteúdos apresentados, foi concluido que o estado de necessidade tem caráter de direito como faculdade, por apresentar uma opção ao agente, sem que este seja obrigado a cometer nenhum fato como seria no caso do direito, que impõe normas e regras a serem seguidas com força de sanção.

4. REFERÊNCIAS

1. GRECO, R. Curso de Direito Penal: Parte geral. 4 ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2004;
2. MIRABETE, J.F. Manual de direito penal. 15 ed. São Paulo: Atlas, 1999. 453p;
3. FERREIRA, A.B.H. Mini aurélio: O minidicionário da língua portuguesa. Nova fronteira, 2002. 790 p;
4. MECUM, V. Acadêmico de direito/ Anne Joyce Angher, organização. 10 ed. São Paulo: Rideel, 2010;
5. TAVARES, H.G.M. Estado de necessidade como excludente de culpabilidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 508, 27 nov. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5959>. Acesso em: 12 abr. 2010.
6. WINDSCHEID, B. Diritto delle Pandette. Trad. Carlo Fadda e Paolo Bensa. Torino, Editrice Torinese, 1902. v. I. t. I, p. 169-71.
7. LIMA, F. O que é o direito, 2005. Disponível em: http://www.tex.pro.br. Acesso em: 26 abr. 2010.